Filósofo Grego

Abordagem Hermenêutica e Abordagem Argumentativa no Direito

2011-12-22T08:37:00.001-03:00

Essa postagem se presta a dois objetivos. O primeiro é distinguir entre duas abordagens teóricas a respeito de nossas crenças compartilhadas no Direito, uma delas (a abordagem hermenêutica) mais preocupada com os processos de formação que deram origem a essas crenças e que tornaram possível seu compartilhamento em nossas sociedades, e a outra (a abordagem argumentativa) mais preocupada com os processos de justificação dessas crenças com base em razões e em sua capacidade de fazer frente aos desafios do ceticismo e do pluralismo. O segundo objetivo é defender que, pelo menos no Direito, a abordagem hermenêutica, embora dotada de grande relevância histórico-sociológica, não tem em si mesma nenhuma relevância teórica-argumentativa, pois o conhecimento do processo de formação de nossas crenças não informa nada acerca de sua aceitabilidade racional (o que se apoia na forte distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação). Vou fazer isso ao longo de certa lista de pontos importantes a serem abordados.

1) Em primeiro lugar, gostaria de fazer um esclarecimento que pode ajudar a evitar possíveis mal-entendidos: Falar de abordagem hermenêutica e de abordagem argumentativa no Direito não é o mesmo que falar de interpretação jurídica e de argumentação jurídica. Interpretação (entendida genericamente como um processo de atribuição de sentido a conceitos e enunciados, bem como à relação entre conceitos, entre conceitos e enunciados e entre enunciados) e argumentação (entendida, também genericamente, como um processo de justificação de enunciados com base em razões) são duas operações básicas sem as quais não há estudo nem aplicação possíveis do Direito. Não é possível abrir mão de nenhuma das duas operações para ficar apenas com a outra e não faria o menor sentido pretender que uma delas fosse mais importante que a outra, precisamente porque cada uma cumpre uma função diferente, que a outra não seria capaz de prover. Além disso, é possível desenvolver uma teoria da argumentação que tenha forte influência da abordagem hermenêutica (um exemplo é a compreensão da argumentação jurídica em Ricoeur), assim como é possível desenvolver uma teoria da interpretação que tenha forte influência da abordagem argumentativa (um exemplo é a teoria da interpretação do Direito como Integridade de Dworkin). Por isso, não é da diferença entre interpretação e argumentação que essa postagem se ocupa.

2) Aquilo de que ela de fato se ocupa é de duas abordagens teóricas das quais é possível servir-se tanto ao interpretar quanto ao argumentar com enunciados em Direito. Essas duas abordagens correspondem a duas ênfases distintas no conteúdo de nossas crenças. Ora, crenças são o tipo de coisa que, sob certas circunstâncias, se formam, se sustentam e se desenvolvem, se modificam, se adaptam, se ampliam, se limitam, se misturam a outras crenças e dão origem a crenças novas etc. Crenças são, em certo sentido, o produto de processos de formação e transformação ao longo do tempo e em razão de certas circunstâncias mais ou menos contingentes. Enfatizar esse aspecto das crenças é enfatizar sua dependência em relação a certos contextos sociais, econômicos, históricos, culturais etc. em particular e o modo como só puderam vir a existir do modo como atualmente existem a partir de uma rede de relações com outras crenças e com circunstâncias contextuais. Contudo, crenças não são apenas isso. Crenças são também conteúdos passíveis de serem defendidos com razões. Na verdade, é exatamente na medida em que podem ser defendidas com razões que as crenças adquirem importância para a justificação de nossas práticas, isto é, para que tais práticas não sejam produto do acaso e do arbítrio, mas sejam, ao contrário, práticas justificadas e legítimas, passíveis de serem racionalmente aceitas por quaisquer sujeitos racionais que levem seriamente em conta as circunstâncias existentes e as alternativas disponíveis. Como vou mostrar agora, o aspecto das crenças como conteúdos que se formam e se transformam ao longo do tempo em razão de fatos e circunstâncias concretas é enfatizado pela abordagem hermenêutica. Já o aspecto das crenças como conteúdos que podem ser criticados e defendidos com razões é enfatizado pela abordagem argumentativa.

3) A abordagem hermenêutica se pergunta: Como foi possível que viéssemos a ter essas crenças que temos, e não outras? Se hoje concordamos que certas coisas são de certo modo, e não de outro, o que tornou possível que compartilhássemos dos mesmos sentidos e critérios, de modo que se criassem as condições desse consenso? A resposta para isso em geral será um relato histórico-social e histórico-cultural detalhado, com épocas e etapas diferenciadas, com rica interação entre influências múltiplas e opostas, com avanços e recuos de certas crenças, com formação e transformação de seu conteúdo ao longo do tempo. A conclusão de um relato desse tipo, caso ele seja completo e bem sucedido, seria algo como: “E é porque foi essa a nossa trajetória até aqui e é porque é essa a nossa situação atual que cremos no que cremos e pensamos como pensamos”. Isso não quer dizer que dessa forma aquilo que se compreende esteja legitimado, nem quer dizer que devamos nos conformar com as crenças que temos hoje apenas porque é possível entender que elas se formaram ao longo de um processo histórico. Trata-se apenas de entender porque pensamos como pensamos, e não se temos ou não razões para seguir pensando assim. Nesse caso, se, por exemplo, ainda predomina entre os juristas brasileiros a crença de que o texto das leis encerra o verdadeiro conteúdo do Direito e é o critério último de orientação e decisão em casos concretos, é possível adotarmos a abordagem hermenêutica e nos perguntarmos que relato histórico-social e histórico-cultural sobre a formação e transformação do pensamento jurídico brasileiro é capaz de nos fornecer a compreensão de que por que os juristas locais creem naquilo pensam daquela maneira. Esse relato provavelmente terá que remeter à influência portuguesa e espanhola sobre o Brasil e a influência francesa sobre Portugal e Espanha, à imagem do Direito criada pela Escola da Exegese e reproduzida pelas Faculdades de Direito de Coimbra e de Salamanca, mais tarde incorporada pelas Faculdades de Direito de São Paulo e de Olinda durante os Períodos Colonial e Imperial, avançando daí para o papel que o Bacharelismo desempenhou na cultura político-administrativa local e para o tipo de prática jurídica que, inspirada pelos juristas do Rio de Janeiro e de São Paulo, predominou no Brasil da República Velha e do Estado Novo. O relato seguiria pelos avanços e recuos do pensamento jurídico de tendência legalista no Brasil durante a República Populista, na Ditadura Militar e na Nova República, com a recepção das influências estrangeiras sempre devidamente coloridas com tonalidades locais e adaptadas ao temperamento, aos interesses e às circunstâncias do Brasil. Esse relato histórico-social e histórico-cultural do pensamento jurídico legalista no Brasil nos daria um panorama bastante claro das influências e circunstâncias que contribuíram para o nascimento, para o desenvolvimento e para as seguidas transformações desse tipo de pensamento no Brasil. Isso serve de ilustração do que seria encarar o legalismo segundo uma abordagem hermenêutica, isto é, mais preocupada com os processos de formação e transformação das crenças ao longo do tempo.

4) A abordagem argumentativa se pergunta: Com base em que critérios e razões é possível defendermos contra críticas certas crenças, em vez de outras? Quando confrontadas umas com as outras, quais crenças são mais racionalmente aceitáveis que as outras e quais razões apoiam essa superioridade? A resposta a essas perguntas não será um relato histórico-social e histórico-cultural detalhado, mas sim uma lista de teses principais e teses secundárias, apoiadas por argumentos e exemplos, contra-argumentos e contraexemplos, na tentativa de convencer qualquer leitor bem informado, racional e sensato de que uma das alternativas é melhor que a outra ou de que um dos lados da controvérsia tem mais razão que o outro. Em relação ao mesmo exemplo que dei no item anterior, o da crença que predomina entre juristas brasileiros de que o texto das leis encerra o verdadeiro conteúdo do Direito e é o critério último de orientação e decisão em casos concretos, adotar a abordagem argumentativa não é se perguntar que processos históricos explicam que os juristas brasileiros pensem assim, mas sim se perguntar se eles estão – no fim das contas, considerados todos os argumentos a favor e em contrário – certos ou errados em pensar assim. Já não importa como veio a se formar a imagem que esses juristas têm do Direito, mas sim se, considerados os argumentos e contra-argumentos mais decisivos, os exemplos e contraexemplos mais relevantes, tal imagem é, em comparação com outras possíveis, a melhor imagem do que o Direito realmente é e de como ele realmente funciona. As possíveis causas de nossas crenças já não são importantes, mas apenas os argumentos capazes de sustentá-las. Isso é assim porque, como explicarei agora, a causa de uma crença não interfere nem positiva nem negativamente sobre sua validade.

5) As teorias contemporâneas da argumentação traçam uma distinção que pode nos ajudar a compreender por que os possíveis resultados alcançados por uma investigação a partir da abordagem hermenêutica não têm importância para as preocupações da abordagem argumentativa. Essa distinção é entre contexto de descoberta e contexto de justificação. A comparação que se faz é entre enunciados argumentativos e enunciados científicos. Por exemplo, nas Ciências Naturais, é perfeitamente possível que uma teoria elaborada por um cientista bastante criterioso ao longo de um cuidadoso processo de anos de estudo, observação, construção de modelos, confronto com teorias já estabelecidas etc. seja, no fim das contas, quando submetida aos testes empíricos a que deveria resistir, simplesmente falsa. É possível, em contrapartida, que uma teoria baseada num simples palpite, elaborada a partir da sugestão intuída num sonho ou colhida do folclore local ou a partir de uma analogia aparentemente transloucada seja, no fim das contas, quando submetida aos testes empíricos, verdadeira. Isso ocorre porque o contexto de descoberta de uma teoria (o modo como o cientista veio a crer que aquela teoria poderia ser verdadeira e deveria ser submetida ao teste da experiência) e o contexto de sua justificação (isto é, o conjunto de critérios que ela deve satisfazer e de testes ao qual deve resistir para ser considerada uma teoria verdadeira ou aceitável) são duas coisas muito distintas. Mais ainda: Conhecendo o contexto de descoberta da teoria não é possível saber nada sobre sua justificação. Contextos de descoberta bastante racionais podem gerar teorias falsas e contextos de descoberta bastante exóticos podem gerar teorias verdadeiras. Para uma teoria científica, ser verdadeira ou falsa não depende de como ela veio a ser elaborada, mas sim do quanto consegue satisfazer aos requisitos de justificação de teorias verdadeiras.

6) Da mesma maneira, em questões argumentativas, podemos distinguir entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação de teses ou enunciados. (Contexto aqui não significa contexto social, e sim âmbito lógico.) O contexto de descoberta tem a ver com o processo pelo qual o proponente daquela tese ou enunciado chegou até ele e veio a crer que ele seria convincente. Já o contexto de justificação tem a ver com os critérios, argumentos e exemplos que aquela tese ou enunciado pode oferecer em seu favor e com as críticas que pode fazer aos critérios, argumentos e exemplos da tese ou enunciado adversário. Sendo assim, por exemplo, um participante da argumentação não pode ter desqualificada de saída sua tese contra o aborto pelo simples fato de tratar-se de um cristão piedoso, porque, mesmo que sua convicção religiosa tenha desempenhado um papel importante ou até decisivo na formação de sua crença de que o aborto é errado, isso não prova que a tese não é sustentável à luz de argumentos aceitáveis para todos, inclusive para não cristãos ou para cristãos que pensem que tal questão deve ser decidida com base em argumentos laicos. Da mesma forma, a tese de que decisões políticas são melhores quando são tomadas a partir de abordagens e contribuições de vários grupos sociais não pode ser qualificada de saída como verdadeira simplesmente porque é uma crença que se formou e se consolidou ao longo do tempo em todas as democracias modernas. O processo de formação de uma crença não tem nada a dizer a respeito de sua validade. O relato de sua formação e transformação não pode contar como argumento em favor nem de sua aceitação nem de sua rejeição. Isso porque uma crença formada pelo processo mais irracional pode, quando sustentada por argumentos adequados, mostrar-se válida, ao passo que outra, formada pelo processo mais racional, pode, se sustentada por razões que não conseguem resistir à crítica em contrário, mostrar-se inválida. A racionalidade de uma crença não habita no seu processo de formação, e sim no seu potencial de justificação com base em razões em seu favor e em face de razões em contrário.

7) Só se pode sustentar que a abordagem hermenêutica tem alguma importância para as questões com que se preocupa a abordagem argumentativa quando se parte da perspectiva cética segundo a qual nenhuma crença pode se justificar apenas com base em razões ou se parte da perspectiva contextualistas de que razões só são mais ou menos aceitáveis a partir de consensos não reflexivos de fundo compartilhados entre os participantes de uma discussão. Não tenho nenhuma intenção de usar o espaço dessa postagem para tentar refutar nenhuma das duas perspectivas. Mas quero mostrar, sim, que ambas implicam a ideia de que só existem causas de crer, mas não razões para crer. Ou seja, de que nossas controvérsias não têm respostas corretas (mas apenas respostas que processos histórico-sociais e histórico-culturais construíram como sendo corretas), de que não há respostas que sejam melhores que outras (mas apenas respostas que processos histórico-sociais e histórico-culturais construíram como sendo melhores que outras) etc. Acredito firmemente que isso é falso, mas, como já disse, não tentarei provar isso aqui. Apenas indico que acreditar nisso implica minar toda a base de justificação racional e entregar as crenças e decisões ao arbítrio – se não ao arbítrio do indivíduo, ao arbítrio da história e das comunidades. Acreditar nisso é a única razão para o partidário da abordagem hermenêutica pensar que, para saber se uma crença é ou não é aceitável, o que ele deve fazer é investigar cuidadosamente todo o processo de sua formação e transformação em sua comunidade. Ora, mas esse tipo de investigação não é capaz de mostrar se essa crença consegue ou não consegue se sustentar com base em razões. Mas o partidário da abordagem hermenêutica não se deteria diante dessa objeção, porque, para ele, as tais “razões” que podem ser dadas em favor ou em contrário a qualquer crença que seja nada mais são que outras “crenças” a serem também elas explicadas e compreendidas à luz de processos históricos de formação e transformação. Isso implica o ponto de vista a partir do qual não existem verdadeiras razões, só o que existem são razões “para nós”, isto é, razões que assumem o valor de serem aceitáveis como resultado de uma trajetória e de uma situação particular que certa comunidade tem. É exatamente na medida em que implica nessa “desistência da razão”, nessa visão derrotista ou particularista, que a abordagem hermenêutica acredita que pode substituir argumentação racional por relato histórico. É também por esse motivo que essa abordagem nada tem a contribuir com a solução dos problemas propostos pela abordagem argumentativa.

Um Sistema de Regras Primárias e Regras Secundárias: Exposição do Argumento de Hart em “O Conceito de Direito”

2011-12-18T05:11:00.000-03:00

H.L.A. Hart

Herbert Lionel Adolphus Hart, ou H.L.A. Hart (1907-1992), foi um jurista e filósofo do Direito inglês que representou um dos principais pontos de virada da metodologia e da teoria do Direito no Séc. XX. Hart é normalmente classificado como um positivista jurídico, embora seja mais exato dizer que ele era, quanto à metodologia de estudo do Direito, um positivista analítico, ou seja, um filósofo que entende o positivismo jurídico não como tentativa de reformar os conceitos e intuições com que já trabalhamos no cotidiano (como pretendiam Bentham, Austin e Kelsen), mas sim como resultado de seu esclarecimento linguístico-conceitual e de sua elaboração sistemática. Já quanto às relações entre Direito e moral, Hart seria um positivista inclusivo (ou incorporacionista, ou ainda positivista brando), isto é, um positivista que não nega que conceitos e normas jurídicas possam invocar ou empregar conceitos e normas morais (como negariam Bentham, Austin, Kelsen e, hoje em dia, Raz), mas admite que isso apenas acontece quando e na medida em que o próprio sistema jurídico autorize e exija esse uso da moral (Uma posição que só se tornará explícita em Hart no Posfácio de "O Conceito de Direito", publicado em 1994 e escrito contra os críticos, sobretudo contra Ronald Dworkin). Embora Hart tenha se dedicado a vários temas jurídicos, tendo dado inclusive notável contribuição ao tema da responsabilidade jurídica, sua obra mais conhecida é, sem dúvida, “O Conceito de Direito” (1961), em que Hart formula, nos termos da (então) recente filosofia analítica da linguagem, uma abordagem positivista do Direito.

Hart usa o Cap. I de “O Conceito de Direito” para constatar a perplexidade dos juristas por não serem capazes de chegar a um conceito consensual do que é o Direito. Repassa toda a vasta gama de respostas desencontradas e até surpreendentes que os filósofos do Direito têm dado àquela questão e adverte que, na investigação que pretende empreender, não tentará responder a alguma pergunta obscura e metafísica como “Qual a verdadeira natureza do Direito?”, mas sim a perguntas bastante simples e, contudo, intrigantes, capazes de esclarecer melhor como lidamos com o Direito em nosso cotidiano. Para uma solução satisfatória para aquele problema, Hart acredita que é necessário esclarecer três pontos: 1) Em que a obrigação jurídica difere simplesmente de comandos garantidos por ameaças?; 2) Em que a obrigação jurídica difere da obrigação moral?; e 3) O que são regras? Existem regras? Os tribunais aplicam regras?. Nessa postagem, falaremos bastante da resposta de Hart à pergunta 1, quase nada do que fala acerca da 2 e apenas parte do que diz sobre a 3. É que nosso propósito aqui é sobretudo explicar o conceito de Direito proposto por Hart, a saber, que o Direito deve ser entendido em termos de uma união de regras primárias e secundárias, um sistema multinivelado e autorregulado de regras. Ficarão de fora, portanto, outras partes relevantes de “O Conceito de Direito”, como a discussão sobre o formalismo e o ceticismo sobre regras, a discussão da relação entre direito e moral, da noção de direito natural, da relação entre direito e justiça e o esboço da noção de direito internacional. É que essa postagem se dedica especialmente à questão da relação entre regras primárias e regras secundárias, e não a um resumo geral de todos os temas relevantes de “O Conceito de Direito”. Vejamos como Hart constrói seu argumento em favor do conceito de Direito como sistema de regras primárias e secundárias.

Hart se ocupa nos Caps. II, III e IV de “O Conceito de Direito” da primeira questão, pois se dedica a uma refutação pormenorizada da teoria de John Austin (1790-1859). Em seu “The Province of Jurisprudence Determined” (1832), Austin havia fornecido a seguinte imagem do Direito: O Direito é um conjunto de comandos baseados em ameaças; tais comandos podem ser comparados aos de um assaltante ao caixa do banco para que lhe entregue o dinheiro, pois, do contrário, ele atirará; a diferença entre os comandos do Direito e os do assaltante é de escala, mas não de natureza; esses comandos são emitidos do soberano para o súdito; o súdito é aquele que tem o hábito de obedecer ao soberano, enquanto o soberano é aquele que, embora sendo obedecido, não tem o hábito de obedecer a ninguém; ao decidirem os casos, os juízes aplicam os comandos do soberano; se um caso não está coberto por eles, decidem como julgam mais adequado; o soberano, se não emite um comando para que casos desse último tipo sejam decididos de outra forma, consente tacitamente com a decisão tomada pelos juízes e, dessa forma, tais decisões se tornam também, indiretamente, comandos do soberano para os súditos. Esse modelo, atraente exatamente na medida em que é tão direto e simplificado, é que é submetido por Hart a uma crítica minuciosa. Essa crítica de Hart tem três momentos: O primeiro é distinguir um comando de uma regra; o segundo é mostrar que existem distintos tipos de regras, nem todas elas semelhantes aos comandos de que fala Austin; o terceiro é mostrar que as noções de soberano, súdito e hábito de obediência não são capazes de explicar como funcionam as regras jurídicas.

O primeiro passo, portanto, é mostrar que comando e regra são coisas distintas. Um comando é um imperativo, enunciado por uma pessoa em relação a outra pessoa, ordenando ou proibindo uma conduta específica. O sentido de um imperativo é de que alguém quer que outro alguém se comporte ou não se comporte de determinada maneira. O imperativo em geral pressupõe ou que aquele que dá o comando tem alguma autoridade sobre a outra pessoa (caso em que esta tem obrigação de agir daquela forma) ou que tem poder de impor-lhe algum mal caso ela não cumpra com seu comando (caso em que esta não tem obrigação de agir daquela forma, mas está, ao contrário, sendo obrigada a agir daquela forma). Uma regra, por outro lado, é um enunciado impessoal, que não ordena ou proíbe certa conduta determinada de pessoas determinadas, mas torna certa conduta abstrata obrigatória, proibida ou permitida para um número indeterminado de pessoas, durante um tempo indeterminado; a regra, uma vez emitida, se torna independente de seu criador (podendo aplicar-se inclusive a ele e contra ele); além disso, uma regra, embora, do ponto de vista externo, corresponda ao modo como a maioria das pessoas agirá na maioria das vezes, precisa conter também um sentido interno, segundo o qual as pessoas “devem” agir daquela forma, erram se não o fazem e erram exatamente porque não obedecem à regra (ver explicação abaixo). A regra, portanto, pode até ser acompanhada de sanção para dar-lhe maior eficácia, mas não é a sanção que a torna válida, e sim o reconhecimento das pessoas de que se trata de uma regra obrigatória, isto é, de uma regra a que se deve obedecer, quer tal obediência seja, em cada caso, do seu interesse, quer não seja. Aqui se prova que a fórmula “comando garantido por ameaça” não é capaz de explicar as normas jurídicas: Porque são impessoais, abstratas, gerais, independentes de seus criadores e têm “sentido interno”, as normas jurídicas são mais bem descritas em termos de regras que de comandos; e, porque sua validade se apoia no reconhecimento de sua obrigatoriedade por parte das pessoas, elas não podem ser descritas como sendo inteiramente apoiadas em ameaças.

A essa altura seria bom darmos destaque para o tema do “sentido interno” das regras, que é bastante relevante e controverso entre admiradores e críticos de Hart. Ele fala primeiro de um “sentido externo” das regras, quer dizer, o fato de serem padrões uniformes, repetidos e previsíveis de conduta. É nesse sentido que dizemos, para usar o exemplo de Hart, que os ingleses vão, em regra, uma vez por semana ao cinema (podemos chamar esse sentido de “regra em sentido estatístico”, uma expressão que, contudo, Hart não usa). Não queremos dizer que, ao fazer isso, eles estejam seguindo alguma regra pela qual se reconheçam obrigados a ir ao cinema uma vez por semana. Queremos dizer apenas que a frequência com que os ingleses vão ao cinema pode ser descrita na forma de uma regra. Mas ela é uma regra apenas do ponto de vista do observador (o cientista ou funcionário que faz a estatística da frequência com que os ingleses vão ao cinema), pois não é reconhecida como tal pelo próprio participante (a pessoa que vai ao cinema). Nisso consiste o “sentido externo” da regra, esse sentido estatístico, constatativo, de um padrão que as pessoas estão seguindo, mas a que não estão obedecendo (atua como regra para o observador, mas não é interiorizada como regra pelo participante). Isso é diferente de dizer que os ingleses seguem a regra de pagar seus impostos. Aqui, segundo Hart, também queremos dizer que eles, em regra, pagam seus impostos. Portanto, o “sentido externo” da regra está presente. Mas ele já não é tudo. Além disso, queremos dizer que eles pagam seus impostos porque há uma regra que estabelece essa conduta como obrigatória. Nesse caso, os ingleses assumem pagar seus impostos como uma conduta obrigatória, isto é, como uma obrigação imposta por uma regra, uma regra a que devem obedecer (podemos chamar esse sentido de “regra em sentido normativo”, uma expressão que, contudo, Hart também não usa). Nisso consiste o “sentido interno” das regras, nesse sentido normativo, de obrigatoriedade, de algo a ser obedecido porque é válido. Para Hart, há três elementos que definem que estamos diante de uma regra com “sentido interno”: 1) Os agentes reconhecem a regra como obrigatória; 2) aqueles agentes que desobedecem à regra se tornam passíveis de crítica e, em alguns casos, até de sanção; e 3) o motivo que justifica essa crítica (ou sanção) é a própria desobediência à regra. Notamos que, no caso da “regra” (estatística) de ir ao cinema uma vez por semana, um inglês poderia fazer crítica a uma pessoa que não vai ao cinema com essa frequência, mas a crítica seria de que essa pessoa age mal por estar se descuidando de sua diversão e formação etc., e não de que ela age mal por desviar-se daquela regra. Isso acontece porque a regra estatística não tem sentido (normativo) de obrigatoriedade. Já da pessoa que não paga seus impostos se pode dizer que ela age mal porque desobedece à regra. O desvio em relação à regra é em si mesmo algo que implica que ela age mal. (Uma maneira de dizer isso, com palavras que não são de Hart, mas estão em conformidade com seu pensamento, é dizer que a crítica a quem se desvia de uma regra estatística é uma crítica que tem que apelar para razões substantivas, isto é, para o mérito do conteúdo dessa regra – tem que dizer, por exemplo, que é bom ir ao cinema uma vez por semana –, enquanto a crítica a quem se desvia de uma regra normativa pode recorrer apenas a razões formais – o simples fato de tratar-se de uma regra, quer seja boa, quer não –, isto é, não tem que apelar para o mérito do conteúdo dessa regra – não tem que dizer, por exemplo, que é bom pagar seus impostos. Daí se vê como o sentido interno das regras é uma tese que não apenas distingue entre regra em sentido estatístico – que tem apenas sentido externo – e regra em sentido normativo – que tem sentido externo e sentido interno –, mas também compromete o próprio conceito de regra com uma visão formalista própria do positivismo jurídico.)

Dado o primeiro passo, sabe-se agora que normas jurídicas são mais bem descritas em termos de regras que em termos de comandos. Mas agora vem o segundo passo. Ao contrário de comandos, que só podem ordenar ou proibir, regras podem também permitir certas condutas e organizar certas atividades. Muitas normas permitem que as pessoas ajam de determinadas maneiras sem serem incomodadas, e algumas até mesmo asseguram mecanismos de como proteger essas liberdades quando elas foram ameaçadas. Já outras normas organizam atividades. As normas que regulam os contratos e o processos judiciais são quase todas desse tipo: Se alguém quiser fazer tal coisa (celebrar um contrato de aluguel, ajuizar uma ação de indenização etc.), deve fazer isso de tal e tal forma, para que sua ação tenha o valor jurídico (contrato válido, ação válida) que ela pretende que tenha. Tais normas não contêm sanções. A consequência de não obedecer a essas normas é apenas que a ação realizada não terá o valor jurídico pretendido, mas isso não é uma sanção, e sim apenas uma implicação da não obediência às formalidades impostas pelas regras. Aqui novamente se prova que a fórmula “comando garantido por ameaça” não é capaz de explicar as normas jurídicas: porque estas muitas vezes não ordenam nem proíbem, mas, ao contrário, permitem e organizam, devem ser descritas não como comandos, e sim como regras; e, porque, ao permitir e organizar, não impõem sanções, não podem ser garantidas com base em ameaças.

Resta ainda o último dos três passos. Para Austin, o súdito é aquele que tem o hábito de obedecer ao soberano, enquanto o soberano é aquele que, embora sendo obedecido, não tem o hábito de obedecer a ninguém. Contra isso, Hart observa, em primeiro lugar, que a definição dada para o soberano supõe um tipo de governante absoluto que, ao menos nas modernas democracias, não pode ser encontrado. Qualquer governante terá que obedecer às leis e à Constituição e não poderá extrapolar os poderes que lhe são atribuídos. Portanto, não há aquele que, sendo obedecido, não obedece a ninguém. Mais ainda: Nas democracias, os governantes agem como representantes do povo, sendo este, e não os governantes, o verdadeiro soberano. Como o povo é também a coletividade de todos os destinatários das normas, as noções de soberano e de súdito tendem a se confundir entre si até o ponto em que não faça mais sentido distingui-las de modo tão estanque. Vale notar ainda que quem ocupa o papel de soberano e de súdito varia ao longo do tempo, sem que o Direito varie correspondentemente. Uma norma criada num século poderá, se não tiver sido revogada, ainda valer um século depois, mesmo que todos os seus criadores originais estejam mortos e mesmo que nenhum dos seus destinatários originais se encontra mais no mundo. Essa aptidão para passar de uma pessoa para outra, a autoridade de um e a obrigação do outro têm porque são instituídas por regras, uma vez que comandos não sobrevivem além de seus criadores e destinatários originais. Por fim, a noção de “hábito” aponta que o soberano costuma mandar e que o súdito costuma obedecer, mas não aponta se o súdito deve ou não obedecer ao que o soberano comanda. Ela perde o sentido de dever ser, de obrigatoriedade, que apenas as regras, instituindo as noções de autoridade de um lado e e de obrigação do outro, são capazes de explicar. Descrever os padrões que governam as condutas em termos de “hábitos” é apreender apenas o sentido externo das regras (padrões repetidos de conduta), deixando de fora seu sentido interno (padrões obrigatórios de conduta), como já se disse mais acima.

Afastada a teoria de Austin, Hart deve propor outra para seu lugar. É disso que se ocupa nos Caps. V e VI de “O Conceito de Direito”. Sabe que, para explicar as normas jurídicas e seu funcionamento, não pode recorrer a outra noção que não a de regras. Mas agora deve explicar de que tipos são essas regras e como elas interagem entre si. Hart faz isso propondo que imaginemos uma comunidade pequena e pouco complexa em que as únicas regras que existem são aquelas relativas diretamente às condutas, ordenando-as, permitindo-as ou proibindo-as. Essas regras, regras que regulam as condutas diretamente, Hart chama de “regras primárias”. Uma comunidade pequena e pouco complexa pode passar muito bem dispondo apenas de regras primárias. Contudo, explica Hart, conforme essa comunidade se torne maior e mais complexa, ela tende a deparar-se com três tipos de problemas. Ao primeiro Hart chama de "problema da incerteza": Porque, ao longo do tempo, as regras da comunidade mudaram e se multiplicaram, os membros daquela comunidade já não sabem ao certo quais regras são válidas e obrigatórias e quais não são. Ao segundo problema, Hart chama “problema do caráter estático” das regras: Essa comunidade não dispõe de formas institucionais de criar novas regras e de fazer outras deixarem de existir, o que dificulta sua adaptação às novas circunstâncias e desafios com que se vê confrontada. Finalmente, ao terceiro problema Hart chama de “problema da ineficácia”: Seja como produto da incerteza e do caráter estático, seja como produto da perda de prestígio das autoridades tradicionais e dos costumes, cresce nessa comunidade o número de casos em que os membros não cumprem com as regras válidas e obrigatórias, de modo que estas vão se tornando cada vez mais apenas palavras vazias que nada conseguem produzir na realidade.

Hart prossegue esse experimento mental sugerindo que, para solucionar cada um desses problemas, a comunidade em questão teria que recorrer a um segundo tipo de regras: não mais regras primárias, que regulam a conduta diretamente, mas sim regras que regulam as próprias regras primárias, organizando-as num sistema racional. A esse segundo tipo de regra Hart chama de “regras secundárias”, as quais são regras sobre regras, mais do que regras sobre condutas. Haveria basicamente três tipos de regras secundárias, cada tipo voltado para a solução de um dos três problemas acima elencado. Para acabar com o problema da incerteza, a comunidade recorreria a uma “regra de reconhecimento”, que instituiria um critério formal (o critério da fonte) para decidir quando uma regra é ou não é válida e obrigatória. Determinado que toda regra produzida por tal e tal fonte é válida e obrigatória, a comunidade disporia de um método puramente formal, independente, portanto, de concordância íntima ou apreciação do mérito de seu conteúdo, com que decidir regra a regra quando ela vale como regra jurídica e quando não. Para acabar com o problema do caráter estático, a comunidade recorreria a “regras de modificação”, as quais definiriam quem são as pessoas dotadas de autoridade e responsáveis por criar novas regras e fazer as antigas deixarem de existir, bem como o procedimento preciso que devem seguir para que tal modificação ocorra (impedindo o caráter estático) sem que se comprometa a certeza acerca de quais regras ainda estão vigentes e quais não mais. Por fim, para acabar com o problema da ineficácia das regras, a comunidade recorreria a “regras de aplicação”, as quais definiriam quem são as pessoas dotadas de autoridade e responsáveis por julgar as controvérsias que surgirem entre os membros da comunidade e de imporem suas decisões, se necessário, mediante o uso de uma coerção organizada, limitada e regulada. Dessa forma, os três tipos de regras secundárias (regra de reconhecimento, regras de modificação e regras de aplicação) resolveriam os três problemas (incerteza, caráter estático e ineficácia das regras) das comunidades que se tornaram grandes e complexas demais para passarem apenas com regras primárias. Para Hart, então, o melhor conceito de Direito é aquele que o apresenta como uma união de regras primárias e secundárias, um sistema multinivelado e autorregulado de regras.

Dos três tipos de regras secundárias, aquele que, sem dúvida nenhuma, trouxe para Hart a maior parte de sua fama e das críticas à sua teoria, foi a chamada regra de reconhecimento. Na medida em que ela institui um “teste de pedigree” (para usar a expressão de Dworkin), isto é, um método puramente formal, com base na fonte de produção da regra, para decidir se uma regra é ou não válida e obrigatória, ela implica um compromisso com uma visão positivista do Direito. O conteúdo das regras (ou, para ser mais preciso, o mérito desse conteúdo) já não é importante para saber se são válidas ou não. Importante é saber se foram ou não produzidas por aquela fonte à qual a comunidade reconhece autoridade. Toda regra num sistema jurídico é válida na medida em que tenha sido produzida por uma fonte à qual a regra de reconhecimento daquele sistema jurídico atribui autoridade para tanto. Daí que toda regra do sistema adquira validade com base na regra de reconhecimento. Por isso mesmo, a regra de reconhecimento não pode ter validade, mas apenas aceitação. Para que ela tivesse validade, seria preciso que fosse produzida por uma fonte legítima, o que implicaria uma regra que dissesse que aquela fonte é legítima. Mas, se houvesse essa última regra, seria ela, e não a primeira, a verdadeira regra de reconhecimento. Uma regra de reconhecimento não pode ser válida. Ela é apenas aceita – isto é, reconhecida e obedecida – pela comunidade. Ela é alguma coisa que é ao mesmo tempo um fato sociológico (sua existência depende de fatos empíricos de aceitação da comunidade) e uma norma jurídica (porque dotada de autoridade em relação a todas as outras regras), ou ainda uma norma com força jurídica que se sustenta em sua facticidade sociológica.

Esperamos que a explicação tenha sido clara, pelo menos, nos limites em que a propusemos aqui nessa postagem.

5 Erros Comuns a Respeito da "Teoria Pura do Direito", de Kelsen

2011-12-14T12:41:00.000-03:00

Espero que a postagem contribua para evitá-los de agora em diante.

- Kelsen nega a influência de fatores extrajurídicos (sociais, culturais, econômicos, políticos etc.) sobre as normas jurídicas.

Isso é falso. Kelsen reconhece que o conteúdo das normas jurídicas sofre influência das mais diversas fontes sociais. Ele apenas recomenda que, para que tenha caráter científico e para que consiga descrever o sistema jurídico tal como ele é, o estudo do direito seja de um tipo tal que abstraia dessas influências. É a teoria do direito que tem que ser pura (isto é, livre de influências não jurídicas), e não o direito.

- Kelsen nega que considerações morais e políticas influenciem as decisões jurídicas.

Pelo contrário, ele reconhece que isso frequentemente é o caso. E Kelsen não acha que seja função da teoria pura do direito admoestar os aplicadores do direito que fazem isso. Ela apenas constata que, se uma decisão quiser ter consigo a presunção de que deriva das normas jurídicas vigentes, então, ela precisa partir de uma consideração não valorativa de quais são essas normas e do que elas dizem. É sempre possível que o aplicador do direito recorra a suas convicções morais e políticas para decidir, mas, quando é este o caso, a decisão que assim ele toma não pode ser apresentada como paradigma do que é uma decisão jurídica em sentido estrito.

- Kelsen confere legitimidade mesmo aos sistemas jurídicos mais autoritários e injustos.

Falso, por dois motivos diferentes. O primeiro é que a teoria pura do direito constata e descreve o direito vigente; não lhe atribui nenhuma legitimidade normativa (aceitabilidade racional) que ele antes não tenha. No máximo, atesta sua legitimidade fática (aceitação social). O segundo motivo é que Kelsen acredita que, pelo contrário, uma descrição não valorativa do direito pode ajudar as pessoas a perceberem quando o seu sistema jurídico é autoritário e injusto. Na medida em que o cientista do direito descreve as normas como elas são, sem tentar fazê-las parecerem mais racionais ou mais justas do que elas de fato são, torna-se mais transparente para todos quais normas têm sérios problemas de conteúdo e precisam de reforma urgente. Nesse sentido, a teoria pura do direito despe os sistemas jurídicos de sua falsa aura de justiça e legitimidade e os mostra como eles são, contribuindo para a denúncia dos sistemas autoritários e injustos, em vez de para a sua legitimação.

- Kelsen defende uma teoria da interpretação e da aplicação puramente legalista, em que a decisão deriva de modo estrito do sentido literal do texto da norma.

Não poderia ser mais falso. Kelsen não acredita em sentido literal da norma. Toda norma tem inevitavelmente uma multiplicidade de sentidos. Kelsen não acredita que exista método algum apto a fazer uma escolha não valorativa entre os sentidos possíveis de uma norma, de modo a indicar um deles como superior aos outros por motivos estritamente jurídicos. Portanto, todos os sentidos possíveis de uma norma são igualmente jurídicos, ficando a escolha entre eles aberta para a discricionariedade do aplicador da norma. Essa escolha, contudo, deve ser vista como um ato de vontade, e não como ato de conhecimento. A legitimidade (jurídica) dessa escolha deriva da autoridade do aplicador, e não da correção do critério usado por ele.

- Kelsen nega a existência dos princípios, ou, pelo menos, nega seu status de normas jurídicas.

Isso é fruto de um mal-entendido. Kelsen de fato descreve a norma jurídica como um tipo de enunciado hipotético formado de condição e consequência (ligadas por um nexo de implicação), uma estrutura que, hoje em dia, por parte dos teóricos que distinguem entre regras e princípios, pertenceria apenas às regras. Isso leva a crer que, porque não têm essa mesma estrutura, os princípios não seriam, para Kelsen, verdadeiras normas jurídicas. Mas não é assim. Em primeiro lugar, por um erro de anacronismo: deslocar as atuais preocupações com a distinção entre regras e princípios e com o status desses últimos para o interior da teoria pura do direito é atribuir a Kelsen uma temática de que não se ocupou. Em segundo lugar, seria possível, mediante certo esforço de adaptação teórica, elaborar uma concepção kelseniana capaz de abarcar os princípios. Eles entrariam como normas jurídicas incompletas ou auxiliares, as quais, para serem de fato aplicadas a casos concretos, de modo a servir de esquema de interpretação e decisão para eles, teriam que ser formulados na forma hipotético-condicional. Isso colocaria Kelsen, no mínimo, no mesmo patamar que uma série de autores contemporâneos que dizem que mesmo para a aplicação de princípios é precisa a formulação de uma regra que esboce como aquele princípio se aplica às condições de certo caso em particular.

A Decisão da ADI 3510 Não Foi Ativismo Judicial: Uma Abordagem a partir de Dworkin

2011-11-07T12:12:00.001-03:00

Introdução

Nesta postagem tentarei mostrar que, à luz da teoria do Direito e da Interpretação Jurídica de Ronald Dworkin, a decisão que o STF tomou na ADI 3510 (constitucionalidade da autorização de experimentos com células-tronco embrionárias conforme o Art. 3º da Lei de Biossegurança) pode ser caracterizada, não como peça de ativismo judicial, mas como simples exemplo de exercício regular da jurisdição. Para isso, farei primeiro uma brevíssima distinção entre ativismo judicial e exercício regular da jurisdição, mostrando que a distinção depende da teoria do Direito que se tenha como pano de fundo (item 1); em seguida, listarei, de modo resumido, os pontos principais da teoria de Dworkin acerca do Direito e da Interpretação Jurídica (item 2); depois, examinarei a decisão da ADI 3510 à luz da teoria de Dworkin (item 3), divindo-a em duas rodadas de interpretação (subitens 3.1 e 3.2); por fim, concluirei que, interpretada da maneira que proponho à luz da teoria de Dworkin, a decisão se caracteriza perfeitamente como exercício regular da jurisdição, e não como ativismo judicial.

1) Ativismo Judicial e Exercício Regular da Jurisdição

Em primeiro lugar, temos que diferenciar entre juízes legislando (ativismo judicial) e juízes aplicando o direito a partir de uma interpretação mais completa e qualificada (o que não é ativismo judicial, é simples exercício regular, ainda que mais qualificado, da jurisdição, portanto, do poder legítimo que cabe ao judiciário). Tudo depende da concepção que você tem do Direito. Se você considera que o Direito é apenas um sistema de regras muito estritas, moralmente neutras, que devem ser aplicadas de maneira mais ou menos mecânica por um judiciário predominantemente passivo, então, quase tudo que se modificou na forma de interpretar e aplicar o Direito nos últimos trinta anos vai se enquadrar como ativismo judicial. Mas veja: o conceito de ativismo judicial só precisa ser assim tão amplo porque essa pessoa tem uma concepção muito restrita do que é a jurisdição regular. Se, ao contrário, considerarmos que o Direito, à maneira, por exemplo, de Dworkin, é um sistema de regras e princípios, sendo as primeiras passíveis de reinterpretação em vista de seus propósitos sociais e de seus sentidos de justiça e os últimos abertos e abrangentes, capazes de dar orientações de moralidade política à atividade jurisdicional, então, boa parte do que se modificou nos referidos últimos trinta anos não vai mais precisar ser enquadrado como ativismo judicial, porque estará no âmbito do exercício regular, embora mais amplo e qualificado, da própria jurisdição. Aqui novamente: o conceito de ativismo judicial se tornará bem mais restrito, porque a concepção do que é a jurisdição regular se tornou mais ampla. A conclusão a que quero chegar com isso é a seguinte: Antes de saber o que é ou não ativismo judicial (o judiciário numa função anômala), temos que saber o que é jurisdição regular (o judiciário na função normal), o que sempre depende de com qual concepção de ordenamento jurídico, de interpretação e aplicação do Direito e de exercício da jurisdição estamos lidando. É impossível para um positivista como Kelsen, Hart ou Bobbio e para um interpretativista como Dworkin terem a mesma concepção do que se enquadra como ativismo judicial, uma vez que eles não têm a mesma concepção sobre o que é o direito, sobre como se interpreta e se aplica o direito e sobre o que é o exercício regular da jurisdição. Ou seja: não é possível ter uma concepção puramente fática e teoreticamente neutra (isto é, independente da teoria do direito com que se trabalha) do ativismo judicial.

2) As Teses da Teoria de Dworkin

Feita esta observação, partamos de Dworkin (a teoria do direito que me parece hoje a mais ampla e adequada). Para Dworkin, uma decisão como a da ADI 3510 não teria sido "ativismo judicial", e sim simples exercício regular da jurisdição. Vejamos como. Primeiro, as teses da teoria de Dworkin:

- O sistema jurídico está comprometido com uma norma fundamental de justiça: a norma do igual respeito (que preserva a liberdade de cada um) e da igual consideração (que promove a igualdade entre todos);

- O modo como o sistema jurídico realiza e mantém esse compromisso se chama integridade: a integridade é a característica de uma comunidade política pela qual se espera que ela trate casos iguais de maneira igual e ao mesmo tempo realize para cada um deles sua concepção mais desenvolvida de justiça;

- O sistema jurídico é um sistema formado de regras e princípios: regras são normas que se aplicam segundo a lógica do tudo ou nada (um caso ou está regulado por certa regra ou não está; em caso de conflito entre regras, ou uma excepciona a outra ou uma exclui a outra do ordenamento jurídico), enquanto princípios se aplicam segundo a lógica do mais e menos (um caso pode estar mais ou menos relacionado a certo princípio; em caso de conflito entre princípios, um toma precedência sobre o outro naquele caso em particular, mas não o exclui do ordenamento jurídico); os princípios estão vinculados a uma ideia de justiça, a saber, à norma fundamental do igual respeito e da igual consideração; o uso dos princípios na interpretação e na aplicação do direito é o que permite a uma comunidade política a manutenção da sua integridade;

- Os princípios não são uma lista exaustiva: é sempre possível descobrir novos princípios; mais ainda: eles não são apenas aquelas normas listadas explicitamente como princípios no ordenamento jurídico; pelo contrário, dado o papel reconstrutivo e hermenêutico que os princípios desempenham na teoria de Dworkin, eles podem ser entidas teóricas criadas pelo intérprete no momento da interpretação, desde que apresentam "ajuste institucional" e "apelo moral" (explico esses dois requisitos no item abaixo); portanto, pode ser um princípio a norma "é livre a expressão do pensamento e vedada a censura", mas pode ser também, como em Brown v. Board, o critério "raça é um critério suspeito de seleção entre seres humanos, dada sua histórica vinculação com o preconceito";

- Além disso, os princípios encarnam direitos e têm o status de "trunfos" dos indivíduos contra metas socialmente relevantes, ou seja, os princípios são aquilo que garante que cada pessoa será tratada segundo a norma fundamental de igual respeito e igual consideração mesmo quando houver fins sociais relevantes (desenvolvimento econômico, segurança nacional, erradicação da miséria, combate à discriminação etc.) que recomendariam a violação do direito daquela pessoa; ou seja, na hora em que os fins coletivos ameaçarem o igual respeito e a igual consideração por certa pessoa, esta pessoa pode "sacar" o seu direito como um "trunfo" que permite que ela se proteja dessa ameaça; nisso se baseia a distinção dworkiniana entre argumentos de princípio (fundados em pretensões de justiça e que configuram direitos) e argumentos de política (fundados em metas sociais relevantes e que não configuram direitos - pelo contrário, configuram aquilo contra o que os direitos protegem os indivíduos); por isso, para Dworkin, o judiciário só pode decidir com base em argumentos de princípio, nunca em argumentos de política;

- Na interpretação do direito, o jurista deve proceder por meio do seguinte esquema teórico: (a) dado um histórico de decisões legislativas e judiciais do passado, deve-se encontrar um princípio ou conjunto de princípios capaz de explicar as decisões tomadas até aqui (esse é o requisito de ajuste institucional da interpretação); (b) se o histórico de decisões é explicável por mais que um princípio ou por mais que um conjunto de princípios, então os princípios ou conjuntos de princípios em questão gozam do mesmo ajuste institucional, sendo necessário decidir entre eles por outro critério, a saber, qual deles realiza a uma concepção moralmente mais atraente (esse é o requisito de apelo moral); deve-se atentar para o fato de que o requisito do apelo moral não se refere à moralidade da convicção íntima de cada juiz, mas a uma moraidade pública realiza nas instituições, em última instância, à melhor versão da norma fundamental do igual respeito e da igual consideração;

- As decisões, portanto, têm que manter entre si uma coerência; mas essa coerência não é uma coerência de resultados, do tipo que prescreve que as decisões posteriores têm que ser iguais às decisões anteriores para o mesmo tipo de caso (pois, nesse caso, a decisão de Brown v. Board teria que ser a mesma de Plessy. Ferguson); essa coerência, ao contrário, tem que ser uma coerência de princípio, do tipo que prescreve que uma decisão posterior têm que recorrer aos mesmos princípios a que as decisões anteriores para os mesmos casos recorreram (coisa que Brown v. Board faz em relação a Plessy v. Ferguson, pois ambos os casos recorrem ao princípio da igualdade de tratamento, insculpido na 14ª Emenda), mesmo que, agora, esses princípios estejam reinterpretados à luz de uma concepção mais atraente de sua relação com a norma fundamental do igual respeito e da igual consideração (exatamente o que ocorre em Brown v. Board, pois, agora, o igual tratamento é visto como uma igualdade que exclui critérios de desigualamento baseados no preconceito, o que é exatamente o caso do critério raça no caso das escolas públicas sulistas).

3) Exame da Decisão da ADI 3510 à luz da Teoria de Dworkin

Agora, de posse dessas teses, voltemos nossa atenção para a decisão da ADI 3510. Vou tomar aqui o exemplo da ADI 3510 para mostrar como uma decisão como essa pode, à luz da teoria de Dworkin, ser mostrada como simples exercício regular da jurisdição (isto é, da jurisdição tal como Dworkin a concebe), e não como peça de "ativismo judicial".

3.1) 1ª Rodada de Interpretação: Os Embriões São Seres Humanos e Têm um Direito Absolutamente Inviolável à Vida?

A ADI 3510 tinha que decidir se o status de ser humano se aplicava aos embriões inviáveis congelados a mais de 3 anos, se isso lhes dava direito à vida e se esse direito justificava que o art. 3º da Lei de Biossegurança fosse declarado inconstitucional;

Ora, seguindo o critério de Dworkin, qual seria o "histórico de decisões" com o qual teríamos que lidar para este caso? Vamos separar os elementos desse histórico, usando a letra H para "histórico":

- H1: a CF atribui direitos fundamentais a todo ser humano;

- H2: o CC diz que põe a salvo os direitos do nascituro;

- H3: o CP proíbe o aborto, salvo em duas hipóteses restritas;

- H4: o CC faz claramente uma distinção entre o status do titular de direitos antes e depois do nascimento;

- H5: a CF prevê a possibilidade de uma pena de morte, ainda que seja no regime de exceção de um Estado de guerra declarada;

- H6: o CP, recepcionado pela CF, contém as hipóteses da legítima defesa, do estado de necessidade, do aborto necessário e do aborto caridoso, todos eles sendo exceções à proteção à vida.

Sendo assim, poderíamos, se quiséssemos interpretar a decisão do STF a partir da teoria de Dworkin, dizer que o STF tinha diante de si os seguintes candidatos a princípios explicativos desse histórico de decisões (usando a letra P para "princípio"):

- P1: embriões são seres humanos e têm um direito à vida absolutamente inviolável;

- P2: embriões são seres humanos e têm um direito à vida relativamente inviolável;

- P3: embriões são seres humanos e não têm, contudo, nenhum direito à vida;

- P4: embriões não são seres humanos e, portanto, não têm direito à vida.

Submetendo os candidatos de P1 a P4 ao primeiro critério de decisão (o ajuste institucional), teríamos que ver qual deles é capaz de explicar mais e melhor o histórico de decisões do passado de H1 a H6. Vejamos, então:

- P1 explica bem, por um lado, H1, H2 e H3 (porque reconhece status humano e direito à vida aos embriões), mas não explica bem H4, H5, H6 (porque considera o direito à vida absolutamente inviolável): logo, tem ajuste institucional mediano;

- P2 explica bem tanto H1, H2 e H3 (porque reconhece status humano e direito à vida aos embriões), quanto, do outro lado, H4, H5 e H6 (porque considerada o direito à vida apenas relativamente inviolável): logo, tem total ajuste institucional;

- P3 explica bem H4, torna H5 irrelevante para o caso, explica as hipóteses de aborto em H6, explica bem H1, mas não explica bem H2 e H3: logo, tem ajuste institucional mediano;

- P4 explica bem apenas as hipóteses de aborto de H6, torna irrelevante H5 e não explica bem nenhum dos outros itens H1, H2, H3 e H4: logo, tem baixíssimo ajuste institucional;

Em Dworkin, esse primeiro estágio já nos revelaria que apenas P2 ("embriões são seres humanos e têm um direito à vida relativamente inviolável") tem ajuste institucional total. Sendo assim, P2 deveria ser o princípio escolhido.

Uma vez que P2 é o princípio à luz do qual a ADI 3510 teria que ser decidida, o principal fundamento dos que pediram a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei de Biossegurança, a saber, que embriões são seres humanos e seu direito à vida é absolutamente inviolável (uma alegação que, sendo coincidente com o já testado princípio P1, já se viu que não tem o ajuste institucional necessário), teria que ser rejeitado.

3.2) 2ª Rodada de Interpretação: O Direito Relativamente Inviolável à Vida dos Embriões Pode Ser Violado para Autorizar Pesquisas com Células-Tronco Embrionárias?

Restaria saber se, sendo o direito à vida que P2 assegura aos embriões apenas relativamente inviolável, se justificaria violá-lo em vista dos possíveis benefícios da pesquisa científica com células-tronco embrionárias, as quais, no atual estado da ciência, prometem a cura ou mitigação de doenças gravíssimas que atualmente atingem milhões de seres humanos e não têm qualquer tratamento eficaz. Isso inaugura uma segunda rodada de interpretação.

O histórico de decisões do passado relevantes para essa nova rodada de interpretação (ou seja, as decisões do passado que se referem à possibilidade de violação do direito à vida) agora é o seguinte:

- H1: a CF prevê a possibilidade de pena de morte (de adultos), em caso de guerra declarada;

- H2: o CP permite violar o direito à vida (de adultos) nos casos de legítima defesa e estado de necessidade;

- H3: o CP permite violar o direito à vida (de fetos) no caso de aborto necessário

- H4: o CP permite violar o direito à vida (de fetos) no caso de aborto caridoso;

O rol de candidatos a princípios neste nova rodada seria:

- P1: o direito à vida só pode ser violado para salvar outra vida de modo imediato e real;

- P2: o direito à vida só pode ser violado para salvar outra vida, mesmo que de modo mediato e potencial;

- P3: o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante;

- P4: o direito à vida pode ser violado para realizar qualquer finalidade (sendo um direito ou não) socialmente relevante;

- Submetendo agora esses candidatos a princípios explicativos ao teste do ajuste institucional:

- P1: explica H2 (parcialmente) e H3, não explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;

- P2: explica H2 (parcialmente) e H3, não explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;

(Obs: P1 e P2 explicam H2 apenas parcialmente porque só explicam a violação do direito à vida no caso da legítima defesa quando o direito que estava sendo ameaçado pelo agressor também for a vida; casos em que o agredido estava se defendendo, por exemplo, de estupro, de lesão corporal grave ou de roubo não poderiam ser explicados por P1 e P2; agora, continuando:)

- P3: explica H2 (integralmente), H3 e H4, e explica H1 caso a pena de morte seja para punir violação de direito: ajuste institucional alto ou (dependendo do caso de H1) total;

- P4: explica H2, H3 e H4, e explica H1 inclusive se a pena de morte for contra deserção, traição, revelação de segredo militar, espionagem etc.: ajuste institucional total.

Aparentemente, ter-se-ia que optar por P4. Contudo, P4 viola a ideia dworkiniana de direitos como trunfos e a distinção entre argumentos de princípio e de política (ver explicação lá em cima). Sendo assim, P4 não pode ser usado como princípio e teríamos que recorrer ao princípio que, à exceção de P4, tem melhor ajuste institucional, ou seja, P3.

Usando P3 ("o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante") vemos que um outro argumento em favor da possível inconstitucionalidade do Art. 3º da Lei de Biossegurança, a saber, o argumento de que o direito à vida só pode ser violado se for para salvar outra vida de modo imediato e real (o qual, coincidindo com o conteúdo do já testado princípio P1, vimos que tem ajuste institucional menor do que P3), também teria que ser descartado. Na medida em que os possíveis resultados futuros das pesquisas com células-tronco embrionárias podem vir a salvar vidas (embora de modo mediato e potencial) ou melhorar a condição de saúde (outro direito relevante) de muitas outras pessoas, a violação ao direito à vida dos embriões inviáveis congelados há mais de 3 anos é perfeitamente justificada; logo, não deve ser declarada inconstitucional;

Por fim, poder-se-ia perguntar: Porém, se, nesta segunda rodada de interpretação, P3 ("o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante") é o princípio que melhor explica as hipóteses autorizadas de violação do direito à vida no histórico de decisões anteriores, a possibilidade dos experimentos para pesquisas com células-tronco embrionárias não deveria, então, ser estendida aos embriões em geral, em vez de apenas aos embriões inviáveis congelados há mais de três anos? Pois não há nada em P3 que obrigue a uma consideração sobre viabilidade ou não dos embriões nem sobre tempo de congelamento. Por que, então, manter essa restrição, em vez de autorizar aqueles experimentos com todos os embriões, viáveis ou não, congelados a mais ou a menos que três anos? A resposta é que, uma vez que a questão examinada pelo STF foi sobre a constitucionalidade do Art. 3º do modo como ele está formulado, declará-lo como constitucional está dentro do âmbito da decisão em questão e não viola a separação de poderes, ao passo que estendê-lo para além dos limites de sua formulação original configuraria legislação positiva pelo judiciário e violaria a separação de poderes. Daí poderíamos dizer: no Art. 3º da Lei de Biossegurança, a parte (1), relativa à violação do direito à vida de embriões em nome de possíveis benefícios à vida e à saúde a partir de experimentos com células-tronco embrionárias, se justifica com base em P3, enquanto a parte (2), relativa à restrição de que tais embriões sejam apenas os inviáveis e congelados há mais que três anos, se justifica com base noutros dois princípios, a saber: o da soberania popular (exigindo que se respeite a decisão do legislativo eleito, quando esta for constitucional) e o da separação dos poderes (exigindo que o judiciário não eleito não legisle positivamente).

Conclusão

Creio que, explicada dessa forma, a decisão da ADI 3510 possa ser considerada simplesmente um exemplo de exercício regular da jurisdição (desde que esta seja concebida no modelo de Dworkin), e não uma peça de ativismo judicial.

Norma Abstrata e Caso Concreto

2011-10-17T05:55:00.001-03:00

Hoje gostaria de falar acerca da relação entre normaabstrata e caso concreto, sem dúvida a mais importante relação entre norma efato com que qualquer estudioso ou profissional do Direito terá que lidar. Omotivo de escolher falar desse tema não é, contudo, exatamente a sua relevância,mas sim a frequência com que se cometem equívocos bárbaros a respeito do seusentido. Tentarei contribuir para eliminar alguns desses equívocos. Para isso,vou primeiro esclarecer o sentido de abstrato e concreto com que essa relaçãolida mais diretamente (1). Depois, vou tentar mostrar que nessa relação entreabstrato e concreto reside toda a complexidade, mas também todo o apelo doDireito como técnica de disciplina da conduta (2).

(1) A distinção entre abstrato e concreto tem como ponto departida duas constatações. A primeira é uma constatação metafísica daexperiência cotidiana: todas as coisas que existem, as coisas das quais estamoscercados todos os dias e com que travamos todo tipo de contato, todas elas são aomesmo tempo unas e múltiplas. Elas podem ser vistas como uma única coisa – por exemplo,um copo, um cão ou um livro – ou podem ser vistas como uma composição ouagregado de caracteres e qualidades – por exemplo, extensão, forma, massa,peso, função, sentido etc. Mais ainda: Se comparamos duas coisas do mesmo tipo –por exemplo, dois copos, dois cães, dois livros –, apenas dizemos que elaspertencem ao mesmo “tipo” de coisa quando nos concentramos em alguns aspectosdelas e desconsideramos outros. Como não existem dois copos, dois cães ou doislivros perfeitamente idênticos, só é possível reuni-los sob o mesmo “tipo” (otipo “copo”, o tipo “cão” ou o tipo “livro”) com uma estratégia de ênfase sobrecertos aspectos e de neutralização de outros.

A segunda constatação, bastante ligada a essa parte final daprimeira, é uma constatação lógica sobre a estrutura da linguagem com que nosreferimos à experiência: só podemos nos referir às coisas nos servindo deconceitos, mas, ao mesmo tempo, os conceitos sempre recorrem à estratégia járeferida de destacar alguns aspectos da coisa em detrimento de outros. Aodizer, por exemplo, que Fido é um cão, a vantagem que isso me abre de podercomparar Fido com vários outros cães é compensada pela desvantagem de que dizerde Fido que ele é um cão destaca apenas os aspectos que Fido tem em comum comtodos os outros cães, mas não aquilo em que Fido difere deles, isto é,precisamente não aquilo que faz de Fido não um cão qualquer, mas esse cão queapenas Fido é. Como Fido não se limita a ser apenas um cão, mas é esse cão emparticular, dizer de Fido que ele é um cão não é dizer tudo que Fido é; noentanto, não há outra maneira de dizer o que Fido é que não essa.

Juntando as duas constatações, temos o seguinte: As coisasao nosso redor são sempre particulares (essa coisa, e não qualquer outra; porexemplo, Fido, e não simplesmente um cão), mas só podemos nos referir a elascom conceitos gerais (que se referem a todas as coisas do mesmo “tipo”; porexemplo, cão). Conceitos gerais permitem comparar coisas diferentes nos seusaspectos comuns, mas não permitem distinguir essas coisas naquilo que lhes é maispeculiar. Assim, particular e geral se referem ao âmbito de abrangência decoisas que uma expressão linguística tem: Se abrange uma só coisa (é o caso donome “Fido”, que abrange um só cão), é particular; se abrange uma pluralidadede coisas (é o caso do conceito “cão”, que abrange não apenas Fido, mas umapluralidade de outros seres que compartilham com ele certos aspectos), é geral.

Nomes são particulares, conceitos são gerais. Nomes são,portanto, indicadores muito melhores de uma coisa em particular,diferenciando-a de todas as demais; em compensação, o nome da coisa nada revelasobre o que ela é. Isto é, se estivermos bem diante de Fido e alguém, apontandopara ele, nos perguntar: “O que é isso?”, a resposta “Esse é o Fido” não seránada informativa. Isso quer dizer que a referência a uma coisa particularenquanto particular não permite entender que tipo de coisa ela é. Paracompreendermos algo, temos que nos referir a ela na forma geral. Conceitos são,por isso, indicadores muito melhores do tipo a que uma coisa pertence, do quepodemos esperar dela e de com que outras coisas ela pode ser comparada. É poresse motivo que, em relação à pergunta hipotética acima referida, a resposta: “Istoé um cão” é muito mais informativa que a resposta “Esse é o Fido”. Sem nomesnão poderia haver referência precisa a uma coisa com exclusão das demais; semconceitos não poderia haver compreensão de uma coisa dentro do “tipo” a que elapertence.

Isso quanto a particular e geral. Mas o que permite a umnome como “Fido” ser particular e a um conceito como “cão” ser geral é aestratégia com que eles se referem às coisas. “Fido” abrange uma coisa só, masa abrange inteiramente, isto é, em todos os seus aspectos. Quer dizer,exatamente na medida em que se refere a uma conjunção tão mais ampla deaspectos da coisa, o nome só consegue abranger uma única coisa que tenha todosaqueles aspectos. Em termos lógicos clássicos, diz-se que aquilo que o nome tema mais é conotação ou intenção (o número de aspectos abrangidos de uma só vez)e aquilo que ele tem a menos é denotação ou extensão (o número de coisasabrangidas de uma só vez). Porque abrange mais aspectos, abrange menos coisas.Porque é mais conotativo ou intenso, é menos denotativo ou intenso. Com osconceitos, por sua vez, ocorre precisamente o inverso: Porque se concentram numconjunto menor de aspectos (sendo, portanto, menos conotativos ou intensos queos nomes), conseguem abarcar um conjunto muito maior de coisas (sendo,portanto, mais denotativos ou extensos que os nomes). De modo geral: quantomaior a conotação ou intenção, menor a denotação ou extensão, e vice-versa.

Isso quer dizer que, em comparação com as coisas mesmas aque se referem, os conceitos são muito menos informativos, ou seja, muito menosconotativos ou intensos. Um conceito apreende apenas certos aspectos da coisa, precisamenteaqueles aspectos que ela tem em comum com todas as outras coisas do mesmo tipo.Ele é, por assim dizer, uma expressão do tipo, e não da coisa em si (apenas dacoisa enquanto pertencente ao tipo). Outra maneira de dizer isso é que eleexpressa apenas parte da coisa: aquela parte dela que corresponde aos aspectosgerais do tipo a que ela pertence, mas não expressa o restante dela, aquilo quea torna singular. Essa apreensão parcial da coisa, expressando apenas algunsaspectos dela e deixando outras de fora, criando um “tipo” que não são elesmesmos elementos da realidade, mas servem como critérios para reunir e compararelementos da realidade, a isso se chama a “abstração” do conceito.

Coisas são “concretas”, isto é, elas aparecem para nós comoconjunções de muitos aspectos, tanto daqueles que as tornam comparáveis comoutras coisas do mesmo tipo, quanto daqueles que as tornam mais únicas esingulares. Elas são, por assim dizer, uma “síntese”, um “pacote” de aspectosreunidos num ente unitário. Isso as torna entes “concretos”: “concretos”,portanto, quer dizer “com todos os aspectos reunidos num todo unitário”. Já osconceitos são “abstratos”, isto é, eles expressam um único aspecto (como oconceito de “forma geométrica”, que expressa apenas um aspecto que os objetospodem ter) ou uma conjunção de aspectos (como o conceito de “cão”, que reúne váriascaracterísticas de identidade genética, anatomia, fisiologia, tempo de vida,alimentação etc.) das coisas, mas nunca uma conjunção tão abrangente(conotativa ou intensa) de aspectos que os fizesse confundirem-se com as própriascoisas a que se referem.

Dizer que um conceito é “abstrato” é dizer que ele não é umacoisa, ele não é um “pacote completo” de aspectos a ponto de ser uma totalidadereal, isto é, uma coisa no mundo. Ele é um “pacote seletivo”, uma referênciaseletiva a aspectos que podem estar presentes nas coisas, mas que, mesmo todosjuntos, não bastam para ser uma coisa, e sim apenas para ser um “tipo”.Portanto, um conceito é sempre uma referência suficiente a um “tipo”, mas nuncauma referência suficiente a uma “coisa”. Ele tem “completude lógica” em relaçãoaos tipos, mas tem sempre um “déficit ontológico” em relação às coisas. Porisso, conceitos não podem ser confundidos com as coisas mesmas, pois eles sãoapenas “tipos” que contemplam certos aspectos das coisas, ao mesmo tempo quedeixam outros de fora. Essa seletividade dos conceitos, que é no que consistesua abstração, os distancia das coisas, mas é o que permite compreender estasúltimas enquanto participantes de um “tipo”.

Resumindo: coisas são particulares e concretas: particularesporque únicas, distintas de todas as demais, e concretas porque reúnem numaunidade ontológica uma pluralidade de aspectos lógicos; já conceitos são geraise abstratos: gerais porque se referem a uma pluralidade de coisas pertencentesao mesmo tipo e abstratos porque expressam um ou mais aspectos lógicos naunidade lógica de um tipo, mas não expressam toda a unidade ontológica de uma coisa. Paraconceitos, quanto menor sua conotação ou intenção (isto é, quanto maior suaseletividade ou abstração), maior sua denotação ou extensão (isto é, maior suageneralidade ou abrangência), e vice-versa. Coisas têm completude ontológica eum déficit lógico (não podem ser entendidas enquanto coisas, apenas enquantotipos, o que exige conceitos), enquanto conceitos têm completude lógica, mas déficitontológico (não podem ser confundidos com as coisas, das quais têm apenas umaapreensão parcial e seletiva).

(2) A relação entre as normas e os fatos é, por um lado,análoga à relação entre conceitos e coisas e, por outro lado, completamentedistinta. É análoga porque também a norma é geral e abstrata, enquanto o fato ésempre particular e concreto. Logo, toda referência da norma a um fato é umareferência seletiva, ou, o que é dizer o mesmo, a norma se refere não a fatosem si, mas a fatos-tipo, em relação aos quais os fatos reais podem sercomparados. Para se referir a uma generalidade de fatos, precisa referir-se aeles de modo seletivo ou abstrato. A conotação ou intenção da norma (aquantidade de aspectos dos fatos a que ela se refere) é inversamenteproporcional à sua denotação ou extensão (a quantidade de fatos que ela consegueabarcar). Nisso, a relação entre norma e fato é totalmente semelhante à entreconceito e coisa.

No entanto, a norma não mantém com o fato um vínculoconstitutivo (isto é, relativo ao próprio conteúdo da coisa, nesse caso, seusaspectos constitutivos) e explicativo, como a que existe entre conceito ecoisa. Nessa última relação, o fato de o conceito ser abstrato (isto é,seletivo quanto aos aspectos das coisas a que se refere) deve ser justificadomostrando que os aspectos que ele deixa de fora não são relevantes para acompreensão do que a coisa é, de como ela funciona e de como se pode lidar comela. A seletividade do conceito tem uma função explicativa em relação à coisa;são os aspectos da coisa que não são relevantes para sua explicação que ficamde fora do conceito. Assim, se o conceito de “cão” abrangesse apenas osaspectos do tamanho médio, da forma exterior e de que late, seria um mauconceito, porque carente de força explicativa a respeito do que se pode esperardesse animal e de como lidar com sua alimentação, saúde, crescimento etc. A abstraçãocom que o conceito lida não é, portanto, uma seletividade arbitrária, mas simuma seletividade em função do poder explicativo.

Já as normas mantêm com os fatos não um vínculo constitutivoe explicativo, mas sim regulativo (isto é, relativo às relações desses fatoscom outras coisas, a saber, com sentidos ou consequências) e prescritivo. Apretensão da norma não é a de compreender os fatos, mas de dirigi-los.Trata-se, por assim dizer, do tipo inverso de ajuste entre linguagem erealidade: no caso da relação entre conceitos e coisas, são os conceitos quetêm que se ajustar (mesmo que seletivamente) às coisas, para explicá-las taiscomo elas são; já no caso da relação entre normas e fatos, são os fatos que têmque se ajustar (mesmo que seletivamente) às normas, as quais prescrevem comoeles devem ser, e não como são. Assim, uma norma que fixe a necessidade daassinatura de duas testemunhas para que um contrato seja válido não estátentando explicar alguma coisa a respeito de como contratos acontecem, e simestá tentando prescrever alguma coisa a respeito de como eles devem acontecerpara serem válidos.

Levemos adiante esse exemplo: Uma norma que fixe anecessidade da assinatura de duas testemunhas para que um contrato seja válido.Vemos que ela é geral: se refere a contratos em geral, não, por exemplo acontratos de compra e venda ou de aluguel, ou ainda ao contrato a ser celebradohoje entre Helena e Maria; se refere a assinaturas e testemunhas em geral, àvalidade jurídica em geral etc. Vemos também que, para ser geral, ela precisouser bastante abstrata: Precisou se referir às coisas de modo parcial eseletivo, ou seja, a todos os contratos naquilo que eles têm de comum e que ostornam todos contratos; a todas as pessoas que servem de testemunhas naquiloque elas têm de comum e que as torna todas testemunhas etc. Também agora ajustificativa dessa seletividade não é apenas a necessidade de abarcar o maiornúmero possível de casos concretos (aspecto funcional da abstração), mas tambéma relevância desses aspectos abarcados em detrimento dos que foram deixados defora (aspecto normativo da abstração). Contudo, agora essa relevância não émais relevância explicativa (que é teórica), e sim relevância prescritiva (queé prática).

No caso, o fato de que é necessária a assinatura de pelomenos duas testemunhas está relacionado a um objetivo prático: A confirmação, por pelo menos duas pessoas,de que aquele foi mesmo o contrato celebrado entre as partes e de que elas oaceitaram livre e consensualmente. Essa é uma providência necessária para gerarum resultado prático importante para o Direito: a presunção de consentimentolivre e informado das partes quanto aos termos do contrato. Não é uma presunçãoabsoluta, é verdade, pois se pode provar que, apesar da aparência exterior e doque disseram as testemunhas, o contrato foi obtido por meio de alguma fraude,coação, erro etc. Contudo, é uma presunção inicial (mesmo que relativa)importante para dar força jurídica ao contrato. Consideramos que é umaprovidência melhor do que não cobrar a assinatura de testemunha alguma (o quetornaria muito mais fácil a fraude e o engano) ou cobrar que todos os contratosfossem celebrados na presença de um tabelião, escrivão, cartorário, funcionáriopúblico, promotor ou mesmo de um juiz, que lhe desse fé pública. A primeiraalternativa aumentaria a praticidade em detrimento da segurança; a últimaaumentaria a segurança em detrimento da praticidade. Sendo ambos, praticidade esegurança, importantes, considera-se que, do ponto de vista prático, exigir aassinatura das duas testemunhas está no ponto médio entre uma e outra coisa. Esseé o objetivo prático a ser alcançado.

Em função desse objetivo prático, não faria sentido que anorma fixasse que as testemunhas tenham que ser dessa ou daquela raça, cor,sexo ou classe social. É isso que permite que a norma “abstraia” desses elementosda realidade (quer dizer, os selecione no sentido negativo, isto é, os exclua) efaça referência apenas a “testemunhas”, isto é, seres humanos dotados depersonalidade jurídica natural e plenamente capazes para os atos da vida civil.A norma poderia, se quisesse, fixar que as testemunhas tivessem que terexperiência naquele tipo de relação contratual, ou experiência naquele ramo denegócio, ou informação jurídica básica, ouescolaridade mínima, ou que cada uma fosse pessoalmente próxima de um dos contratantesa ponto de conhecê-lo bem etc. Tudo isso aumentaria a segurança da medida, masdiminuiria sua praticidade. Por um motivo ou por outro, o legislador optou pormanter a coisa no nível mais alto possível de abstração e, assim, abriu mãodessas especificações. Mas estas seriam, pelo menos, “concretizações”justificadas da norma, porque capazes de contribuir para o seu objetivo prático.O mesmo não se poderia dizer se as concretizações fossem no sentido de exigirpessoas dessa ou daquela raça, cor, sexo ou classe social, pois estas, namedida em que não contribuiriam para o objetivo prático da norma, seriamconcretizações não justificadas, isto é, arbitrárias.

Essa abstração da norma, isto é, o modo seletivo com que elaabrange aspectos dos fatos regidos por ela, é que permite, no nível funcional,a praticidade de que uma mesma norma se refira a uma ampla generalidade defatos e, no nível normativo, que uma ampla generalidade de fato sejam tratadospela norma não a partir de todos os seus aspectos, mas apenas a partir daquelesque são relevantes para os objetivos práticos da norma. É também essacaracterística da abstração da norma em comparação com os fatos que obrigará aque o aplicador da norma estabeleça uma conexão ou ponte entre o fato-tipo,geral e abstrato, descrito pela norma e o fato particular concreto trazido ajuízo pelo caso em questão.

Foi essa conexão ou ponte que os juristas mais entusiásticosde processos lógicos dedutivos chamaram de subsunção (tecnicamente, esse nomese refere ao juízo pelo qual se relaciona uma coisa particular e concreta, porexemplo, Fido, a um conceito geral e abstrato, por exemplo, cão) e acreditaramque tal subsunção era tudo em que a aplicação do Direito consistia no fim dascontas, sendo, portanto, também toda a função interpretativa e decisória dojuiz. Contudo, como fatos-tipos têm déficit ontológico, isto é, não seconfundem com fatos particulares e concretos e como a relação entre uns eoutros não é uma subsunção apenas lógica, mas também teleológica, essa visãopuramente dedutivista da aplicação da norma jurídica é em grande parte ummal-entendido conceitual e uma ideologia política partidária de certo tipo depassivismo judicial. Mas a postagem não é sobre isso e não vou me aprofundarneste ponto.

Resumindo: Entre norma e fato existe uma relação em parteanáloga e em parte distinta da relação entre conceito e coisa. É análoga porquetambém aqui a norma é geral e abstrata e o fato, particular e concreto, sendotambém verdade que quanto maior a conotação ou intenção da norma (os aspectosdos fatos aos quais ela se refere), menor sua denotação ou extensão (o númerode fatos que ela consegue abranger), e vice-versa. É, contudo, uma relaçãodiversa da que existe entre conceito e coisa, porque, enquanto entre estes doishá uma vínculo constitutivo e explicativo, entre norma e fato há uma vínculoregulativo e prescritivo. Isso implica também que o tipo de seletividade comque opera a abstração da norma não é uma seletividade em função do poderexplicativo no plano teórico, mas sim do ajuste a um objetivo no plano prático.Isso dá à abstração das normas jurídicas o papel funcional de ampliar suageneralidade e o papel normativo de tratar os casos concretos apenas a partirdos aspectos que são relevantes para o objetivo prático da norma. A relaçãoentre o fato particular e concreto e a norma geral e abstrata precisa serestabelecida a partir de uma conexão ou ponto a que até se pode dar o nome desubsunção, desde que se entenda que, no caso de norma e fato, a subsunção doúltimo à primeira não uma subsunção apenas lógica, mas também teleológica,ajustada aos objetivos práticos da norma em questão.

Há um paradoxo entre generosidade e justiça?

2011-10-13T21:45:00.000-03:00

Essa postagem pretende compartilhar com todos um paradoxo (pelomenos, aparente) a que cheguei pensando acerca da relação entre generosidade ejustiça, do ponto de vista das relações individuais. Vou primeiro expor oparadoxo e depois fazer comentários a respeito. O referido paradoxo seestrutura sobre três considerações:

1) Se, numa relação entre os indivíduos A e B, A deve a Buma quantia x, então, caso A dê a B apenas x e nada mais, deu a ele apenas oque devia, e nesse caso diremos que A foi justo;mas, caso A dê a B x e alguma coisa a mais, digamos, (x + n) (sendo n > 0),deu a ele mais do que devia, e nesse caso diremos que A foi generoso. (Se A deu a B certa quantiasem que lhe devesse nada, aplica-se a isso a mesma lógica de (x + n), com adiferença de que, neste caso, x = 0).

2) Contudo, sempre que n > 0, será verdade que (x + n)> x, logo, será verdade que (x + n) é diferente dex, de modo que poderemos dizer que A deu a B algo diferente (visto que maior) doque lhe devia, ou ainda que A não deu a B o que lhe devia (e sim outra coisa,maior). Pois, na medida em que (x + n) é diferente dex, é verdade que (x + n) = não-x. E, na medida em que A deu a B um não-x, éverdade que A não deu x a B. Como A teria sido justo apenas se tivesse dado x aB, podemos dizer que, ao dar x + n a B, A não foi justo com B. Como, por outrolado, ter dado x + n a B é exatamente no que consiste A ter sido generoso comB, podemos dizer que, porque A foi generoso com B, A não foi justo com B.

3) Além disso, a justiça é bilateral. Logo, na medida em queA deve x a B e dá a B exatamente x, não apenas dá a B o que lhe deve, mastambém não se priva a si mesmo de mais do que deve. Seja T_A tudo queA possui e T_B tudo o que B possui, podemos dizer que, se A deve x aB, então, B deve receber x e A deve ser privado de x, de modo que T_Bdeve se converter em T_B + x e T_A deve se converter em T_A- x. Ora, na medida em que A, que deve x a B, dá x + n a B, converteu T_Bnão em T_B + x, mas em T_B + (x + n), o que equivale adizer que deu a B mais do que devia (fato cujas consequências já examinamos naconsideração 2). Da mesma forma, ao fazer aquilo, converteu T_A nãoem T_A - x, mas em T_A - (x + n), o que equivale a dizerque se privou a si mesmo de mais do que devia. Sendo assim, quando A dá x + n aB, ele não apenas é, de acordo com o que se viu em 2, injusto com B, mas é, àluz do que agora vimos, também injusto com A, isto é, consigo mesmo.

Como seria possível escapar desse paradoxo?

Uma solução, bastante intuitiva, seria estipular especificaçõesadicionais sobre o que significa ser injusto com alguém. Se A deve x a B,podemos estipular, contra a consideração 2, que A só será injusto com B se dera ele x - n, mas não será injusto com B tanto se lhe der apenas x quanto se lheder x + n. Assim, se A deve x a B, para que A seja injusto com B, não basta quelhe dê um não-x, mas é preciso que lhe dê um não-x tal que não-x < x. Nessecaso, a consideração 2 estaria afastada.

Da mesma maneira, se A deve x a B, podemos estipular, contraa consideração 3, que A só será injusto consigo mesmo se se vir privado de x +n contra a sua vontade, mas não se ele mesmo o fizer de modo livre edeliberado. Nesse caso, a consideração 3 estaria afastada. Assim, seja (L) o símbolopara uma ação praticada de modo livre e deliberado e (não-L) para uma açãopraticada de modo despercebido, irrefletido, enganado ou coagido, podemos dizerque, se A deve x a B, só será injusto consigo mesmo se se privar de x + n(não-L), mas não o será se se privar de x + n (L).

No entanto, tais estipulações adicionais, que são, àprimeira vista, bastante conformes às nossas intuições cotidianas, terão, poroutro lado, certas consequências bastante contraintuitivas. Por exemplo, seaceitarmos que, se A deve x a B, para que A seja injusto com B, não basta quelhe dê um não-x, mas é preciso que lhe dê um não-x tal que não-x < x, dissose seguirá que, ao dar a B um não-x tal que não-x > x, isto é, ao dar a Bmais do que lhe devia (não só x, mas x + n), A foi justo com B. Se A foi justocom B ao lhe dar x + n, então, era justo que A desse x + n a B. Se era justoque A desse x + n a B, então, A, ao dar x + n a B, não fez a B mais do que oque era justo que fizesse, de modo que, ao fazer isso, que era apenas o justo,não foi de modo algum generoso. Para que A tenha sido generoso com B ao lhe darx + n, é preciso que x seja o que era justo que A desse a B e que (x + n) >x. Do contrário, trata-se apenas de justiça, e se anula a generosidadeenvolvida no ato. Dessa forma, parece que é simplesmente impossível que A sejageneroso com B sem que A seja, ao mesmo tempo, injusto com B.

Já se aceitarmos a segunda estipulação adicional, isto é, que,se A deve x a B, só será injusto consigo mesmo se se privar de x + n (não-L),mas não o será se se privar de x + n (L), seguir-se-á daí que A, ao converter T_Anão em T_A - x, mas em T_A - (x + n), desde que (L), nãofoi injusto. Se A, ao converter T_A não em T_A - x, mas emT_A - (x + n), desde que (L), não foi injusto, então, era justo que Aconvertesse T_A não em T_A - x, mas em T_A - (x +n), de modo que, ao fazer isso, absolutamente não foi generoso, mas apenasjusto. Para assumirmos que A foi de fato generoso com B, é preciso que não fossejusto que ele convertesse T_A em T_A - (x + n). Dessaforma, para que A tenha sido de fato generoso com B, é preciso que, além de tersido injusto com B, tenha sido também injusto com A, isto é, consigo próprio.

E então? O paradoxo é mesmo insolúvel (ou seja, só épossível para A ser generoso com B na medida em que A seja injusto tanto com Bquanto com A) ou vocês teriam novas sugestões de solução?

Processo Judicial e Discurso

2011-10-07T19:04:00.004-03:00

O texto abaixo foi o que li na minha comunicação de ontem do Seminário Internacional Teoria Crítica e Justiça Global, na UFSC, e é, com algumas adaptações, o texto básico do projeto de tese de doutorado que apresentarei no processo seletivo desse ano:

A pergunta em torno da qual giram as considerações dessacomunicação é: Pode o processo judicial ser considerado um tipo de discurso? Oobjetivo que quero alcançar, contudo, é mais modesto: Não quero exatamenteresponder à questão, e sim esboçar as etapas e pontos de uma respostaconvincente para ela. Meu roteiro para isso é: (1) informar brevemente acercada relevância filosófica da questão; (2) fixar preliminarmente as noções de processojudicial e de discurso com as quais estarei trabalhando; (3) sumariar osargumentos de Alexy, Günther e Habermas em favor da consideração do processojudicial como um discurso; (4) listar críticas relevantes feitas por outrosteóricos contra essa tese; (5) listar as respostas dadas por aqueles autores aestas críticas; (6) explicar por que, a meu ver, tais respostas não sãoconvincentes; (7) adicionar novas críticas à tese de que o processo judicial éum discurso; e, finalmente, (8) listar as etapas e pontos que considero que umaresposta convincente (afirmativa ou negativa) à questão não poderia deixar deter.

(1) Quando falo do processo judicial, é normal que os filósofosno recinto não o vejam em princípio como um tema com pedigree filosófico. Afinal, ele não conta com uma longa históriade discussão filosófica, não tendo sido abordado nas obras clássicas da ética eda política senão de passagem. Nesses raros casos, foi em geral retratado dedois modos igualmente desestimulantes: ora, como na Apologia de Sócrates, de Platão, como ocasião dramaticamenteteatral em que a manipulação, a retórica e a esperteza sacrificam a verdade e ajustiça no altar do puro interesse; ora, como em O Espírito das Leis, de Montesquieu, como ocasião puramente executivade aplicação da lei geral ao caso concreto, em que as partes só intervêminformando os fatos e o juiz, redizendo a lei. Em ambos os casos, não seria deespantar que o filósofo não o considerasse merecedor da sua atenção, visto que,no primeiro caso, numa concepção por assim dizer sofística do processo judicial, ele figuraria como o completo Outroda discussão filosófica, concebida, essa sim, como procura séria edesinteressada da verdade e da justiça; já no segundo caso, numa concepção porassim dizer mecânica do processojudicial, toda virtude ou defeito da decisão a ser tomada nele dependeria davirtude ou defeito da lei geral, devendo ser esta, e não o processo pelo qual éaplicada, o verdadeiro objeto de preocupação filosófica. Podemos dizer queestas duas foram as concepções prevalecentes do processo judicial na grandetradição filosófica e, juntamente com outros tantos fatores histórico-sociais,ajudam a explicar por que ele foi por tanto tempo afastado do foco dasdiscussões filosóficas mais agudas e clássicas.

Não é, portanto, nem descabido nem desnecessário que me sejapedida uma justificação do tema do processo judicial como tema filosófico.Gostaria de alegar para isso quatro motivos bastante simples: (a) O processojudicial é uma ocasião cotidiana e institucional de interpretação de textos ede tentativa de conexão entre enunciados abstratos e casos concretos, sendo,assim, de interesse para qualquer abordagem da Epistemologia, da Hermenêutica,da Filosofia da Linguagem e da Teoria da Decisão; (b) O processo judicialenvolve a pretensão de obter um conhecimento verdadeiro dos fatos de cada casoe de realizar uma aplicação correta da lei: Nesse caso, caberia ao filósofoperguntar-se se o modo como o processo judicial está constituído é ou não aptoa alcançar essas pretensões, o que faz parte das preocupações da Epistemologia,da Ética e da Filosofia Política; (c) O processo judicial funciona como momentode aplicação das normas jurídicas, sendo, assim, pelo menos tão importantequanto elas na concepção de um Estado justo: Basta pensar, por exemplo, em comoseria um Estado em que as leis fossem igualitárias, mas o judiciário asaplicasse de modo discriminatório, torcendo-as para benefício de certos gruposem detrimento de outros, donde se segue que o filósofo político que queirapensar um Estado justo precisa definir que tipo de processo judicial permitiriaalcançar esse fim; (d) O processo judicial gera uma decisão final dotada deautoridade e passível de ser feita cumprir-se pela coerção: Disso se concluique ele é um dos modos através dos quais se autoriza e se exerce a coerção doEstado sobre os cidadãos, sendo difícil negar a relevância, em Ética e emFilosofia Política, com atenção à realização da justiça e à preservação daliberdade, de discutir se tal autorização e tal exercício estão se dando demodo justificado. Todos esses são, espero eu, motivos suficientes pelos quais aFilosofia tradicional deveria rever seu histórico desinteresse pelo processojudicial e dar-se conta da riqueza de discussões que poderia resultar de suaincorporação à pauta das discussões importantes seja da chamada FilosofiaTeórica, seja da Filosofia Prática.

(2) Feita essa digressão para justificar a entrada desse tema porassim dizer injustamente plebeu na corte de um evento de Filosofia, gostaria deretornar ao meu problema central, que é, vale lembrar: Pode o processo judicialser considerado um discurso? Gostaria de esclarecer os sentidos com que empregoas expressões processo judicial e discurso.

Quanto ao processo judicial, vou defini-lo, grosso modo, comoum conjunto de atos, realizados por pelo menos duas partes, o autor e o réu, eum terceiro, o juiz, em que, por parte das partes, certas alegações serãofeitas e sustentadas com base em provas e argumentos e, por parte do juiz, umasucessão de decisões fundamentadas será tomada, culminando numa decisão final,também fundamentada, que se imporá como obrigatória para as partes. Em Direito,fala-se de uma situação de pretensão resistida: O autor levanta uma pretensão(por exemplo, o pagamento de uma dívida pelo réu ou a condenação do réu a umapena), à qual o réu contrapõe uma segunda pretensão, que resiste à primeira(por exemplo, o não pagamento da dívida em questão ou a absolvição do réudaquela acusação). A essa situação de pretensão resistida o Direito chamalitígio ou lide. Processo judicial, poderíamos dizer, é o desenvolvimentoprocedimentalizado de uma lide, com vista à sua solução por um ato de decisãodo juiz. Nisso se vê que me refiro aqui ao processo judicial em geral, semfazer distinção entre processo civil, penal, trabalhista ou constitucional, nemtampouco fazer distinção entre os sistemas jurídicos anglo-saxão, chamado Common Law, e o europeu-continental,chamado Civil Law. O que é certo éque me refiro ao processo judicial moderno, de um Direito estatal, positivo,laico e racional, existente num Estado de Direito formal e constitucional, comnormas geradas democraticamente e no pleno respeito por direitos fundamentaisdos cidadãos. É acerca desse processo judicial que examinarei se ele pode ounão ser considerado um tipo de discurso.

Para isso, contudo, é preciso esclarecer também do que se tratao discurso de que estou falando. Trata-se do discurso a partir da perspectivadas teorias do discurso de Apel e Habermas. Dessa perspectiva, se algumprocesso de tomada de decisão pode ser caracterizado como um discurso, entãoisso significa que podemos esperar que suas decisões sejam suficientementeracionais e justificadas para serem consideradas verdadeiras quanto a fatos ecorretas quanto a normas. Habermas explica que o discurso pode ser consideradoem três dimensões distintas (servindo-se, aqui, do clássico cânonaristotélico): na dimensão lógica dos seus produtos, um discurso é um processocapaz de gerar razões consistentes que sustentem a aceitação ou rejeição de umou mais enunciados; na dimensão dialética dos procedimentos, um discurso é umasituação em que os falantes podem examinar, livres da pressão do tempo ou daexperiência, as pretensões de validade de certo enunciado ou conjunto deenunciados com vista à sua aceitação ou rejeição com base em razões; por fim,na dimensão retórica dos procedimentos, um discurso é um processo que precisarealizar, na maior medida possível, certos pressupostos altamente idealizados,como a liberdade de qualquer coerção, a igualdade estrita entre osparticipantes, a inteligibilidade dos argumentos etc. Apenas uma prática dediscussão e decisão que contemple essas três dimensões ao mesmo tempo é quepoderia ser chamada de discurso.

Há, contudo, um elemento complicador na consideração de secerto processo real é ou não um discurso. Habermas adverte que a noção dediscurso é puramente abstrata e altamente carregada de idealizações, de modoque qualquer prática concreta e real sofrerá pelo menos duas ordens derestrição que precisam ser levadas em conta: Uma é a ação de dispositivos de institucionalização dosdiscursos, isto é, uma série de regras, critérios, papeis e ritos particularesque tornarão o discurso viável no espaço e no tempo, em certo contexto institucionale para certo fim; a outra é que, devido à quantidade limitada de tempo e deinformação, devido à ação dos preconceitos e do autointeresse dos participantese devido às pressões do meio e das circunstâncias, os pressupostos altamenteidealizados do discurso só poderão se realizar em discursos reais numa medidagradual e aproximada. Por causa dessas duas ordens de restrição, o filósofo quequeira definir se determinado processo real é ou não um discurso precisa saberdistinguir entre dispositivos de institucionalização que tornam o discursoviável e aqueles que comprometem seu caráter discursivo, bem como entrerealização parcial, mas ainda satisfatória, dos pressupostos idealizantes dodiscurso e realização parcial, mas já insatisfatória, desses pressupostos,capaz de levantar suspeitas sobre a racionalidade da decisão final. A esserespeito, não há nem pode haver regras prévias, sendo necessária um examerefletido e crítico da comparação entre discurso ideal e discurso real de casoa caso.

Aqui convém fazer a importante observação de que atribuir a umprocesso o status de discurso tem, do ponto de vista de uma teoria do discurso,consequências práticas para o quão justificados estaríamos em acreditar eaceitar as decisões que ele gera ao longo do tempo. Por conseguinte, atribuirfalsa ou equivocadamente o status de discurso a um processo decisório pode tera consequência de tomar como decisão racional o que é na verdade puro arbítrio,erro, manipulação ou violência. Não tenho ocasião e tempo suficientes aqui paraargumentar em favor da tese de que apenas um processo decisório que sejadiscursivo pode ser considerado adequado para produzir decisões justificadas.Pedirei, para fins dessa comunicação, que meus ouvintes aceitem essa premissacontroversa, mesmo que seja apenas hipoteticamente e por amor ao debate. Se mefazem essa concessão, concluirão, tal como eu, que não pode haver, com relaçãoao processo judicial, outra questão mais relevante a ser feita do que esta dese pode ele ser considerado um discurso ou não. Disso depende toda alegitimidade da decisão que ele produz e da coerção que com base nela seautoriza e se exerce.

(3) Robert Alexy (1978), Klaus Günther (1988) e Jürgen Habermas(1992) avançaram a tese de que o processo judicial poderia, sim, serconsiderado como um tipo de discurso. O argumento de Alexy consiste em dizerque no processo judicial se visa à resposta correta, mesmo que, neste caso,“correta” signifique correta a partir das normas jurídicas vigentes. Güntherdistingue, tanto na argumentação moral quanto na jurídica, entre discurso defundamentação e discurso de aplicação. O discurso de fundamentação visariaverificar se a norma é válida do ponto de vista de sua aceitabilidade racional,enquanto o discurso de aplicação visaria verificar se a norma em questão éadequada para ser aplicada a certo caso concreto, levando-se em conta ascircunstâncias particulares do caso, outras normas concorrentes e consequênciasfáticas de sua aplicação ao caso. Para Günther, no que se refere às normasjurídicas, o processo legislativo seria o momento por excelência do discurso defundamentação, enquanto o processo judicial seria o momento por excelência parao discurso de aplicação. Na medida em que, no processo judicial, estaria emjogo a aplicação da norma adequada, ele seria, para Günther, um discurso, nocaso, do tipo discurso de aplicação de normas jurídicas. Habermas, por sua vez,concorda com a distinção de Günther entre discurso de fundamentação e discursode aplicação, bem como concorda com o assinalamento do discurso de aplicação aoprocesso judicial. Habermas, contudo, não considera que o judiciário está, porassim dizer, confinado ao discurso de aplicação. Pelo contrário, sempre que asimples aplicação das normas vigentes a certos casos levar a conclusõesinaceitáveis do ponto de vista da correção, os juízes estarão, para Habermas,na obrigação de reconstruir argumentativamente o sistema jurídico como um todocom vista à procura da resposta correta, assumindo, neste ponto, as tesesinterpretativistas de Dworkin. Contudo, mesmo com diferenças em relação aGünther, em Habermas permanece a conclusão de que o processo judicial, namedida em que se baseia em argumentos e visa tanto a uma resposta corretaquanto adequada, é, sem dúvida alguma, um discurso.

(4) Essa tese, no entanto, não demorou a ser criticada. Logodepois de ter sido levantada por Alexy, Alan Kaufman e Ulfrid Neumann dirigiramuma série de ataques àquela pretensão, embora mantendo a perspectiva interna dateoria do discurso. O que esses autores negavam não era que o processo judicialprecisaria ser um discurso para gerar resultados válidos. Com isso,concordavam. O que eles negavam era que o processo judicial de fatosatisfizesse os requisitos necessários para ser considerado um discurso. Suascríticas se concentravam em três focos: (a) o primeiro era a pretensão decorreção, aquela que, segundo Alexy, tornava o processo judicial um discurso:Kaufman e Neumann diziam que, na medida em que o processo judicial estavalimitado às normas vigentes, não podia pretender alcançar a resposta correta anão ser sob a condição, de resto bastante contingente, de que as normas fossemjustas; quando, ao contrário, as normas vigentes fossem injustas, a pretensãode dar ao caso uma resposta correta e dar a ele uma resposta conforme ao Direitoentrariam em choque, com a obrigação, da parte do processo judicial, de darpreferência a essa última, em detrimento da correção; (b) o segundo foco dacrítica de Kaufman e Neumann eram dispositivos institucionais do processojudicial que eram, a seu ver, incompatíveis com um caráter discursivo: adesigualdade entre partes e juiz, o status especial de promotores eprocuradores, o uso de provas padronizadas e de presunções formais, a pressãode uniformização da jurisprudência etc.; para eles, um processo que fosse defato um discurso não teria nenhuma daquelas particularidades; e (c) o terceiroe último foco de crítica era a atitude dos participantes, ou seja, das partesdo processo, as quais, longe de estarem interessadas em contribuir para adescoberta da resposta correta, estariam, antes, interessadas apenas na vitóriade sua própria pretensão jurídica, vitória para a qual não hesitarão emsacrificar a verdade e a justiça, toda vez que puderem fazê-lo sem seremdescobertas; Neumann acrescenta ainda que, mesmo que elas argumentem invocando averdade e a correção, seu real interesse nelas não passaria de forma exteriorou de condição estratégica para o êxito, não podendo ser levada a sério porninguém que examinasse o processo judicial com um mínimo de senso crítico.

(5) Cada um dos três autores citados elaborou suas própriasrespostas para esses desafios. Alexy respondeu à primeira crítica (de que oprocesso judicial não visaria à correção) distinguindo entre correção moral,que pode ser fundada em quaisquer argumentos relevantes e não está vinculada anormas vigentes, e correção jurídica, que está limitada tanto a argumentosjuridicamente aceitáveis quanto ao conteúdo do direito vigente. Assim, oprocesso judicial estaria comprometido com a resposta correta, mas não com amoralmente correta, e sim com a juridicamente correta. Já com relação à segundacrítica (de que o processo judicial tem dispositivos institucionais quecomprometem seu caráter discursivo), Alexy diz que isso é verdade, mas perdeimportância diante do fato de que, no fim das contas, tais dispositivosinstitucionalizam uma busca da resposta correta. Por fim, quanto à terceira crítica(da atitude estratégica das partes), Alexy enfatiza que o importante é que elasprecisam argumentar como se tivessem interesse pela resposta correta, e que édesse ponto de vista que suas alegações e argumentos serão levados em contapelo juiz.

Günther e Habermas enriqueceram esses contra-argumentos.Günther, ao distinguir entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação,fez com que não apenas passasse a existir, ao lado da procura da norma corretaem abstrato, também a procura da norma adequada ao caso, mas fez também com queessa última procura, no caso das normas jurídicas, só pudesse ter lugar noprocesso judicial. Este não visa à correção, mas à adequação, sendo, inclusive,a instância especialmente responsável pela aplicação da norma adequada. Quantoaos dispositivos institucionais e à atitude das partes, Günther os atribuía aofato de que o discurso jurídico, ao contrário do discurso moral, precisasatisfazer também às necessidades dos sistemas (no sentido habermasiano dosâmbitos sociais autonomizados de ação estratégica, a economia e o Estado). JáHabermas, além de mostrar o processo judicial como comprometido ao mesmo tempocom correção e adequação, considerou os dispositivos institucionais apontadoscomo problemáticos por Kaufman e Neumann como simples condições de viabilidadeespaciotemporal e institucional do discurso jurídico. Já com relação à atitudedas partes, Habermas usou um argumento da intercambialidade das perspectivas:mesmo que as partes estejam movidas pelo autointeresse, terão que verter suasreivindicações na forma de argumentos que contribuam para uma decisãoimparcial, sendo, nesse caso, a perspectiva do juiz, e não a das partes, afundamental para chegarmos à conclusão que o que entre elas se desenvolve deveser considerados como um discurso.

(6) Tais respostas, não obstante, estão longe de serem suficientementeconvincentes, pelas razões seguintes: (a) No que se refere à pretensão decorreção, distinguir, como faz Alexy, entre correção moral e correção jurídicaou distinguir, como fazem Günther e Habermas, entre correção e adequação não émais do que dar nomes diferentes para aquilo que constitui, precisamente, adificuldade a ser enfrentada, a saber: Se um processo judicial levanta umapretensão (seja ela de correção, de correção jurídica, de adequação, nãoimporta) que implica a conformidade com normas jurídicas que podem serpatentemente injustas, limitando a extensão em que os participantes, que sãocapazes de reconhecer que a norma é injusta, estão autorizados a colocar essainjustiça em questão e obrigando-os a aceitar, para os fins do processojudicial, o que é irracional como se racional fosse, ainda merece esse processoo nome de discurso? Dizer: Mas no Direito o que se busca não é a correção emsi, mas a correção jurídica ou a adequação, é apenas reconhecer a dificuldade edar-lhe um nome diferenciador, não é resolvê-la, de modo algum.

(b) Quanto aos dispositivos institucionais que ameaçam ocaráter do discurso, dizer que eles não importam diante da busca da respostacorreta, como faz Alexy, é simplesmente absurdo: A forma como um discurso seinstitucionaliza sempre importa, pois o tipo e o grau das restrições que ainstitucionalização impõe a um discurso afeta até que ponto ainda estamosfalando de um discurso ou apenas de algo que gostaria de passar-se por umdiscurso, sem conseguir fazer jus a essa ideia. Já atribuir aquelesdispositivos institucionais potencialmente ameaçadores do caráter discursivo doprocesso judicial às necessidades dos sistemas, como faz Günther, não édiminuir, mas é, ao contrário, aumentar as suspeitas de que eles não sãocompatíveis com uma prática que se pretenda discursiva. Dizer que o discursojurídico, diferentemente do moral, tem que atender a necessidades sistêmicas,por exemplo, de tempo de exame, de padronização dos argumentos, de uniformidadedas decisões etc., é, à primeira vista, dizer que o tempo do processo judicialnão é o requerido pela questão em pauta, mas pelos interesses em jogo, que opadrão dos argumentos não é o aceitável em vista do objeto da discussão, massim o já aceito numa prática constituída, que a unidade entre a decisão nova edecisões anteriores não é aquela que se baseia no tratamento igual de casosiguais segundo uma regra de justiça, mas sim a que se baseia na coerênciainterna de um sistema jurídica que precisa, para permanecer sistema,reconhecer-se como sempre idêntico a si mesmo etc. Günther torna o argumentodos adversários da sua tese ainda mais poderoso ao fazer tamanha concessão. Porsua vez, Habermas coloca aquelas restrições institucionais na conta daviabilidade do discurso jurídico. Mas restaria provar, caso a caso, que cadauma delas é capaz de justificar-se, do ponto de vista dos própriosparticipantes, como uma restrição necessária e fundada em razões. Habermas nãopode fazer uma afirmação genérica com relação a isso e esperar que talafirmação conte como uma resposta aos críticos. A única resposta apropriada aquem listou, ponto por ponto, peculiaridades do processo judicial que o tornamdifícil de conciliar com a ideia de discurso é oferecer uma teoria discursivado processo judicial, desenvolvida passo a passo, desde um modelo ideal dediscurso jurídico até as fórmulas existentes de processo judicial,justificando, em cada etapa de uma concretização progressiva, por que osdispositivos e restrições institucionais assumidos ou são justificados porrazões normativas ou, se não o são, não são incompatíveis com a ideia mesma dediscurso. Habermas não faz isso, mas é preciso que algum teórico do discurso ofaça, porque só aí o fantasma dessas críticas de Kaufman e Neumann estarãodevidamente exorcizados.

(c) Por fim, quanto à atitude dos participantes, a resposta deGünther é coloca-la na conta das concessões sistêmicas do discurso jurídico,alternativa cujo caráter mais problematizador que solucionador já ressaltamosno item anterior. Já a estratégia comum de Alexy e Habermas é se apoiar no fatode que as contribuições das partes terão que assumir ao menos a forma exteriordo discurso e de que terão que ser tomadas, ao menos do ponto de vista do juiz,como contribuições para a resposta correta (ou correta e adequada). O argumentoda intercambialidade das perspectivas, de Habermas, por mais engenhoso queseja, não se dá conta de que, se a forma do discurso for apenas uma formaexterior de uma atitude que, no fundo, é estratégica, as partes estarão nãoapenas violando o pressuposto de sinceridade, que a versão ideal do discursocarrega, pois estarão afirmando como verdadeiras ou corretas coisas que não pensamo serem, ou, se de fato as julgam verdadeiras e corretas, pelo menos coisas queelas afirmariam do mesmo modo ainda que pensassem não sê-lo, como tambémromperão com a expectativa de cooperação na busca da melhor resposta, pois serecusarão a reconhecer qualquer parcela de razão no argumento da outra parte,omitirão uma porção de fatos ou os relatarão de modo enganoso e sabidamentedistorcido, apresentarão provas que sabem serem falsas toda vez que suafalsidade não puder ser provada no processo, instruirão clientes e testemunhasa dizerem apenas o que beneficia suas respectivas teses etc. Diante de tamanharuptura com a ideia de busca cooperativa da verdade, fica difícil atribuirqualquer peso ao mero fato de que suas contribuições terão que assumir a formaexterior do discurso e de que seus argumentos terão que mostrar-se como aptos agerar uma decisão imparcial, porque as partes, torcendo a verdade e torcendo osargumentos, já fizeram tudo que podiam para impedir uma decisão realmenteinformada e imparcial da questão. E não adianta creditar a solução desseproblema ao formato em contraditório do processo judicial, dizendo que, dadosos interesses opostos de autor e réu, se espera que toda omissão, distorção ouengano de uma parte seja denunciado e caracterizado como tal pela outra, pois épreciso que a outra saiba o que a primeira fez, tenha os meios de provar isso econsiga fazê-lo de modo convincente dentro do jogo de argumentos e provaspadronizadas do processo, o que absolutamente não provê nenhuma garantia datese otimista de que, no final, a verdade ou a correção virão à tona etriunfarão. Dessa perspectiva, o fato de que o juiz precisará tomar em conta asalegações, provas e argumentos das partes como se fossem contribuições para aresposta correta (ou correta e adequada) parece ser apenas mais uma ficçãonecessária do processo judicial na qual o investigador crítico não deveria seenvolver.

(7) Antes de esboçar o que considero serem as etapas e pontosnecessários para uma resposta à questão sobre se o processo judicial pode ounão ser considerado um discurso, gostaria de acrescentar à lista de críticasainda não satisfatoriamente respondidas de Kaufman e Neumann as seguintes trêsoutras, que me intrigam igualmente: (a) O problema de que a contratação deadvogados, a produção de provas, a descoberta e alocação de testemunhasdependem de um esforço financeiro da parte envolvida, motivo pelo qual, quandoas partes envolvidas não são financeiramente paritárias, elas não têm como serargumentativamente paritárias, o que compromete o pressuposto idealizante daigualdade das partes; nesse caso, como em muitos outros, não basta que aspartes tenham igual oportunidade formal de produzir provas e argumentos, quandonão têm igual oportunidade material de fazê-lo; (b) o problema de que, emborana fase instrutória, quer dizer, a fase em que as alegações das partes sãosustentadas com provas e argumentos, o juiz funcione como uma espécie demediador cuja autoridade é usada para tornar possível a discussão em termosmoral e legalmente aceitáveis, na fase final, quando será produzida a decisão,esta não é o produto de um consenso entre os participantes, livremente aceitopor eles como resultado de seu processo de descentramento e mútuo aprendizado,mas é, ao contrário, uma decisão tomada por um terceiro e que, emborafundamentada em argumentos, terá sobre as partes não apenas a força doargumento, mas também e principalmente a força da autoridade e da coerção;nesse caso, como conciliar isso com o pressuposto idealizante da livreaceitação consensual pelos participantes da resposta que se impõe como maisracional apenas pela força do melhor argumento?; e (c) o problema de que oDireito é um ofício e uma linguagem de especialistas, de modo que as partes,cujos interesses estão mais diretamente em jogo no processo, são as que menosdecidem sobre alegações, provas e argumentos, que elas não seriam competentespara escolher e sequer seriam capazes de entender plenamente, mesmo que sejampessoas instruídas e bem informadas, de modo que os termos da discussão quetranscorre diante delas permanecem para elas ao longo de todo o processoabsolutamente intransparentes e parcialmente impenetráveis; nesse caso, não éclaro de que modo um processo que transcorre dessa maneira ainda poderia honraro pressuposto idealizante de inteligibilidade, sem o qual não se podeconsiderar que os participantes envolvidos estejam de fato se comunicando eaprendendo mutuamente.

(8) Em conclusão, gostaria de dizer que, ao contrário do quepossa parecer depois de tudo que aleguei, não considero as críticas à tese deque o processo judicial é um discurso como decisivas, como tendo razão e comodesacreditando aquela tese por completo. Considero, sim, que o tipo que teriasido necessário de tentativa adequada, completa e sistemática de responder aelas ainda não foi feita. A meu ver, é tarefa do teórico do discurso que queirasubmeter a tese do processo judicial como discurso a um teste sério edefinitivo construir um modelo de justificação, que, como já acenei antes, façaa transição, por etapas sucessivas, do discurso jurídico ideal para osprocessos judiciais reais, sendo capaz de justificar, em cada passo, do pontode vista de sua aceitabilidade racional, as restrições contextuais edispositivos institucionais assumidos. Creio que, para isso, o teórico dodiscurso deve partir de algo como uma estrutura mínima do processo judicialmoderno, algo que se suponha estar presente nos vários tipos de processojudicial (civil, penal, trabalhista, constitucional etc.), nos distintossistemas jurídicos (Common Law e Civil Law) e nos distintos ordenamentosjurídicos nacionais e que tenha os elementos essenciais do processo judicialcomo discurso, estrutura mínima a partir da qual se possa mostrar cada uma dasdiferentes modalidades de processo judicial como variantes especializadas emfunção do objeto, do campo teórico, do sistema jurídico ou da cultura jurídicanacional. Esse recurso permitiria a construção de uma teoria unitária doprocesso judicial como discurso.

Em seguida, penso que seria necessário que a justificação doprocesso judicial como discurso enfrentasse os desafios críticos em duasrodadas: na primeira rodada, tentaria dar conta dos problemas do processojudicial que podemos chamar de estruturais, porque estariam presentes mesmo queo processo transcorresse do início ao fim do modo mais ou menos idealizado comoestá previsto nas normas vigentes: nesse caso se contam a mitigação dapretensão de correção, as limitações espaciotemporais do processo, as restriçõese pressões sistêmicas internas e externas, os papeis institucionais e sociaisassimétricos das partes, o recurso à autoridade e à coerção na decisão final ea opacidade da linguagem técnico-jurídica; na segunda rodada, tentaria darconta de outros problemas, aqueles que surgem quando as coisas ocorrem de modomuito distinto do que as normas pretenderiam que ocorresse: nesse caso secontam o problema da aplicação de normas patentemente injustas ou incompatíveiscom o caráter discursivo do próprio processo, a ação de partes dispostas aoagir fracamente estratégico, torcendo provas e argumentos, omitindo, mentindo,fraudando e enganando dentro do processo, o problema dos juízes que não atuamcomo mediadores imparciais, porque são ideologicamente comprometidos, moral efuncionalmente corruptos, política e socialmente manipuláveis, suscetíveis àsedução ou à intimidação etc. e, por fim, o problema de culturas jurídicas quese cristalizam em torno de ideias que não apenas não favorecem adiscursividade, mas inclusive podem impedi-la em alguma medida, como é o casode convicções e pressupostos legalistas, cartorarialistas, hierarquialistas,conservadores, elitistas e religiosos.

Suponho que a teoria discursiva do processo judicial resultantedesse esforço assumiria a forma de uma reconstrução crítica, de umajustificação por etapas sucessivas de concretização de um modelo ideal e de umasérie de estipulações condicionais das circunstâncias culturais, históricas,sociais, políticas, econômicas, técnicas e jurídicas indispensáveis para sefalar plausivelmente do processo judicial como discurso. Considero que se tratade uma tarefa trabalhosa, espinhosa, complexa e dificilmente recompensadora namesma medida em que exaustiva, mas à qual um teórico do discurso que queiralevar o processo judicial filosoficamente a sério não pode se furtar, sob penade assumir de modo precipitado posições dogmáticas ou céticas a respeito do quesequer ainda foi adequadamente formulado para a compreensão e o julgamentocríticos.

Crítica de Habermas à Teoria da Ponderação de Alexy (1)

2011-09-12T13:04:00.002-03:00

Essa é a primeira de um conjunto detrês postagens que pretendem resumir e discutir os pontos centrais da críticade Jürgen Habermas à teoria da ponderação de Robert Alexy. Alexy propõe suateoria da ponderação de princípios na obra Teoriados Direitos Fundamentais, de 1985. Nessa postagem 1, tento fazer umsumário da proposta de Alexy. Habermas, por sua vez, ataca a jurisprudência devalores em geral e a ponderação de princípios em especial como autocompreensãoequivocada da atividade da jurisdição constitucional na obra Direito e Democracia: entre Facticidade eValidade, de 1992. Na postagem 2, especificarei o tipo de crítica e listareios argumentos de Habermas em forma mais ou menos direta e analítica. Quem tiverinteresse numa discussão um pouco mais aprofundada pode ler também a postagem3, em que debaterei cada um dos argumentos de Habermas à luz de possíveiscontra-argumentos. Espero dessa forma contribuir para o esclarecimento geral doassunto.

Robert Alexy

Na sua Teoria dosDireitos Fundamentais, de 1985, Alexy propõe que as normas de direitosfundamentais sejam compreendidas como princípios, e não como regras. Nos termosde Alexy, uma regra é uma mandadodefinitivo, isto é, um enunciado que, em vista de certo fato, manda fazerou não fazer certa coisa, não importando outras condições ou circunstâncias.Assim, a norma que manda que se considere um contrato inválido se não forassinado por duas testemunhas e a norma que manda que se condene à prisão oautor de um homicídio doloso são regras: em vista de certo fato (ausência deassinatura de duas testemunhas, autoria de um homicídio doloso), mandam fazercerta coisa (considerar o contrato inválido, condenar o autor à prisão). Por suavez, um princípio é um mandado deotimização, isto é, um enunciado que manda fazer ou não fazer certa coisana maior medida possível, delegando ao aplicador a tarefa de determinar essamáxima medida, em vista das circunstancias do caso concreto e em confronto comoutros princípios envolvidos. Assim, a norma que manda proteger a liberdade deexpressão e a norma que manda tratar a todos igualmente seriam princípios: mandamfazer certa coisa (proteger a liberdade de expressão, tratar a todos igualmente)não de modo absoluto, em todos os casos e sem qualquer exceção, mas na maiormedida possível, dependendo do caso e do que mais está em jogo na situação.

Alexy explica que, em vista dessa diferença estrutural,regras e princípios diferem também no tipo de solução que se deve dar às suasantinomias e no tipo de aplicação que terão no caso concreto. No que se refereà solução de suas antinomias, regrase princípios diferem porque a conflito entre regras é resolvido pela exclusãode uma delas, enquanto a colisão entre princípios é resolvida pelo sopesamentoentre eles. Quando duas regras do mesmo ordenamento jurídico são incompatíveis,uma delas deve ser declarada inválida. Ou seja, o conflito entre regras éresolvido por uma exclusão. Se duas regras, por exemplo, de trânsito,referentes à mesma rua, fixam uma a velocidade máxima de 40Km/h e a outra, de60Km/h, não é preciso sequer aplicá-las a um caso concreto problemático (comoseria, por exemplo, o da aplicação de multa a um automóvel que trafegasse poraquela rua a 50Km/h, a qual estaria correta pela primeira regra e incorreta pelasegunda) para constatar que ambas estão em conflito. É que o conflito entreregras ocorre em abstrato, no plano mesmo de seu conteúdo e validade. Já quandodois princípios do mesmo ordenamento jurídico competem num caso concreto, umdeles deve prevalecer sobre o outro, mas sem que o outro deixe de existir oumesmo de gerar efeitos. Ou seja, a colisão de princípios é resolvida por umsopesamento entre eles. Se, num caso concreto, uma revista pretende divulgarfotos da vida íntima de um ator famoso, então os princípios da liberdade deimprensa e da proteção da vida privada, os quais, em abstrato, não têm nada deincompatíveis, entram em colisão neste caso em especial, na medida em que cadaum deles recomendaria uma decisão diferente para o pedido de autorização dedivulgação das fotos em questão. Portanto, a colisão de princípios não ocorreno plano abstrato de seu conteúdo e validade (nesse plano, os princípios sãotodos perfeitamente compatíveis uns com os outros), e sim no plano de suaaplicação a um caso concreto. É apenas incasu que princípios colidem, e tal colisão jamais será resolvida excluindo doordenamento jurídico um dos princípios colidentes. Ambos permanecerão válidos,mas um deles se sobreporá ao outro naquelecaso. Não pode haver supremacia absoluta de um princípio sobre o outro emtodos os casos em que colidirem, pois isso implicaria que o primeiro tivesse emabstrato mais peso que o segundo, o que suporia uma hierarquização dosprincípios – tese que Alexy rejeita completa e reiteradamente. Alexy chama aatenção de que isso mostra que os princípios são apenas a contraparte normativados valores e por isso possuem, tais como eles, além de uma dimensão devalidade, também uma dimensão de peso ou importância para cada caso concreto,que permite a comparação entre eles em vista de uma solução.

Já no que se refere ao seu tipo de aplicação, regrase princípios diferem porque regras são aplicadas por subsunção e princípios sãoaplicados por ponderação. Como as regras são mandados definitivos, mandandoque, em vista de certo fato, se faça ou não faça certa coisa, o modo de aplicaruma regra a um caso é verificar se o fato em vista do qual ela manda fazer ounão fazer certa coisa está presente no caso e, se estiver, fazer o que elamanda que se faça (ou não fazer o que ela manda que se omita). Nisso consiste achamada subsunção do caso à regra: Sea regra ordena que se faça B toda vez que se verificar que A, então aplicá-la éverificar se A e, se de fato A, então, fazer B. Regras devem ser aplicadas porsubsunção por dois motivos: primeiro, porque fixam de antemão o fato (porexemplo, ausência de assinatura de duas testemunhas, autoria de um homicídiodoloso) que conta como condição necessária e suficiente para sua aplicação,dispensando o aplicador de outras considerações; segundo, porque fixam deantemão a decisão (por exemplo, considerar o contrato inválido, condenar oautor à prisão) que o aplicador deve dar ao caso em que aquele fato seapresente, dispensando o aplicador da consideração de outras alternativas desolução. Princípios, por sua vez, não fazem nenhuma das duas coisas: nem fixamde antemão o fato que conta como condição necessária e suficiente para sua aplicação,nem fixam de antemão a decisão que o aplicador deve dar ao caso em que aquele fatose apresente. Por isso, não podem ser aplicados por subsunção, e sim por ponderação. Ponderação é um procedimento que, no casoconcreto, envolve o sopesamento dos princípios colidentes (por exemplo,liberdade de imprensa e proteção da vida privada) e a consideração dascircunstâncias relevantes do caso (por exemplo, as fotos serem da vida íntimado autor e terem sido feitas enquanto ele estava em casa com a esposa) paradeterminação, a partir da prevalência de um deles (por exemplo, prevalência davida privada sobre a liberdade de imprensa), de uma decisão para o caso (porexemplo, não autorização da publicação das fotos na revista).

Versão da obra de Alexy traduzida para o
português por Vigílio Afonso da Silva
e publicada pela editora Malheiros.

Contudo, Alexy procura descrever aponderação não como um simples juízo intuitivo ou mesmo prudencial a respeitode qual princípio deve prevalecer no caso e levando a qual decisão. Trata-se deum procedimento em sentido estrito,que segue certas etapas e obedece a certos critérios, a fim de chegar a umadecisão a que, em tese, todo julgador responsável chegaria se tivesse diante desi o mesmo caso concreto. As etapas envolvem uma comparação entre soluçõesalternativas do caso concreto (por exemplo, autorizar a publicação das fotos davida íntima do ator na revista, não autorizar as fotos nem a notícia e, porfim, autorizar apenas a notícia, sem fotos) e são três: a) juízo deadequação: avaliando se as soluções alternativas do caso são ou não adequadaspara realizar os princípios no caso (no exemplo são: autorizar a publicação realizariao princípio da liberdade de imprensa; não autorizar nem as fotos nem a notíciarealizaria o princípio da proteção da vida privada; autorizar apenas a notícia,sem fotos, realizaria em parte um e em parte o outro); b) juízo de necessidade:avaliando se as soluções alternativas do caso são ou não necessárias, nosentido de que realizam um dos princípios com o mínimo sacrifício possível dooutro princípio (no exemplo, a autorização total e a não autorização total não seriamnecessárias, enquanto a autorização apenas da notícia, sem fotos, seria); porfim, c) juízo de proporcionalidade em sentido estrito: avaliando se, em vistadas circunstâncias do caso (fotos da vida íntima feitas quando o ator estava emcasa com a esposa), há um dos princípios que deve obrigatoriamente prevalecersobre o outro (no caso há, pois tais circunstâncias contam inteiramente em favorda proteção da vida privada; sendo assim, nesse caso, embora a autorização danotícia, sem fotos, seja de todas a solução mais necessária, não será a maiscorreta, porque implicaria violação da proteção da vida privada num caso cujascircunstâncias são tais que não contam em nada em favor dessa violação). Tomadaa decisão (por exemplo, não autorizar nem fotos, nem notícia), esta, paraevitar o casuísmo e orientar a aplicação da mesma decisão a casos concretossemelhantes no futuro, deve tomar a forma de uma regra, chamada regra de precedência condicionada,vinculando entre si caso concreto, circunstâncias relevantes, princípioscolidentes, prevalência de um dos princípios e decisão final. (Por exemplo: “Toda vez que se decidir sobre a autorizaçãode imagens e notícias em publicação da imprensa e as imagens e notícias emquestão forem concernentes à vida íntima de certa pessoa e tiverem sido feitasquando esta se encontrava em ambiente particular, o princípio da proteção davida íntima deve ter precedência sobre o princípio da liberdade de imprensa,levando à decisão de não autorização nem das imagens nem da notícia”).

John Rawls e a Posição Original

2011-09-11T14:59:00.006-03:00

UmaTeoria da Justiça (1971) é a mais importante, criativa, influente e polêmicaobra de Filosofia Política do Séc. XX. Nela, Rawls concebe a sociedade como umsistema equitativo de cooperação, no qual é preciso distribuir de modo justo osbenefícios e encargos da cooperação. Para isso, é necessário uma concepção dejustiça, a qual requer princípios que orientem sua aplicação prática de modomais direto e preciso. Tais princípios se aplicarão, segundo Rawls, à chamadaestrutura básica da sociedade, isto é, às instituições que formam seu núcleoconstitutivo. Com esse propósito em vista, Rawls propõe dois princípios dejustiça: O primeiro prevê que se deve assegurar aos indivíduos o mais amplosistema possível de liberdades iguais, isto é, um rol de direitos básicos cujainviolabilidade tem prioridade sobre qualquer outra consideração de justiça; osegundo prevê duas condições para que sejam aceitáveis diferenças sociais eeconômicas entre os indivíduos: a) que resultem de cargos e posições abertas atodos; e b) que coloquem os menos favorecidos em posição melhor do que estariamde outra forma. Tais princípios, que suscitaram grande discussão econtrovérsia, mas ao mesmo tempo alimentaram boa parte do discurso acadêmico enão acadêmico sobre a justiça nos países de língua inglesa desde então, já seriamem si mesmos relevantíssima contribuição substantiva na obra de Rawls. Masoutro elemento da teoria, igualmente influente e controverso, é uma das maisinovadoras contribuições de Rawls, a saber, o tipo de argumento de que Rawls seserve para justificar os princípios que propôs, um experimento mental deescolha de princípios de justiça por partes que se encontram sob circunstanciasidealizadas de imparcialidade, chamado Posição Original.

A ideia da Posição Original é a deuma situação artificial, puramente idealizada de imparcialidade, na qual setornasse, enfim, possível alcançar um acordo entre os indivíduos acerca deprincípios de justiça. Para isso, recorre à estratégia de neutralizar oselementos que normalmente os impedem de chegar a esse acordo, isto é, suasdiferentes posições sociais e convicções substantivas (metafisicas, religiosas,morais, políticas etc.), subtraindo dos participantes as informações acerca de suasrespectivas posições e convicções, obrigando-os, assim, a adotar o ponto devista imparcial de quem pudesse estar em qualquer posição social e ter qualquerconvicção substantiva. Essa subtração de informação para preservação forçada daimparcialidade se chama Véu de Ignorância.

Contudo, é preciso atentar também parao tipo de indivíduo que Rawls supõe que toma parte na Posição Original. ParaRawls, os indivíduos em sociedade são dotados de duas faculdades morais: a Racionalidade,que é a capacidade de ter uma concepção de bem (isto é, do que é bom para si) epersegui-la fazendo as escolhas e empregando os meios adequados; e a Razoabilidade,que é a capacidade de ter um senso de justiça e de conviver respeitando normase critérios de justiça no trato com os demais. É o fato de os indivíduos serem,além de racionais, também razoáveis que torna possível que eles reconheçam esigam os princípios de justiça depois que estes forem escolhidos na PosiçãoOriginal. Porém, para provar que os dois princípios de justiça são tais que promovema possibilidade de perseguir qualquer concepção de bem e que seriam, portanto,escolhidos por qualquer indivíduo racional, Rawls precisa proceder a umasegunda neutralização: Precisa supor que os indivíduos que tomam parte naPosição Original são apenas racionais, e não razoáveis. Isso quer dizer que suacapacidade de ter um senso de justiça e agir em conformidade com ele nãodesempenha nenhum papel na escolha dos princípios de justiça, embora a ausênciadessa capacidade também não retire o caráter moral do procedimento de escolha,porque devidamente compensada pelo constrangimento de imparcialidade do Véu deIgnorância.

Para Rawls, a situação de escolhadevidamente neutralizada pelo Véu de Ignorância, somada aos participantesdevidamente neutralizados em sua Razoabilidade, os poria na posição de escolhersob quais princípios de justiça prefeririam viver se, com base em suaRacionalidade, quisessem perseguir suas respectivas concepções de bem, mas,devido ao véu de ignorância, não soubessem qual é essa concepção de bem, nemsua posição social, nem suas convicções substantivas. Rawls supõe que princípiosescolhidos nessas circunstâncias honrariam mais que quaisquer outros as ideiasde equidade e imparcialidade. Ora, as partes, privadas das informações que oVéu de Ignorância omitiu, quereriam antes de tudo proteger-se contra apossibilidade de que o regime distributivo que escolhessem as privasse dos bensmais indispensáveis para a persecução de quaisquer concepções de bem e projetosde vida. Para isso, listariam esses bens, chamados “bens primários”, osconverteriam em “direitos básicos” e lhe atribuiriam prioridade sobre qualquerregime distributivo, isto é, lhes atribuiriam um status diferenciado e prioritáriotal que nenhum dos princípios distributivos que escolhessem jamais os deixasseprivados deles. Nisso consiste o primeiro princípio.

Uma vez que se sentissem garantidasquanto à posse dos bens primários, partiriam para a consideração das questõesde igualdade e diferença. Segundo Rawls, as partes da Posição Original nãooptariam por um sistema puramente igualitário, em que todos tivessem, porexemplo, o mesmo patrimônio e a mesma renda. Não fariam isso por dois motivos.O primeiro é que não considerariam justo que, qualquer que fosse o esforço etalento de uma pessoa, a recompensa fosse sempre a mesma; o segundo é que, nacondição de agentes racionais, levariam em conta que alguns cargos e posiçõessão mais exigentes e árduos que outros, de modo que, se a recompensa pordesempenhar tais cargos e posições não for correspondentemente maior, mesmo aquelesque são preparados e talentosos o bastante para eles não se sentiriam motivadosa desempenhá-los, preferindo, pela mesma renda, um cargo ou posição maissimples e fácil, prejudicando, assim, a sociedade como um todo. Por isso, rejeitariama ideia de patrimônio e renda absolutamente iguais para todos. Optariam, em vezdisso, por contemplar diferenças, mas se assegurando de que elas se originaramde uma situação justa de equidade das oportunidades. Por isso, formulariam o item(a) do Segundo Princípio, chamado de Princípio da Igualdade Equitativa deOportunidades, que exige que diferenças sociais e econômicas resultem de cargose posições abertas a todos.

Por outro lado, saberiam que aautorização dessas diferenças, mesmo quando resultantes de uma igualdadeequitativa de oportunidades, poderia dar origem a disparidades tais entre osindivíduos que não apenas lhes atribuísse, na prática, mais influência políticae poder que os outros na sociedade (afetando o sistema igual de direitosprevisto pelo primeiro princípio), mas também deixasse os menos favorecidos(quer dizer, os que, no regime da diferença, ficariam com menos) numa situaçãograve de privação apenas para que os mais favorecidos gozassem de situaçõescada vez melhores. Para impedir isso, as partes da Posição Original elegeriam asituação dos menos favorecidos como o ponto a ser observado no julgamento sobrea disparidade das diferenças e a comparação de sua situação em cenáriosalternativos de diferença como o critério para julgar se tais diferenças sãoaceitáveis. Sendo assim, um regime de diferenças sociais e econômicas entre aspessoas teria que atender ao requisito do item b) do Segundo Princípio, chamadoPrincípio da Diferença, que exige que aquelas diferenças sejam tais que coloquemos menos favorecidos em posição melhor do que estariam de outra forma. Issoocorreria, segundo Rawls, no caso já ilustrado de quando as diferenças de rendae patrimônio recompensam em nível correspondentemente maior os indivíduospreparados e talentosos o bastante para desempenhar cargos e posições maisexigentes e árduos que os outros. Pois, comparando a situação dos menosfavorecidos nesse caso (isto é, daqueles que, desempenhando cargos e posiçõesmais simples e fáceis, teriam menor renda e patrimônio) com a situação em que osmesmos estariam caso aqueles cargos e posições mais exigentes e árduos não atraíssemninguém para desempenhá-los, chega-se à conclusão de que, introduzida adiferença de recompensa, esta se justifica como sendo justa, pois deixa osmenos favorecidos em melhor posição do que estariam sem ela.

A Posição Original, este experimentomental em que partes racionais, postas em situação de igualdade e incerteza,escolhem princípios de justiça sob o Véu de Ignorância, é a grande contribuiçãometodológica de Uma Teoria da Justiçapara a discussão da justiça distributiva em especial e para a filosofia moralem geral. A Posição Original ao mesmo tempo atualiza a ideia do contrato social, presente nas teoriaspolíticas de Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, para citar apenas os principais, elevando-aa um nível muito maior de abstração e idealização, e a ideia de teste de universalização, que obriga atomar distância da perspectiva egocêntrica e examinar as alternativas sob umponto de vista imparcial que leve em conta os interesses de todos, presente noimperativo categórico kantiano. Contempla, por assim dizer, um tipo novo de construtivismo kantiano: A ideia procedimentalistade que, se desenharmos o procedimento de teste de modo tal que ele garanta aracionalidade e imparcialidade das escolhas, então, isto é tudo de queprecisamos para aceitar as escolhas feitas através dele como a melhor versão possível de nossa concepção dejustiça.

A Propósito do 7 de Setembro e do Fim do Nacionalismo

2011-09-07T15:51:00.001-03:00

Não costumo ter a iniciativa deescrever sobre essas datas cívicas no Blog. Em primeiro lugar, porque é um blogde filosofia e, a menos que eu tenha alguma perspectiva filosófica a oferecersobre o assunto, festas da nação não cabem na pauta de coisas que os leitoresesperam ver por aqui. Em segundo lugar, porque é difícil abordar o assunto semser meio clichê: “Independência de quê, se continuamos dependendo doconhecimento, da tecnologia e do investimento externo e somos capachos dos EUAe da União Europeia?”, “Comemorar o quê, se vivemos num país de políticos corruptose povo ignorante?”, “Essas paradas militares são apenas a celebração hipócritade um nacionalismo que nunca tivemos, porque nossa mentalidade sempre foi econtinua sendo colonial”, “Enchemos as ruas de militares e de estudantesdesfilando ao estilo militar e nos esquecemos do que as Forças Armadas fizerama esse país por vinte e um anos sem terem ainda prestado contas de todas assuas vítimas daquele período” etc. Tudo isso tem um pouco de verdade, mas ébastante clichê – previsível, repetitivo, um pouco rabugento e completamente inefetivoenquanto alerta social, porque, afinal de contas, blogs não têm toda essainfluência sobre a atitude das pessoas e aquelas que leem postagens sobre essascoisas não são as mesmas que precisariam ser alertadas a respeito delas. Tudoisso deveria fazer com que esse feriado, como, aliás, todos os demais – com exceçãode um Dia da Mulher – que passaram ao longo da existência deste blog, fosse simplesmente ignorado aqui nesse espaço.

Contudo, no caso específico deste 7de setembro, gostaria de levantar uma questão que, acredito, tem certo alcancefilosófico: Será que o nacionalismo, não no Brasil apenas, mas no mundo emgeral, morreu? Será que esse filho dos Séc. XVIII e XIX ainda tem lugar no Séc.XXI?

Para discutir isso, gostaria de firmar alguns pontos:

1) Antes de tudo, temos que noslivrar de certas bobagens que circulam por aí com facilidade com ares deconhecimento verdadeiro e pensamento crítico a respeito do Brasil em comparaçãocom os outros países. Bobagens do tipo que nósaqui não temos verdadeiro nacionalismo, amor pela pátria, respeito pelossímbolos e datas nacionais, conhecimento de nossa própria história, admiraçãopor nossos heróis e estadistas, orgulho de nossas raízes e de nossos feitosetc., enquanto que eles lá, os povosdos países ditos desenvolvidos, têm todos esses traços, que os franceses vibrame choram cantando La Merseillaise, que crianças, jovens e adultos norte-americanosconhecem de cor os fatos principais da Revolução Americana, da Guerra deSecessão, do Dia D, da Crise dos Mísseis, do Movimento dos Direitos Civis etc.,que ingleses admiram Churchill como um herói histórico incriticável e têm umrespeito quase religioso pelas figuras da Família Real, que os japonesesestariam dispostos a dar a vida sem hesitar para manter a grandeza e a orgulhode sua nação etc. Isso é uma bobagem sem par, que revela, essa sim, umamentalidade fortemente colonial. Os povos desses países são como os de todos ospaíses modernos: burgueses, consumistas, ignorantes, mal informados, comedoresde fast food, reféns da grande mídia,alienados dos problemas políticos exceto quando afetam seus interesses (ouquando a grande mídia diz que afetam) e absolutamente indiferentes aossímbolos, datas, heróis ou qualquer outra coisa ligada à imagem da nação. Sealguns deles responderiam afirmativamente à pergunta sobre se têm orgulho de seupaís, é mais por ignorância e automatismo do que por reconhecimento beminformado e verdadeira paixão por sua nação. Da mesma maneira, devemos afastara ideia de que o culto aos esportistas, astronautas, artistas e cientistas “nacionais”seja manifestação de nacionalismo espontâneo: Não é, é mera reação de massa asímbolos, ícones e personalidades cuja importância é criada e alimentada pelagrande mídia. A imagem do povo visceralmente envolvido com sua própria históriae com seus símbolos, a qual sempre foi mais propaganda que realidade, é hojequase que inteiramente uma peça de marketing político-militar no plano externo epolítico-conservador no plano interno. Enquanto tomarmos isso por realidade,vamos acreditar que apenas no Brasil temos um “problema” que é na verdade umacaracterística do mundo moderno em geral.

2) Tendo agora consciência de que odesvanecimento do espírito nacionalista não é um fenômeno apenas local, e sim global,podemos discutir suas raízes. O nacionalismo foi uma estratégia, não espontânea,e sim criada por longo e intenso estímulo político e financeiro, de criação deum espírito de unidade histórica e cultural para legitimar as fronteirasartificiais dos Estados-Nacionais do Séc. XVIII e XIX. Foi obra de artistas,escritores, músicos, historiadores, jornalistas e políticos que se apropriaramda história à sua maneira, adaptando-a nos pontos convenientes para criar parao povo a impressão de que aqueles grupos sociais agora reunidos sob a mesmafronteira sempre tinham sido o mesmopovo, sempre tinham tido muito em comum e deviam se ver como verdadeirosirmãos, enquanto que aqueles que caíram do lado de lá da fronteira, esses não,esses sempre tinham sido outro povo, faladooutra língua, crido noutro Deus, vivido sob outros costumes, cantado outrascanções, invejado nossa grandeza e nossa forma de vida superior. Dessa forma, aideia de que devíamos nos defender uns aos outros no plano interno e competir e,se necessário, guerrear com os outros no plano externo ganhava plenalegitimação. O motivo pelo qual conflitos no plano interno deviam buscar oacordo, enquanto conflitos no plano externo poderiam terminar em guerra eraagora muito claro: entre nós o entendimento é possível, porque falamos a mesma língua,partilhamos a mesma história e cultura, enfim, somos da mesma comunidade, temosa mesma identidade, sabemos quem somos e nos queremos bem nessa igual pertença.E tudo isso era muito artificial, porque ligava entre si grupos sociais quetinham na verdade sido histórica e culturalmente diferentes ou até mesmo rivais(basta pensar nas regiões da França, da Alemanha, da Suíça, dos próprios EUAetc.), enquanto separava pelo marco da fronteira política grupos sociais quetinham fortes raízes comuns e partilhavam mais ou menos a mesma forma de vida (bastapensar na relação da Alsácia com a Alemanha, do Sul da Áustria com a França, doLeste de Portugal com a Espanha, da Holanda com a Espanha etc.). Mas, apesar demuito artificial, essa estratégia foi muito bem sucedida, tendo sido uma dasmaiores responsáveis pela manutenção da unidade nacional dos recém criadosEstados e pela legitimação de seus governos, de sua política interna e externae sobretudo de suas guerras durante todo o Séc. XIX e o início do XX.

3) Porém, como se sabe, a partir dofinal do Séc. XIX, o nacionalismo sofrerá uma série de reveses históricos.Sendo uma política agregadora no nível interno e desagregadora no externo, onacionalismo teve muito a ver com os motivos que levaram à Primeira GuerraMundial (ou, pelo menos, com os motores manipulados politicamente para torná-lapossível), esteve no centro da política dos Estados totalitários que levaram àSegunda Guerra mundial, foi amplamente propagandeado e usado como armaideológica durante a Guerra Fria e voltou com toda a força à cena internacionaldurante a Descolonização africana e asiática no meio do século e durante oprocesso de autonomização das antigas repúblicas socialistas da URSS e do LesteEuropeu no fim do século. Continua tendo lugar, não apenas nos movimentosseparatistas espalhados pelo mundo (Irlanda, País Basco, Catalunha, Chechênia, Curdistão,Caxemira etc.), mas também na política interna, principalmente nos discursos incendiáriosda extrema-direita, denunciadora dos males da imigração, da miscigenação, domulticulturalismo e da “perda das tradições nacionais”. Mas eu disse que eletinha sofrido reveses, e só listei o que parecem ser confirmações de sua plenavida ativa. Mas apenas parecem. No curso de todos esses usos políticos, econômicos,militares e estratégicos, o nacionalismo foi se tornando um discurso cada vezmais banalizado e cada vez menos crível num mundo fortemente globalizado,interdependente, multicultural e cada vez mais preocupado com o metal das moedas,e não com os panos das bandeiras. Unido por um sistema capitalista global, por umaforma de vida consumista, por uma língua inglesa com vocação universal, por umaindústria internacional do entretenimento, por uma rede mundial de computadorese por uma constante realocação de capitais, de pessoas e de culturas, o mundo aque o Séc. XXI deu suas boas vindas já não parece mais um mundo paranacionalismos. É um mundo em que o nacionalismo aparece, sim, em focosisolados, usado em momentos estratégicos, geralmente tendo que ser estimulado einflamado por grupos específicos com interesses específicos, mas sempre comaquela aparência de antiquário, de coisa fora do seu tempo, de estranhodeslocado num mundo que já não é mais a sua casa. Os habitantes do mundo comum daGoogle e da Apple, da FOX News e da BBC, da Coca-Cola e da McDonald’s, da Nikee da Dolce & Gabana – os habitantes desse mundo consumista globalizado nãose reconhecem nesses discursos nacionalistas fora de moda, eles dão de ombrospara símbolos nacionais, histórias e heróis locais e festas de celebração danação.

4) Isso não quer dizer que aafirmação de identidades particulares e locais tenha perdido importância. Pelocontrário, os movimentos sociais e políticos são cada vez mais reverberaçõesdas preocupações com identidade social, com diferença cultural, comsingularidade local, com a exaltação e reconhecimento de microcosmos culturaishistoricamente ignorados e silenciados. Mas esses fortes envolvimentos locais esociais não se confundem mais com as fronteiras e bandeiras nacionais. Onacionalismo não é uma aliado, mas antes um inimigo, um obstáculo ou no mínimouma sombra a ser afastada pelas novas políticas de identidade e dereconhecimento. São grupos menores, mais seletivos e restritos, sem território,sem bandeira e sem exército, que reivindicam afirmação nesse mundo que se tornacada dia mais homogeneizante sob a hegemonia do capitalismo global e do liberalismocosmopolita. Tal como aconteceu na montagem do nacionalismo, na montagem dessasidentidades locais e de grupo também há muito de artificial, de históriamutilada segundo as conveniências, de manipulação em favor de interessesespecíficos. Por isso, não há nessa postagem nenhuma insinuação de que atransição da nacionalidade para a identidade tenha sido algo como um progresso,como se essas novas identidades fossem mais genuínas, mais espontâneas e menosmanipulativas que as antigas nacionalidades – em geral, aliás, não o são. Háapenas a sugestão de que a separação entre o “nós” e o “eles” hoje já não sefez em termos do velho padrão “língua, bandeira, história e cultura”, mas simem termos de marcação de uma espaço de possibilidade da diferença num mundo quepressiona cada vez mais para uma igualdade cinzenta, vazia, fútil e estéril.

Por tudo isso, o 7 de setembrotalvez seja a comemoração de um cadáver: Não do supostamente subdesenvolvido nacionalismo brasileiro, mas do nacionalismo em geral, onde quer que seja nessenosso estranho e temível mundo novo.

Legal Process: Discourse, Institution and Power

2011-09-05T15:43:00.001-03:00

Em homenagem aos vários leitores que, segundo as estatísticas fornecidas pelo Blogger, acessam esta página a partir de países de língua inglesa e pretendendo estender a influência do blog também para o mundo anglófono (hehehe, quem dera! estou só brincando), peço vênia aos leitores para postar um textinho de minha autoria em inglês. Trata sobre a questão de classificar ou não o processo judicial como um tipo de discurso. Espero que gostem:

Should we consider a legal process as a discourse?

Well, some features of it appear to count for an affirmative answer. Afterall a legal process is a kind of interaction between at least three subjects(plaintiff, defendant and judge), making use of language and sustaining some statementsabout facts and norms grounded in evidence and arguments, so that the finaldecision is supposed to be justified in the best evidence and best argument broughtto the table. That sounds like a classic description of a discursive piece ofaction.

On the other hand, however, a legal process has some particularitieswhich can only be hardly reconciled with the very concept of a discourse. First,the arguments and the final decision are from the outset limited to the currentpositive norms of a particular legal system, which, except for rare cases, cannotbe put themselves in discussion by the parties or even the judge and cancompromise seriously the rightness of the result. Second, a legal process isconstrained by limits of time, space, form, representation, expenses, expertiseetc., which certainly narrow the width of the arguments and the thoroughness ofinquiry. Third, the parties are not as committed to the search for the bestanswer as they are to the prevalence of their own side of the contention,perhaps even despite of the best answer itself. Fourth, one of the subjects, thejudge, is not in the same level as the parties and is the only one in charge ofthe final decision, instead of the parties themselves, so that the final decreecan be presented as an authoritative decision over the parties, rather than asa consensual agreement between them. These features suggest a legal process tobe actually an institutional procedure of dispute resolution which borrows somecharacteristics from discourse, without being itself “discursive” in the strictestsense.

Is this the final word?

It does not look so. A proponent of the affirmative answer to ourinitial question would probably state the case a little further. She might saythat, unlike a moral discourse, a legal discourse is not about the best answer ingeneral, but about the best answer according to a particular legal system. Inother words, even if a legal process is limited by current positive norms, itwould still be a discourse about the best enforcement of those norms to aparticular case. She might say that the spatial-temporal and formal limitationsof a legal process would only be absent in a completely counterfactual versionof discourse, for they are unavoidable features of any discourse in real life.She might also say that, even if in the parties’ view a legal process isactually a contention for victory, not a search for truth, in the judge’s view itis supposed to be taken as if it were a discourse. After all the judge cannotevaluate the evidences and arguments they brought to the table in any other waythan as contributions for the best answer. The suspicion which a scrupulousjudge should have about mistakes, fallacies or manipulations in the parties’contributions is not different from the regular suspicion which any rationalthinker would have about uninterested statements of the subjects of anyargumentation at all. She would finally say that the presence of ahigher-leveled participant, namely the judge, and her authoritative decision donot need to be seen as compromising the discursive character of the legalprocess. For a legal process is a second argumentation, which takes place only wherea first argumentation, involving the parties alone, has already been failed. Thissecond argumentation requires power because reason alone has not been enough inthe clash of contrasting claims and interests. But authority does not intervenehere arbitrarily. It is supposed to use the weight of the sword blade to unbalancethe plates in favor of that one whose evidences and arguments were trulyheavier from the outset. In other words, the judge represents the role of therational reasoner, sensitive to the best evidence and arguments in the same waythe parties would be if they were not too involved in the case. He is, somehow,an external incarnation of the rational self of the very parties and hisdecision is supposed to represent the agreement they would have reached if sufficientlyanimated by that self.

As good as they can sound, these counterarguments involve a lot of if’s and as if’s, that is, a lot of conditionals and fictions. Thecomplicated compounds between discourse and institution on one hand and discourseand power on the other hand require much caution and deserve further investigations.Whereas the direct acceptance of the necessary and not compromisingintervention of formality and authority looks like a naïve position, the rawrealist assumption that whatever institution and power touches it turns intodiscretion and violence looks like a piece of stubborn prejudgment and politicalpessimism. Some cautious but not stubborn middle position appears to be notonly possible, but advisable. But that position cannot pay in the currency of theoreticalrigor the advantages of its privileged location.

Em Favor da Noção de Imparcialidade do Juiz

2011-09-05T12:20:00.001-03:00

Como todosprovavelmente já notaram, tenho publicado pouco, por conta das ocupações da pósatual (tenho que escrever minha dissertação de mestrado) e da vindoura (tenhoque escrever meu projeto de tese e estudar para a seleção do doutorado). Destaforma, achei conveniente publicar o texto de um comentário que fiz à postagem "Donos de Vacas e Mulheres", no blog Arbítrio doYúdice, e que o meu amigo Yúdice, generosamente, transformou empostagem autônoma no seu blog com o nome de "Lição de Filosofia: Sobre a Imparcialidade"(um nome bem mais elogioso do que o texto merecia, certamente). O que deuensejo ao comentário foi uma passagem do texto do Yúdice na primeira postagemque se referia à "risível vala comum de exigir imparcialidade do juiz, quenão existe, mas que as pessoas cobram quando se opõem à decisão e não sabem outemem expor o que realmente pensam", seguida do complemento: "Semfalar, claro, naquelas que realmente acreditam nesse mito, mas aí só podemosorar por essas". Eu, claro, que sou praticamente um quixote cognitivista,me senti imediatamente incluso entre aqueles pelos quais só se pode orar edeixei isso registrado nos comentários. Quando o Yúdice me perguntou pelomotivo da minha crença é que expus a opinião que ele depois converteu empostagem. Segue-se o texto:

Quando oconceito de imparcialidade do juiz começou, ainda na primeira metade do Séc.XX, a ser objeto de duras críticas do ponto de vista psicológico e sociológico,a "imparcialidade" que as críticas tinham em vista era uma espécie decapacidade psicológica: a capacidade de o juiz examinar cada controvérsiatrazida a ele de modo em primeiro lugar neutro (sem serinfluenciado por nenhum elemento de sua biografia prévia, de sua posiçãosocial, de sua criação e valores etc.), em segundo lugar objetivo (atendo-sede modo frio apenas aos estritos requisitos fáticos levantados pela lei, semenvolver-se quer emocional quer valorativamente com a situação em questão) e emterceiro lugar imparcial (sem identificar-se ou inclinar-se maisou menos para um dos lados em detrimento do outro na disputa). O que ascríticas psicológicas explicavam do ponto de vista teórico e as críticassociológicas comprovavam do ponto de vista estatístico é que a crença de que osjuízes eram pessoas capazes de alcançar e permanecer em tal distanciamentoracional que os tornasse a pura "boca da lei" não tinha o menorfundamento, simplesmente porque, antes de serem juízes, eram seres humanos, eseres humanos são qualquer outra coisa que não neutros, objetivos e imparciais,especialmente quando precisam julgar e decidir e quando investidos do poder queconfere à sua palavra autoridade coerciva. Quanto a essa crítica, psicológica esociológica, tenho pouco a discordar, porque o fato para o qual ela chama atençãome parece, de modo geral, inegável. Minha única restrição seria talvez que eunão iria tão longe a ponto de dizer que neutralidade, objetividade eimparcialidade são impossíveis para qualquer ser que se conteentre os humanos, mas diria, em vez disso, que qualquer tentativa deaproximar-se desses "estados apáticos" luta contra a intensaresistência em contrário de uma psique que se formou desde sempre pelo afeto,pela emoção, pela estima, pela preferência e pelo valor, todos os quais a levama ser influenciada pelo passado, a envolver-se com as situações e a tomar ladosnas controvérsias. Portanto, tentativas de ser neutro, objetivo e imparcial sãolutas contra si mesmo, de um imperativo da razão contra as disposições etendências psicológicas normais do ser humano. Não é o tipo de empresafavorecida pela natureza, sem dúvida alguma. Por isso, só é possível alcançartais estados de maneira parcial e aproximativa, fazendo, por assim dizer, omaior esforço possível para permanecer numa situação de equidistância mesmoquando todas as forças e potências internas balançam a ponte em baixo dos pés epuxam todos juntos o juízo pelo braço para um dos lados, sabotando seuequilíbrio.

Minhadivergência mais séria não é tanto com a crítica psicológica e sociológica à ideiade que os juízes são neutros, objetivos e imparciais (desde que devidamentemoderada do modo que indiquei), mas sim com uma consequência que se costumaretirar muito facilmente daquela crítica e que toma uma dessas duas formas: aprimeira é "Embora a imparcialidade seja um ideal nobre e necessário paraa justiça, um exame realista dos seres humanos e de seus julgamentos nosconvence de que devemos abandonar qualquer esperança de alcançá-lo e devemos,em vez disso, simplesmente aceitar que os juízes são, infelizmente, pessoal,social, política e valorativamente engajados e comprometidos com certaspessoas, grupos, causas e situações em detrimento de outras" (a isso euchamarei aqui de ceticismo derrotista da imparcialidade); ou quepode tomar ainda essa forma ainda mais forte: "Devemos, na verdade, nãolamentar, mas aplaudir que seja assim, porque também o direito, quando regulaalguma situação, toma partido de um dos lados, a saber, do lado mais fraco,mais vulnerável, mais injustiçado e mais perseguido, protegendo-o em detrimentodo outro, de modo que se o juiz, ao julgar, não tomar também ele o partidodaquele que o direito visa a proteger na situação em questão não poderáapreender aquela situação da mesma perspectiva que o direito recomenda e acabarápor honrar mais a letra que o espírito das normas que ele tem nas mãos paraaplicar" (a isso eu chamarei aqui de celebração eufórica daparcialidade). São essas duas versões do abandono da imparcialidade, aderrotista, que julga a imparcialidade desejável, mas impossível, e a eufórica,que julga a imparcialidade, além de impossível, também indesejável, queconsidero profundamente nocivas para qualquer concepção que seja da aplicaçãojusta do Direito, porque comprometem algumas categorias básicas sem as quais éimpossível sequer conceber um juízo como justo. Um julgamento em que uma daspartes já entra estando de antemão favorecida pelos fatos biográficos, pelasconvicções pessoais e pelas inclinações patológicas do julgador é qualqueroutra coisa que não um julgamento justo. Se as alegações e provas de um doslados têm sempre mais peso que as do outro não por causa do que dizem e do quecontribuem para a compreensão da causa e para o fundamento do pedido, mas porcausa apenas da pessoa ou do tipo de pessoa que as faz, a vitória final destelado sobre o outro é apenas a ratificação de um ato arbitrário de preferênciaque se formou desde quando as peças chegaram ao fórum ou desde quando as partesentraram na sala de audiência, e não em vista dos fatos, das provas e dasnormas em questão. Isso é tudo menos justiça. Digo mais: As categorias que oceticismo derrotista e a celebração eufórica nos convidam a abandonar sãocategorias sem as quais não podemos sequer conceber a pessoa que julga como umverdadeiro ser humano. Um juiz que simplesmente se considerasse impotente parajulgar de outro modo que não aquele influenciado pelo seu passado, pelas suascrenças e valores e pelas suas preferências estaria assumindo em relação a simesmo um determinismo psicossocial tamanho que comprometeria inclusive suaautoimagem como ser humano capaz de razão e de decisões autônomas. Querendoassumir-se como humano demais, estaria na verdade se contentando em ser humanode menos - um simples autômato, pré-programado psicossocialmente, com razão evontade débeis demais para enfrentar suas próprias pré-disposições.

No lugardessas versões derrotista e eufórica, defendo uma modalidade de racionalismocrítico da imparcialidade, o qual assume que: i) a imparcialidade não é umapredisposição natural do ser humano, mas é, ao contrário, um ideal darazão (inalcançável apenas quando concebido na sua versão mais pura ecompleta, a qual é, por assim dizer, não-humana), do qual um ser humano sóconsegue se aproximar suficientemente numa atitude ativa de confronto de suaspróprias pré-disposições, as quais sempre o inclinam para um dos lados dacontrovérsia; ii) a realização - repito, sempre aproximada, nunca total - desseideal da razão depende não de uma abstração das diversas influências psicossociais,e sim por uma tomada de consciência cada vez mais ampla detodas elas, capaz de submeter cada uma das crenças e propensões formadasdurante o julgamento de uma causa específica a uma suspeita e vigilânciaracional que examine até que ponto tais crenças e propensões podem ser de fatosustentadas à luz dos fatos, provas e normas relevantes no caso e até que pontonão recebem o influxo extra das influências psicossociais adversárias daimparcialidade; e iii) é impossível e desnecessário chegar a um estado de plenaconsciência e controle sobre todas as influências psico-sociais; basta, emlugar disso, submeter, como já disse, as crenças e propensões formadas duranteo julgamento ao teste de até que ponto se sustentam apenas à luz dos fatos,provas e normas relevantes no caso, perguntando-se, por exemplo, se outrapessoa, com biografia, convicções, atitudes emocionais e preferênciasvalorativas completamente diversas, mas que se visse diante daqueles mesmosfatos, provas e normas e os levasse suficientemente a sério formaria, tambémela, as crenças e propensões que eu formei ao longo do caso; isso, é claro, demodo algum impede a influência astuta, disfarçada e sub-reptícia dos fatorespsicossociais, mas, se a crença ou propensão em questão seria sustentável combase nos fatos, provas e normas relevantes, então se torna pouco relevantesaber até que ponto não existem ainda nelas influências extrajudiciais, porqueelas são, nesse caso, plenamente compatíveis com os elementos intrajudiciais, oque já é toda a imparcialidade que podemos exigir e de que precisamos para, semultrapassar nossa humanidade, também não renunciarmos a ela numa medida maiordo que deveríamos.

Não sei se oque foi dito acima soará sequer minimamente convincente para aqueles que já colocarama imparcialidade do juiz no mesmo escaninho do "estudo valorativamenteneutro do Direito", da "decisão judicial puramente dedutiva" eda "interpretação puramente literal da norma jurídica", ou seja, noescaninho das coisas em que nossos avôs juristas acreditaram e que falam maissobre a credulidade deles do que sobre o Direito mesmo. Mas, mesmo que eu soeantiquado ou ingênuo ao defender tal posição, espero pelo menos que a opiniãotenha sido exposta com suficiente clareza (já que certamente não foi expostacom suficiente rigor, o que teria exigido bem mais espaço e talento). Esperotambém que sirva pelo menos como um paliativo da minha longa ausência no blog,que logo tentarei remediar em definitivo. Agradecimento sincero ao Yúdice aabraço a todos os meus pacientes e pertinazes leitores.

A Ética do Discurso de Habermas e a Tese da Única Resposta Moral Correta

2011-07-19T12:53:00.006-03:00

Nessa postagem pretendo mostrar que a ética do discurso, embora sendo cognitivista, isto é, embora abraçando a tese de que existem respostas corretas para questões morais, o que, no cenário atual, dominado pelo ceticismo, relativismo e subjetivismo, já pode ser considerada uma tese ambiciosa, não implica, contudo, a tese ainda mais ambiciosa de que, para cada questão moral que se apresente, existe uma, e apenas uma, resposta correta. Para isso será necessário mostrar, primeiro, que a estrutura da ética do discurso é tal que não impede a existência de múltiplas respostas possíveis, às quais se possa, no entanto, atribuir igual estatuto de respostas corretas. Essa é, por assim dizer, a prova interna de minha hipótese, a prova de sua possibilidade no interior da ética do discurso. Contudo, isso não basta. É preciso mostrar, em segundo lugar, que não existe, do ponto de vista de qualquer ética cognitivista procedimental, um nexo necessário entre unicidade e correção da resposta a cada questão moral. Essa é, por assim dizer, a prova externa da tese ora defendida.

1 - Explicando a ética do discurso

A ética do discurso é, resumidamente, uma teoria segundo a qual, para cada questão moral que se possa levantar, a resposta correta seria aquela que, num discurso racional, poderia ser aprovada por todos os atingidos. Um discurso racional seria uma discussão em que todos os participantes estão engajados numa atividade de defender ou rejeitar pontos de vista com base em argumentos e de procurar cooperativamente a resposta correta. Num discurso racional, não se participa com o intuito de afirmar teimosamente as convicções e pontos de vista que cada um já tem, mas, ao contrário, se adota a postura de ouvir e aprender com os argumentos do outro e tentar formular uma resposta que seja, na maior medida possível, igualmente boa para todos. Nessa perspectiva, a ética do discurso não supõe que seja possível um consenso em assuntos morais porque já existe algo em comum entre todos os pontos de vista pré-reflexivos concorrentes dos participantes do discurso, mas sim porque o próprio discurso os põe numa situação de aprendizado reflexivo e de respeito mútuo na qual elementos diversos da posição prévia de cada um serão submetidos a revisão, criando, assim, espaço e oportunidade para a descoberta daquela resposta capaz de obter aprovação de todos os participantes quando estes tenham sido capazes de colocar-se nas posições uns dos outros e de aprenderem uns com os outros durante o próprio procedimento.

2 - Fornecendo a prova interna da tese ora proposta

A tese que proponho é de que, embora a ética do discurso esteja comprometida com o cognitivismo moral, isto é, com a tese de que existem respostas corretas para as questões morais (como vimos, seriam exatamente aquelas que, ao longo de um discurso racional, fossem aprovadas por todos os atingidos), ela não está comprometida com a tese mais ambiciosa de que, para cada questão moral que se possa levantar, existe uma, e apenas uma, resposta correta. Para provar essa tese, preciso primeiro mostrar que a ética do discurso é compatível com a ideia de múltiplas respostas corretas, sem por isso enfraquecer seu compromisso com o cognitivismo moral.

Como vimos na explicação da ética do discurso, ela é uma teoria procedimental, isto é, ela toma como correta a resposta que resulta de certo procedimento (no caso, o discurso racional) ao qual se atribui a capacidade de gerar resultados imparciais e racionalmente aceitáveis. Portanto também, o cognitivismo da ética do discurso não supõe, de maneira alguma, a preexistência de respostas morais corretas em relação às quais o discurso racional serviria apenas de método de descoberta. Essa concepção estaria comprometida com um realismo moral, isto é, com a tese de que existem respostas morais corretas independentes de nossas crenças a respeito, que é simplesmente incompatível com o caráter procedimental da ética do discurso. Pois, nesta teoria, o discurso racional não é o método de descoberta de uma resposta moral correta preexistente, mas sim um procedimento de aprendizado dos participantes uns com os outros e de construção de uma solução consensual a partir de tentativas e revisões, de argumentos e contra-argumentos etc. Não há, assim, resposta moral correta preexistente ao discurso racional.

Nem existe, por outro lado, um único curso ou direção que o discurso racional pode tomar. Quero provar isso ao extrair as consequências adequadas da tese da falibilidade do discurso, isto é, do caráter perpetuamente aberto à revisão dos resultados da discussão racional, à luz de novas informações ou argumentos. Ora, assumir que o discurso racional é falível, quer dizer, que o resultado a que ele chegou alguma vez, por mais bem fundado que tenha sido naquela circunstância, poderia ainda assim estar errado, por ter deixado de levar em conta alguma informação ou argumento decisivo que, à época, ainda não era conhecido ou não tinha recebido a importância devida, é o mesmo que reconhecer que, se, à época daquele primeiro resultado, aquela informação ou argumento já tivesse sido levado em conta, o resultado teria sido outro. Essa assunção contrafactual, isto é, baseada na hipótese de que algo tivesse sido diferente do que de fato foi, mostra que, no decorrer do discurso, a consideração ou não de certa informação e a ocorrência ou não de certo argumento podem afetar decisivamente o resultado final do procedimento. A conclusão que quero retirar disso é que, estando o discurso perpetuamente sujeito à contingência das informações e argumentos efetivamente levados em conta, ele está também perpetuamente sujeito a chegar a certa conclusão X, racionalmente aceitável, sob o pano de fundo de conclusões Y, Z etc., também racionalmente aceitáveis, às quais poderia igualmente ter chegado caso as informações e argumentos que levou em conta tivessem sido levemente diversos daqueles que de fato ocorreram. Por conseguinte, a multiplicidade das respostas racionalmente aceitáveis resulta da própria dependência do discurso em relação às informações e argumentos efetivamente levados em conta, os quais o abrem para cursos múltiplos e contingentes de discussão e, por isso mesmo, para múltiplos resultados possíveis a que os participantes poderiam ter chegado.

Espero ter mostrado, assim, que a ética do discurso, pela própria estrutura procedimental em que aposta, precisa necessariamente endossar pelo menos a possibilidade de múltiplas respostas corretas para cada uma das questões morais que se propõe solucionar.

3 - Fornecendo a prova externa da tese ora proposta

Mas isso não é tudo. Poderia ser que a ética do discurso, ao endossar, como quis mostrar que ela faz, a tese de múltiplas respostas corretas para cada questão moral, acabasse por comprometer a força de sua reivindicação cognitivista. Isso seria assim se houvesse alguma coisa na tese cognitivista, isto é, na tese de que existem respostas corretas para questões morais, que implicasse necessariamente a tese mais ambiciosa da única resposta correta para cada questão. Pois poderia ser que, havendo múltiplas respostas corretas possíveis, se concluisse que nenhuma delas tem, portanto, o estatuto de verdadeira resposta correta. Em vista disso, pretendo mostrar, agora, que a tese do cognitivismo moral e da multiplicidade de respostas corretas não são, de modo algum, incompatíveis entre si.

Para isso, a primeiro providência é, sem dúvida, recordar que "correto", em teorias procedimentais, não tem o sentido de conforme ou correspondente a alguma resposta moral prévia. Pelo contrário, teorias procedimentais rejeitam a ideia de respostas morais prévias. Assim, para tais teorias, "corretas" são as respostas que resultam do procedimento adequado, e ponto final. Ora, uma vez que o procedimento em questão fosse tal que permitisse mais que um resultado final, a consequência seria que esse procedimento permitiria, assim, mais que uma resposta correta para cada questão que fosse examinada. Uma vez que o discurso racional, dada sua dependência de informações e argumentos contingentes, é do tipo que se abre para mais que um resultado possível, ele é, por conseguinte, do tipo que permite mais que uma resposta correta. Logo, no que se refere às respostas para questões morais, entre as ideias de "múltiplas" e de "corretas" não haveria nada de contraditório ou incompatível.

Isso, contudo, ainda não encerra a discussão. Pois, embora sendo adequado que, para uma teoria que toma como "correto" o que resulta do procedimento e que abraça um procedimento que permite mais que um resultado final possível, seria perfeitamente concebível a combinação de cognitivismo moral e multiplicidade de respostas corretas, ainda se poderia levantar a suspeita adicional de que um procedimento que permite mais que uma resposta correta não pode ser considerado, de modo algum, um procedimento adequado para uma teoria que se pretenda cognitivista. O proponente de tal crítica poderia alegar que, para um procedimento ser adequado para uma teoria moral cognitivista, ele tem que ser tal que permita uma, e apenas uma, resposta correta para cada questão moral que lhe seja posta. Há, contudo, dois motivos pelos quais se deveria descartar essa crítica.

O primeiro é que ela confunde uma exigência do plano normativo, que é a validade das respostas morais, isto é, que possam ser consideradas racionalmente aceitáveis as respostas oferecidas para uma questão moral particular, com uma exigência diversa, pertencente ao plano subjetivo da certeza e pragmático da estabilidade, de que não exista mais que uma resposta que possa reivindicar o estatuto de resposta correta. A ética do discurso está fortemente comprometida com a exigência de validade, mas não está de modo algum vinculada às exigências de certeza ou de estabilidade. Mais que isso, estas últimas exigências não precisam estar presentes numa teoria moral para que ela seja cognitivamente aceitável. Esse é, aliás, um dos traços que distingue uma teoria discursiva da moral de uma teoria discursiva, por exemplo, do Direito. Este último, sim, devido ao seu compromisso com a igualdade de tratamento de casos iguais ao longo do tempo e com a segurança jurídica das decisões e das instituições, precisa ser capaz de gerar respostas que sejam as únicas corretas em dado momento e em dada comunidade. Mas tal exigência não se aplica de modo algum ao discurso moral, exatamente porque este não é um sistema de ação, mas apenas uma forma de saber cultural, o qual não tem impacto imediato sobre o funcionamento das instituições e, por isso mesmo, não tem que assumir o formato adequado a elas. Pelo contrário, pode gerar perpetuamente aqueles pontos de vista a partir dos quais se possa questionar moralmente os compromissos institucionais com a certeza e com a estabilidade.

O segundo motivo pelo qual se deveria descartar aquela crítica é que um procedimento que gerasse para cada questão uma, e apenas uma, resposta correta teria que ter um reivindicação cognitivista ou tão fraca a ponto de ser relativista ou tão forte a ponto de ser absolutista. Ambas as consequências resultam da renúncia ao falibilismo, pois, como espero já haver demonstrado, assumir o falibilismo do procedimento é assumir, ao mesmo tempo, a multiplicidade das possíveis respostas corretas. Para se negar essa última, é preciso renunciar ao falibilismo e conceber um procedimento que gera resultados infalíveis. Ora, há dois sentidos em que os resultados do procedimento poderiam ser considerados infalíveis. O primeiro é relativista e consiste em conceber que cada performance do procedimento gera resultados que, à luz daquela performance, eram os únicos a que se poderia ter chegado, de modo que cada resposta correta alcançada por meio do procedimento seria, na verdade, "absolutamente correta em Pn", sendo Pn certa performance particular do procedimento. Uma primeira resposta, alcançada por meio e uma primeira performance P1 do procedimento, seria considerada "absolutamente correta em P1". Quando, numa segunda performance P2, o procedimento, levando em conta novas informações e argumentos que P1 não tinha levado em conta, chegasse a uma nova resposta, tal resposta seria "absolutamente correta em P2". A resposta absolutamente correta em P1 permaneceria, nesse caso, infalível à luz as condições de P1, sendo P2 uma performance do procedimento inteiramente distinta, que não deveria ser vista, de modo algum, como revisando o resultado de P1, mas sim como produzindo outro resultado independente. Dessa forma, cada resultado n de uma performance Pn seria sempre absolutamente correto e não sujeito a revisão. Mas defender essa hipótese dependeria de provar que, por um lado, as informações e argumentos levados em conta em P1 não poderiam de modo algum ter sido outros (o que implicaria em negar a contingência do discurso e defender algum tipo inaceitável de necessitarismo do curso de uma discussão racional) e provar que, por outro lado, as informações e argumentos levados em conta em P2 não teriam, caso tivessem sido levados em conta em P1, alterado em nada o resultado da primeira performance do procedimento (o que implicaria em negar a dependência do resultado final em relação às informações e argumentos levados em conta em cada caso e defender algum tipo igualmente inaceitável de necessitarismo do resultado final da discussão racional). Portanto, tal hipótese está longe de ser formulável em alguma versão razoável.

O segundo sentido em que os resultados do procedimento poderiam ser considerados infalíveis seria se uma única performance do procedimento já fosse capaz de reunir todas as informações e argumentos relevantes para a solução de certa questão moral, de tal modo que nenhuma performance posterior do mesmo procedimento em relação à mesma questão moral pudesse chegar a nenhuma conclusão distinta da que chegou a primeira. Seria dizer que, para toda performance Pn do procedimento, P(n + 1) = Pn. Ora, como tal hipótese é completamente incompatível com o caráter limitado, situado e contingente de qualquer performance real do procedimento, a única forma de sustentar essa versão absolutista seria manter não apenas o procedimento, mas também sua performance, num nível absolutamente ideal. Uma performance ideal do procedimento poderia reunir todas as informações e argumentos relevantes para a solução de certa questão moral, não deixando espaço para nenhuma contribuição revisiva posterior ao resultado alcançado naquela ocasião. Mas tal performance ideal, na medida em que é impossível para seres humanos reais em situações reais, perderia todo valor prático e heurístico para a solução de questões morais no mundo em que realmente vivemos. Nesse caso, tal performance só manteria seu caráter infalível ao custo de perder seu caráter prático para o exame de respostas morais. Seria, nesse caso, uma infalibiliade estéril e muda, incapaz de qualquer manifestação ou intervenção no mundo. Por isso, também essa segunda forma de assegurar a infalibilidade do procedimento não pode ser considerada aceitável como teoria moral.

Conclui-se disso que o procedimento tem que ser concebido como falível, o que, como já vimos, implica na possibilidade de múltiplas respostas corretas. Isso mostra, segundo pretendo, não apenas que a multiplicidade de respostas corretas é compatível com o cognitivismo de uma teoria moral procedimental, mas, bem além disso, mostra também que é a tese da única resposta moral correta que tem severas dificuldades de ser compatibilizada com uma concepção procedimental razoável, a qual, pelo menos toda vez que o procedimento que prescreve seja discursivo e pretenda manter seu valor heurístico e prático para o exame de questões morais no mundo real, precisa necessariamente admitir o falibilismo dos resultados concretos do referido procedimento.

Kant e a Obrigação Jurídica: Notas sobre a "Forma do Direito" na MC

2011-07-18T11:01:00.001-03:00

Essa postagem se presta a explicar, de maneira mais ou menos didática, a caracterização, traçada por Kant na Metafísica dos Costumes (230), da obrigação jurídica enquanto tal, ou, como hoje é chamada, da "forma do direito". Kant explica que a obrigação jurídica tem a ver, em primeiro lugar, apenas com uma relação externa, e portanto prática, de uma pessoa com outra, na medida em que suas ações, como fatos, podem ter influência (direta ou indireta) uma sobre a outra. Mas, em segundo lugar, ela não signifca a relação da ação de um sobre a mera aspiração (ou necessidade) do outro, como nas ações de beneficiência ou indiferença, mas apenas uma relação com o arbítrio do outro. Em terceiro lugar, nessa relação recíproca de arbítrios não tem nenhuma importância a matéria do arbítrio, isto é, o fim que cada um tem em mente com o objeto que quer, mas apenas a forma na relação dos arbítrios de ambos, na medida em que o arbítrio é considerado livre e se a ação de um pode ser unido à liberdade do outro de acordo com uma lei universal. Vamos agora explicar cada uma das três componentes da forma do direito.

1) A obrigação jurídica tem a ver com uma relação externa e prática entre as pessoas. Isso quer dizer, em primeiro lugar, que normas jurídicas dizem respeito à conduta dos indivíduos, e não a suas intenções ou cogitações (por exemplo, que alguém queira o mal de outra pessoa, sem jamais tomar uma ação correspondente, ou pense sobre ela coisas que ofendem sua reputação, sem jamais dizê-las a quem quer que seja). Assim, aquilo que uma norma jurídica disciplina é sempre o que uma pessoa pode ou não pode fazer, e isso apenas na medida em que esse fazer possa afetar outra pessoa. Assim, a possibilidade de uma ação de afetar outra pessoa é uma característica que a torna um objeto em potencial de disciplinamento jurídico. Contrario sensu, aquilo que não chega a se materializar como ação e aquilo que, mesmo tornando-se ação, não é passível de influenciar outra pessoa (um culto religioso privado, a expressão de opinião, o consumo de substâncias prejudiciais à saúde etc.) está, de cara, excluso da possibilidade de ser objeto duma norma jurídica.

2) A obrigação jurídica não tem a ver com a relação do arbítrio de um com o desejo ou necessidade de outro, mas apenas com o arbítrio do outro. Em Kant, arbítrio tem a ver com a possibilidade de escolha entre alternativas concorrentes. Portanto, ao falarmos de arbítrio, falamos da faculdade que nos permite escolher uma coisa em detrimento de outra. Falamos também, por conseguinte, da faculdade que nos permite gozar de liberdade, pelo menos em sentido negativo, isto é, enquanto não impedimento de escolhermos isso ou aquilo, portanto, como não coerção à escolha e à ação. Falar da relação de um arbítrio com o outro é falar, pois, da relação entre liberdades, ou, para ser mais claro, do quanto o exercício da liberdade de um tem o potencial de restringir o exercício da liberdade do outro. Kant chama a atenção, então, para o fato de que aquilo que importa ao Direito não é jamais em que medida o arbítrio de um pode atender aos desejos ou necessidades do outro. Não cabe ao Direito obrigar os indivíduos a serem solícitos, cordiais, atenciosos ou caridosos uns com os outros, isto é, a se importarem com os desejos e necessidades dos outros enquanto tais. Cabe ao Direito disicplinar o arbítrio de um para torná-lo compatível com o arbítrio do outro, isto é, criar condições de convivência entre indivíduos livres, ou, o que é o mesmo, coordenar as liberdades entre si.

3) A obrigação jurídica, por fim, não tem a ver com a matéria do arbítrio, e sim com a forma da relação dos arbítrios entre si. O que Kant chama de matéria do arbítrio, como ele próprio esclarece, não é tanto o objeto do arbítrio (digamos, a escolha que se faz), o qual interessa bastante ao Direito, mas sim o fim que se tem em vista ao escolher aquele objeto. Interessa, por exemplo, que tal pessoa comprou bens de outra, e não que destino pensava em dar a eles ou com que intenção entrou nessa relação. Isso é assim como corolário da componente 1, pois apenas sua ação pode influenciar outra pessoa, e da componente 2, pois apenas sua ação pode restringir ou não o arbítrio da outra pessoa. Contudo, Kant agora acrescenta mais um elemento. Explica ele que interessa ao Direito a forma da relação entre os arbítrios, mais especificamente se um arbítrio pode ser unido ao outro de acordo com uma lei universal. Ora, nas relações externas entre pessoas (aquelas que, segundo 1, são as únicas que importam ao Direito), é impossível que o exercício do arbítrio de um não tenha influência sobre o arbítrio do outro. Assim, a questão para o Direito não é tanto a de evitar que o exercício do arbítrio de um tenha influência sobre o arbítrio do outro (o que é mais ou menos inevitável), mas sim verificar se tal influência está de acordo com uma lei universal. Isto quer dizer que tal influência deve ser do tipo que poderia ser aprovada pela razão de cada um quando consultada sobre as condições legítimas de convivência entre arbítrios livres. É assim que, tanto no caso do oficial de justiça que tomasse os bens de alguém para saldar uma dívida desta pessoa quanto no caso do ladrão que tomasse os mesmos bens da mesma pessoa para seu uso e benefício pessoal, a ação praticada (tomar os bens) seria a mesma e a influência da escolha do tomador em relação ao do tomado seria a mesma (privá-lo desses bens), mas a primeira seria legítima e a segunda não seria, não por causa dos fins (respectivamente, saldar uma dívida e benefício pessoal) de uma e de outra, e sim porque a primeira ocorre em circunstâncias que a razão aprovaria que autorizassem a ação conforme uma lei universal (que todos pudessem ser privados de bens para saldar suas dívidas), enquanto a segunda ocorre em circunstâncias que a razão não aprovaria da mesma forma (que todos pudessem ser privados de bens para o benefício de outrem). Assim, permitir a influência da ação de uma pessoa sobre o arbítrio da outra apenas quando tal influência está conforme uma lei universal de coordenação da liberdades é o objetivo por excelência das normas jurídicas, tais como as concebe Kant.

Novo Livro de Axel Honneth: "O Direito de Liberdade: Esboço de uma Eticidade Democrática"

2011-07-07T13:43:00.013-03:00

A editora alemã Suhrkamp lançou no último dia 20 de junho uma obra que tem tudo para ser, juntamente com "Justice for Hedgehogs", de Ronald Dworkin, uma das mais importantes publicações de Filosofia do Direito não apenas do ano de 2011, mas dessa década. Trata-se de "Das Recht der Freiheit: Grundriß einer demokratischen Sittlichkeit" (trad. "O direito de liberdade: Esboço de uma eticidade democrática"), de autoria do Prof. Axel Honneth, representante contemporâneo da chamada Teoria Crítica, bastante conhecido por sua obra "A luta pelo reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais", pelo seu diálogo crítico com Jürgen Habermas e com Nancy Fraser e pela sua proposição e defesa da Teoria do Reconhecimento.

Tradução para o português que fiz da descrição da contracapa do livro:

"A teoria da justiça é uma das áreas mais intensivamente cultivadas da filosofia contemporânea. No entanto, a maioria das teorias da justiça só mantém o seu alto nível de justificação ao preço de alcançar um grave déficit; por causa de sua fixação em princípios puramente normativos e abstratos, elas ficam a uma distância considerável da esfera que é o seu "campo de aplicação": a realidade social. Axel Honneth segue um caminho diferente e extrai os critérios hoje decisivos de justiça social diretamente das reivindicações normativas que emergiram dentro das sociedades democráticas liberais ocidentais. Juntas, elas compõem o que ele chama de "eticidade democrática": um sistema de normas de ação não apenas juridicamente ancoradas, mas também institucionalmente harmonizadas, que possuem legitimidade moral.

Para fundamentação deste empreendimento de longo alcance, Honneth primeiro verifica que todas as esferas de ação essenciais das sociedades ocidentais compartilham uma característica: Cada um delas têm a pretensão de realizar um aspecto específico da liberdade individual. No espírito de Filosofia do Direito de Hegel e sob o signo da teoria do reconhecimento, o capítulo central mostra como em áreas concretas da sociedade - nas relações pessoais, no agir econômico mediado pelo mercado e na esfera pública política - são gerados os princípios da liberdade individual, que formam o critério orientador da justiça. A meta do livro é altamente ambiciosa: reexplicar a teoria da justiça como análise da sociedade".

Tradução para o português que fiz do sumário do livro (a descrição dos itens e subitens foi largamente ampliada e uma correção de tradução foi feita às 14h50, a partir da generosa contribuição do Prof. Alessandro Pinzani, que já possui o livro e me escreveu pouco depois da publicação desta postagem):

"Prefácio

Introdução: Teoria da justiça como análise da sociedade

A. Panorama histórico: O direito de liberdade

1 Liberdade negativa e sua construção contratualista
2 A liberdade reflexiva e sua concepção de justiça
3 A liberdade social e sua doutrina da eticidade
Transição: A idéia de eticidade democrática

B A possibilidade da liberdade
I Liberdade jurídica
(1) O fundamento da existência da liberdade jurídica
(2) Limites da liberdade jurídica
(3) Patologias da liberdade jurídica
II Liberdade moral
(1) O fundamento da existência da liberdade moral
(2) Limites da liberdade moral
(3) Patologias da liberdade moral

C A realização da liberdade
III Liberdade social
1 O "nós" das relações pessoais
(a) Amizade
(b) Relações íntimas
(c) Famílias
2 O "nós" do agir na economia de mercado
(a) Mercado e moral. Um esclarecimento prévio necessário
(b) Esfera do consumo
(c) Mercado de trabalho
3 O "nós" da formação da vontade democrática
(a) Esfera pública democrática
(b) Estado de direito democrático
(c) Cultura política - Um olhar conclusivo"

Norma Jurídica, Motivos e Obediência: Reformulação de uma Célebre Afirmação Kantiana

2011-06-28T02:22:00.004-03:00

Nessa postagem proponho reformar a afirmação, frequente na tradição kantiana, de que o Direito é indiferente aos motivos pelos quais os agentes conformam sua conduta às normas jurídicas. Em A fixo os elementos que seriam necessários para falar de obediência a uma norma. Em B relembro a célebre afirmação kantiana que quero contestar e reformular. Em C proponho uma situação hipotética que leva tal afirmação a uma perplexidade. Em D mostro qual seria essa perplexidade. Em E proponho uma versão reformulada da afirmação, que evita a perplexidade. E, por fim, em F respondo a uma possível objeção kantiana à minha crítica e à minha reformulação.

A. Podemos dizer que o sujeito S obedece à norma N se:

(1) A conduta de S está conforme à conduta exigida por N

(2) S sabe da vigência e reconhece a validade de N

(3) A circunstância (2) foi motivo relevante para o fato (1)

A condição (1) é objetiva, a (2) é subjetiva, a (3), causal. Sem a condição (1), S estaria desobedecendo à norma. Sem a condição (2), a condição (1) seria pura coincidência. Sem a condição (3), a relação entre (1) e (2) não seria suficientemente forte para se falar de obediência.

B. Pois bem, a tradição kantiana insiste em que as normas jurídicas, ao contrário das normas morais, "liberam" os motivos da conduta, isto é, exigem apenas que os sujeitos conformem suas condutas às prescrições das normas, sejam quais forem os motivos por que o façam. Assim, enquanto a ação por respeito à norma é componente essencial da ação moral, a norma jurídica é indiferente para com os motivos pelos quais os sujeitos conformam suas condutas à norma, podendo tal motivo não ter nada que ver com o respeito à norma, e sim, por exemplo, com o medo da sanção.

C. Imaginemos, contudo, a situação seguinte. A norma N1 exige que todo carcereiro reporte ao seu superior quando um dos detentos está tentando agredir outro numa cela de prisão. S1 é um carcereiro a quem se aplica N1. S1, no entanto, por algum motivo sequer sabe da existência dessa norma. Ocorre que S1 acha engraçado quando um detento tenta agredir o outro, motivo pelo qual, sempre que vê isso acontecer, reporta ao seu superior, a fim de rirem juntos da situação. Suponhamos que disso resulte que S1 reporta ao seu superior todas as tentativas de agressão de um detento sobre outro.

D. Nessa situação, segundo o que fixamos nas condições (1), (2) e (3) acima, S1 não estaria obedecendo a N1, pois apenas a condição (1) se estaria verificando. Contudo, se a tradição kantiana estiver certa e as normas jurídicas forem mesmo indiferentes pelos motivos da conformação da conduta, então, o fato de verificar-se (1), mesmo na ausência de (2) e (3), seria suficientemente satisfatório para a autoridade que pôs N1. Isso conduziria à estranha conclusão de que a uma conformação puramente casual da conduta à norma já satisfaria os objetivos do Direito. A conclusão se torna ainda mais estranha se dissermos, em vista da ausência de (2) e (3), que o Direito se veria satisfeito mesmo sem que exista, em sentido estrito, algo que se possa chamar de obediência à norma. A norma seria eficaz (no sentido de que as condutas se conformam a ela) sem ser realmente eficaz (no sentido de ter alguma influência causal sobre as condutas).

E. Minha proposta para a solução dessa perplexidade da conformação casual, ou ainda da eficácia ineficaz, é reformular o que a tradição kantiana costumeiramente diz a esse respeito. Em vez de dizer que as normas jurídicas "liberam" os motivos da obediência, no sentido de que são indiferentes a tais motivos, seria mais adequado dizer que elas visam a uma obediência por motivos jurídicos e liberam o agente de ter outros motivos, não jurídicos, para sua conduta. Isso quer dizer que se espera do carceireiro S1 não apenas que reporte ao seu superior qualquer tentativa de agressão de um detento sobre outro, mas também que o faça por certo motivo, qual seja, por saber da vigência de N1 e reconhecer sua validade. Não é preciso que S1 considere N1 uma boa norma ou considere que agressões entre detentos são situações que realmente requerem atenção especial. Esses seriam os motivos não jurídicos dos quais o agente estaria liberado. Basta que, concordando ou não com N1, S1 saiba de sua vigência e reconheça sua validade, obedecendo-a, isto é, conformando a ela, em vista disso, sua conduta.

F. Mas a isso um kantiano poderia dizer: "Contudo, S1 não será punido se conformar casualmente sua conduta a N1, mas apenas se não conformar sua conduta a ela, o que prova que os motivos da conformação da conduta à norma são de fato indiferentes para o Direito". Essa objeção, contudo, confunde duas coisas distintas: o objetivo de uma norma (que é a conformação causal da conduta) com o critério para aplicação da sanção (que é a desconformidade da conduta). O fato de que, ao conformar sua conduta à norma de modo puramente casual, S1 não será punido indica apenas que ele não se encaixou no critério de aplicação da sanção, mas não implica que, por não ser punido, S1 esteja se comportando do modo que a autoridade que pôs N1 espera que ele se comporte. Tal autoridade não espera de S1 apenas conformação de sua conduta à norma, mas conformação causal, isto é, motivada pela norma, em vez de por qualquer outro fator menos relevante.

A propósito de Cesare Battisti, Crimes Políticos e Terrorismo

2011-06-10T13:02:00.000-03:00

Ao contrário do que pode sugerir o título da postagem, não vou discutir o mérito da decisão do Planalto nem o mérito da decisão do STF. Considero que o exame cuidadoso de todos os detalhes do caso envolve conhecimentos jurídicos e históricos especializados dos quais não disponho na medida adequada para me pronunciar a respeito da decisão final.

Gostaria, contudo, se possível, de isolar uma questão pontual da polêmica envolvendo o julgamento do pedido de extradição de Battisti que considero especialmente interessante. Entre os argumentos usados por aqueles que eram favoráveis à sua extradição, estava um segundo o qual os crimes cometidos por Battisti na Itália envolviam a prática de terrorismo e, por isso, eram atentatórios contra a posição pró paz e pró direitos humanos sustentada pelo Brasil.

Por ora, gostaria de apreciar esse argumento do ponto de vista exclusivamente filosófico, sem interferência das normas jurídicas pertinentes, porque gostaria de saber se se trata de uma peça consequente e defensável de filosofia política para um Estado democrático de direito (doravante, EDD). Pelo que compreendi do argumento, ele se baseia na exposição de uma tensão entre dois compromissos de um EDD e a soluciona do modo seguinte:

Solução A
1. Um EDD deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por crimes políticos
Mas:
2. Um EDD não deve compactuar com a prática do terrorismo
Logo:
3. Um EDD não deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por crimes políticos se tais crimes envolveram a prática de terrorismo

Nesse caso, 3 é proposta não apenas como conclusão do argumento, mas como a única possível reformulação das premissas (no caso, uma reformulação de 1) que consegue eliminar a tensão entre 1 e 2 que emerge de casos em que os crimes políticos em questão envolveram a prática do terrorismo. O argumento não deixa claro, contudo, o motivo por que, diante da tensão entre 1 e 2, a premissa a ser reformulada é 1, e não 2. Apenas para deixar claro que essa outra solução também existe, podemos formular o argumento na seguinte forma alternativa:

Solução B
1. Um EDD deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por crimes políticos
Mas:
2. Um EDD não deve compactuar com a prática do terrorismo
Logo:
3. Um EDD deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por prática de terrorismo se tal terrorismo foi usado para a prática de crimes políticos

Que é uma forma alternativa de resolver a tensão entre 1 e 2, agora mediante a reformulação de 2, e não de 1. Vejam que até aqui minha exposição não contém nada que implique a preferência nem pela Solução A nem pela Solução B, mas apenas o esclarecimento de que, mesmo que se admita a tensão entre as premissas 1 e 2 e que se admita que a solução passa pela reformulação de pelo menos uma delas de modo a torná-las novamente compatíveis entre si, a Solução A não é a única solução possível.

Aliás, minha exposição também tem a intenção de mostrar que, no que se refere ao critério lógico-sistemático de tornar 1 e 2 compatíveis entre si, a Solução A não tem nada de superior nem de inferior à Solução B. São ambas igualmente boas neste aspecto lógico-sistemático em particular. Não há, portanto, nenhum motivo lógico-sistemático (e, portanto, como quero demonstrar, nenhum motivo moralmente neutro) para preferir a Solução A à Solução B ou vice-versa. Dizendo de modo mais direto: Qualquer decisão entre a Solução A e a Solução B terá que se basear em critérios morais.

Se admitirmos, por ora, que a Solução A e a Solução B são as únicas soluções possíveis para a tensão entre as premissas 1 e 2 (pois não há nenhuma prova definitiva de que sejam), seria preciso decidir qual delas é moralmente superior à outra. Ou melhor, se teria que decidir qual concepção do EDD é moralmente superior: aquela que resolve a tensão entre 1 e 2 optando pela Solução A ou aquela que a resolve optando pela Solução B.

Neste ponto de minha exposição gostaria de fazer uma nova restrição do âmbito de minha discussão. Gostaria de examinar qual das soluções, se A ou B, é moralmente superior no caso específico de crimes políticos cometidos como atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção. Ninguém é obrigado a concordar que era esse o caso dos atos de Cesare Battisti, apenas que meu interesse de discussão se concentra na hipótese de que fosse essa a natureza dos atos de terrorismo que ele cometeu. A essa altura minha discussão já se tornou relativamente independente do caso, daí a proposta de raciocinarmos com essa nova restrição que estou propondo. Dada essa restrição, gostaria de reformular a premissa 1 tanto de A quanto de B, obtendo agora:

Solução A
1. Um EDD deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção
Mas:
2. Um EDD não deve compactuar com a prática do terrorismo
Logo:
3. Um EDD não deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos envolveram a prática de terrorismo

e

Solução B
1. Um EDD deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção
Mas:
2. Um EDD não deve compactuar com a prática do terrorismo
Logo:
3. Um EDD deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por prática de terrorismo se tal terrorismo foi usado para atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção

Feita a devida reforma das premissas e da conclusão da Solução 1 e da Solução 2, somos devolvidos à situação de ter que dizer qual das duas soluções é moralmente superior para um EDD. Para isso, examinemos o que a conclusão 3 implicaria tanto na Solução A quanto, depois, na Solução B (para distingui-las, vamos chamá-las de A-3 e B-3). A conclusão A-3 diz:

A-3. Um EDD não deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos envolveram a prática de terrorismo

A-3 implica que um EDD só deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos não envolveram a prática de terrorismo. Essa seria uma concepção na qual um EDD reconhece aos cidadãos de outros Estados o direito de lutar contra regimes de exceção, mas apenas se tal luta envolver atos não violentos ou, pelo menos, não terroristas.

Como os atos violentos não terroristas (agredir ou matar, por exemplo, policiais truculentos, torturadores, informantes do Estado ditatorial) provavelmente seriam classificados como crimes comuns, e não como crimes políticos, a restrição que A-3 estabelece contra atos que envolvam terrorismo acaba se estendendo de modo geral para todos os atos que envolvam violência. Disso se segue que a única forma legítima de luta contra regimes de exceção que A-3 reconhece é a forma pacífica (ou violenta apenas na medida da legítima defesa).

Como a luta pacífica contra regimes de exceção (denúncias públicas, passeatas e protestos, distribuição de impressos subversivos, organização de reuniões clandestinas etc.) implica não apenas numa eficácia muito questionável para a derrubada do regime como também em altíssimos riscos para aqueles que praticam ou organizam esses atos, segue-se daí que A-3 reconhece como únicas formas legítimas de luta conttra regimes de exceção aquelas que são pouco eficazes para a sua derrubada e que implicam altíssimos riscos para a liberdade, a integridade física e inclusive a vida de seus praticantes ou organizadores. Disso se segue, a meu ver, que o EDD autoriza atos ineficazes e suicidas de luta contra regimes de exceção.

Para que o leitor não aceite precipitadamente inferências problemáticas, vou deixar mais claro a cadeia de implicações que tirei de A-3. Ei-la:

A-3. Um EDD não deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos envolveram a prática de terrorismo; logo:
A-3.1. Um EDD só deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos não envolveram a prática de terrorismo; logo:
A-3.2. Um EDD só deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos foram pacíficos; logo:
A-3.3. Um EDD só deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos foram do tipo que não têm grande eficácia para a derrubada do regime e envolvem grandes riscos para seus praticantes ou organizadores; logo:
A-3.4. Um EDD só deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção se tais atos são do tipo ineficaz e suicida.

O que, além de entrar em tensão com a autorização de luta contra regimes de exceção, favorece enormemente esses regimes. Se os cidadãos que estão sob regimes de exceção lutassem contra eles apenas nos termos autorizados por A-3, pouquíssimos regimes de exceção cairiam sem intervenção estrangeira. Esse problema é o resultado de levar às últimas consequências o compromisso com a paz e o respeito dos direitos humanos, exigindo-os de forma absoluta inclusive daqueles que lutam contra regimes de exceção, os quais, por sua vez, estão prontos para violar a paz e os direitos humanos a qualquer hora e por qualquer motivo.

Isso por si só não quer dizer que a Solução B seja moralmente superior à Solução A. Examinamos as implicações de A-3, mas ainda não dissemos nada acerca das implicações de B-3. Lembremos do conteúdo de B-3:

B-3. Um EDD deve conceder asilo/refúgio para os que são perseguidos por prática de terrorismo se tal terrorismo foi usado para atos de protesto ou de combate contra regimes de exceção

B-3 parece ter, por sua vez, uma implicação terrível: a autorização para a prática de atos que atentam contra o patrimônio, a liberdade, a integridade física e a vida de inocentes. Essa primeira impressão, contudo, precisa ser relativizada. Os regimes de exceção normalmente praticam alguma forma de terrorismo oficial, censurando, perseguindo, prendendo, torturando, confiscando e matando aqueles que se opõem a ele ou que ele acredita que se oponham a ele. Estas pessoas, as vítimas do regime de exceção, também são inocentes. Negar aos opositores do regime de exceção o direito de lutar por meios violentos é negar a eles a possibilidade de serem bem sucedidos em derrubar o referido regime, o que implica na continuação daquele terrorismo oficial, mas com um acréscimo mais terrível ainda: Os que lutaram pacificamente agora serão eles também identificados, perseguidos, presos, torturados e mortos.

Por isso, posicionar-se sobre se os opositores de regimes de exceção podem ou não empregar a violência é posicionar-se sobre qual sangue queremos em nossas mãos: o das vítimas inocentes do terrorismo extra oficial dos opositores ou o das vítimas igualmente inocentes do regime de exceção. Qual dos terroristas vamos apoiar? Os que estão no poder, fazendo terrorismo para permanecer no poder? Ou os que estão lutando contra os primeiros, fazendo terrorismo para derrubá-los de lá?

É interessante como esse caso põe em questão se valorizamos mais a liberdade dos antigos ou a dos modernos. Para quem não sabe, num famoso texto a respeito dessa distinção, Benjamin Constant disse que a liberdade dos modernos é a liberdade do indivíduo de estar protegido contra interferências externas, de ter direitos individuais invioláveis e de perseguir seu próprio plano de vida e concepção de felicidade. Já a liberdade dos antigos é a liberdade de um povo de autodeterminar-se e autogovernar-se segundo sua própria vontade, sua própria história e suas próprias tradições. É aquela liberdade gritada na cena final de Coração Valente e tão citada em Asterix.

Pois a decisão sobre se os opositores de regimes de exceção podem ou não empregar meios violentos, que implicarão, direta ou indiretamente, na agressão e na morte de inocentes, nos coloca diramente no meio dessa controvérsia. Porque dizer que eles só podem usar meios pacíficos é preservar a liberdade dos modernos (a vida dos inocentes) mesmo que seja à custa da liberdade dos antigos (isto é, mesmo que assim se tenham poucas chances de derrubar o regime de exceção). Já autorizar os meios violentos de luta contra o regime seria fazer exatamente o contrário, seria priorizar a liberdade dos antigos (a autodeterminação, o autogoverno) mesmo que seja à custa da liberdade dos modernos (a vida dos inocentes).

O dilema só não é completo porque, se pensarmos bem, o regime de exceção, se for uma ditadura restritiva e violenta, não realiza nenhuma das duas liberdades. O que ele pode dar aos interesses individuais (segurança contra crimes menores, crescimento econômico, conforto material) não basta para falarmos de liberdade dos modernos, a qual sempre inclui a liberdade de ir e vir, de se reunir, de se associar, de pensar, de falar, de criticar, de protestar, de apelar ao judiciário para conter o Estado invasivo e violento. Mas nada disso está presente num regime de exceção, de modo que optar por ele pode ser, no fim das contas, optar por não ter nenhuma das liberdades em questão.

É claro que também se poderia pensar numa estrutura global de direito internacional em que regimes de exceção fossem criticados e rejeitados na esfera pública planetária e fossem colocados sob forte fiscalização e ameaça de intervenção. Nesse caso, tudo que seus opositores teriam que fazer seria serem ouvidos por essas instâncias internacionais que transformassem seus apelos e demandas em cobranças e advertências concretas e eficazes contra os regimes que extrapolam seu poder legítimo ou nunca tiveram qualquer poder legítimo. Podemos até concordar que essa seria uma solução mais interessante, mas temos que levar em conta que tal solução ainda não está plenamente disponível e que, na maioria dos casos, as vítimas e opositores dos regimes de exceção esperarem por essa manifestação internacional seria o mesmo que não fazerem nada. Ou, para ser ainda mais preciso e retornar ao tema principal: Ainda teríamos que decidir sobre refúgio/asilo para aqueles que, lutando contra regimes de exceção quando tal solução internacional não estava disponível, apelaram para meios violentos que implicaram na violação e na morte de pessoas inocentes.

E você, que está lendo, o que acha? Qual das duas soluções é moralmente superior para um EDD? A Solução A, que torna a prática de terrorismo um caso de exceção e não concede asilo/refúgio mesmo aos que lutaram contra regimes de exceção? Ou a Solução B, que torna a luta contra regimes de exceção um caso de exceção e concede asilo/refúgio mesmo para aqueles que praticaram atos de terrorismo?

As perguntas devem ser respondidas de modo completamente independente da opinião de cada um sobre os detalhes fáticos e jurídicos do caso Cesare Battisti. São perguntas em abstrato, para qualquer um que tenha preocupação com os ideais morais de um EDD.

Com a palavra, os leitores.

Belo Monte, indígenas e ribeirinhos, multiculturalismo e democracia pluralista

2011-06-04T09:19:00.004-03:00

O que vou postar agora foi uma contribuição que dei a uma discussão iniciada no Facebook entre alguns usuários meus conhecidos e amigos a respeito da controvérsia da implantação da hidrelétrica de Belo Monte e de sua avaliação numa ótica pluralista e multicultural. A minha contribuição, como se verá, não pretende resolver a controvérsia, mas sim afastar algumas compreensões dela que me parecem mal-entendidos incompatíveis com a ideia de uma democracia pluralista. São ao todo sete curtas considerações que, para terem sua forma mais sólida, exigiriam um longo espaço de debate e de desenvolvimento teórico. Vou, contudo, manter o caráter mais sucinto e direto de minha publicação inicial. Eis as minhas considerações:

1) Índios e ribeirinhos não são uma população pobre e isolada. São culturas, com tradições, costumes e convicções próprias, merecedoras de respeito e proteção enquanto tais e que não devem ser simplesmente ignoradas ou violadas como se não tivessem nenhuma importância ou tratadas como se fossem um estágio evolucionário inferior. A incapacidade de ver outras formas de vida como culturas igualmente valiosas e dignas de respeito e proteção constitui uma das cegueiras próprias do etnocentrismo e manter essa perspectiva seria abrir mão do que poderíamos ter aprendido com a história colonial de nosso país e de boa parte do mundo.

2) Quando se vive numa democracia pluralista, há duas coisas com as quais ela não deve ser confundida: ela não é um regime homogeneizante insensível a qualquer forma de vida que não seja a hegemônica e pronto para exigir apenas das formas de vida minoritárias sacrifícios e transformações para que se adaptem à cultura dominante; mas, por outro lado, ela também não é uma coleção de culturas isoladas e estanques, mantidas artificialmente numa grande estufa antropológica, sendo sumamente ofensivo e pecaminoso pedir delas qualquer tipo de mudança ou de aprendizado para que vivam pacífica e cooperativamente com as demais formas de vida que participam da mesma sociedade. Nenhuma das duas concepções - nem a democracia etnocêntrica nem o pluralismo antropológico - faz jus aos mais elevados princípios de respeito e cooperação entre indivíduos e entre seus respectivos contextos éticos. Cada uma delas pede renúncias e sacrifícios de interesses e convicções apenas de um dos lados: a democracia etnocentrista os exige apenas das formas de vida minoritárias; o pluralismo antropológico, apenas do Estado e da cultura hegemônica.

3) Uma democracia pluralista precisa combinar ao mesmo tempo igual respeito e proteção por todas as formas de vida razoáveis (quer dizer, que estão dispostas a colaborarem para a cooperação social) e esforço cooperativo da parte de todas elas (o que pode e frequentemente vai implicar sacrifícios de interesses e convicções de todos os lados envolvidos em nome da cooperação). Não há forma de vida inferior e indigna de respeito e proteção; mas, por outro lado, também não há forma de vida intocável e que deve receber os bônus, mas nunca os ônus, da cooperação social. Numa cooperação justa, deve haver o máximo respeito possível a cada indivíduo e cultura, e isso quer dizer o máximo respeito compatível com a cooperação social, que, sendo o que pode manter vivas essas culturas, está normativamente acima delas. Respeito e cooperação devem encontrar, portanto, alguma forma de equilíbrio reflexivo entre si.

4) Numa democracia pluralista, não se pode partir nem de teses sobre posse originária nem de teses sobre culpas e remorsos históricos. Portanto, argumentos como aqueles de que os índios são os possuidores originais dessa terra, que foram desrespeitados, despossuídos, violentados e mortos por um invasor estrangeiro que agora, na balança da história, deve recompensá-los de algum modo, precisam ser totalmente excluídos de qualquer discurso democrático razoável. A partir do momento em que, na Constituinte de 88, formamos uma República, da qual tanto os descendentes de europeus, quanto os de africanos, de índios, de asiáticos, de judeus, de árabes etc. fazem parte, nos tornamos um só povo, sem que nenhuma parte dele tenha nenhum tipo de dívida com a outra. O que devemos uns aos outros é apenas respeito em conformidade com o Direito, e nada mais. Não existem vítimas e não existem agressores, o que existe são cidadãos com iguais direitos de respeito e com iguais deveres de cooperação.

5) Da mesma forma, seja a quem for que a terra pertencia originalmente, isso agora não importa. Agora, a partir do momento em que entramos num acordo político acerca de uma Constituição, a terra pertence a quem a Constituição tiver estabelecido que ela pertence e este, quem quer que ele seja, branco, negro, índio, judeu, oriental, árabe etc., da mesma maneira que está submetido ao bônus do direito de propriedade, está submetido também ao ônus de sua função social. Isso porque, se a função social da propriedade é um dever que vem embutido no direito mesmo de propriedade, então ela é um dever para todos, e não apenas para o rico latifundiário. Não existem deveres unilaterais numa democracia pluralista. Os direitos universais têm como contrapartida deveres universais. Isso não quer dizer que, tendo o sacrifício do direito à terra diferentes impactos e consequências conforme o titular prejudicado seja um indivíduo ou outro, uma forma de vida ou outra, isso não deva ser levado em consideração. Deve ser levado em consideração, é claro. O que não há são indivíduos ou formas de vida que, devido a algum privilégio ou compensação histórica, estejam subtraídos da lógica da cooperação social e dos deveres que essa cooperação impõe.

6) Quando, numa democracia pluralista, surgem trade-offs do tipo que se coloca em Belo Monte, em que investimentos de infra-estrutura com repercussões econômicas gigantescas, de um lado, se enfrentam com a proteção de formas de vida tradicionais e minoritárias, fortemente ligadas à terra em que vivem e com grandes ônus de integração a contextos distintos, de outro lado, há, em conformidade com o que eu disse antes, duas formas erradas de compreender esse tipo de conflito: Uma forma errada, estreitamente ligada à democracia etnocêntrica, é dizer que os grandes interesses econômicos da nação são mais importantes que qualquer outra coisa e que formas de vida atrasadas e inferiores não devem ser vistas como obstáculos à realização de programas que favorecerão a todos; a outra forma, igualmente errada, mas dessa vez ligada ao pluralismo antropológico, é dizer que grandes projetos econômicos são apenas a manifestação da sanha de lucro do capitalismo voraz e cego para valores e que sacrificar os interesses e necessidades de formas de vida minoritárias em nome desse tipo de projeto seria apenas levar adiante o tipo de violência etnocêntrica que o colonizador perpetrou contra os povos colonizados. Ambas são interpretações erradas da situação, que dão prioridade prévia e arbitrária a um dos lados do conflito e que não se comprometem adequadamente com o equilíbrio entre respeito e cooperação que deve estar presente numa democracia pluralista.

7) Tendo esclarecido estas coisas, não pretendo falar, contudo, sobre Belo Monte e como me posiciono a respeito da implantação do projeto. Não tenho suficiente conhecimento dos fatos e não sei o quão isentos de distorção ideológica e de interesses particularistas são tanto os discursos que dizem que não haveria outra maneira de fazer o projeto quanto os discursos que dizem que os prejuízos às formas de vida locais serão irreversíveis e incalculáveis. Tenho a impressão de que os dois lados mentem, distorcem os fatos a seu favor e não estão bem dispostos a um compromisso respeitoso e cooperativo. Tenho suspeitas tanto sobre o discurso do Estado como sobre o discurso das ONG's, porque me parece que ambos estão envolvidos numa disputa de poder econômico e simbólico no marco dessa situação concreta. Mas, como disse, não estou suficientemente bem informado e pode ser que nem mesmo essa impressão seja verdadeira. O que queria era apenas contribuir com o debate, tentando afastar algumas das interpretações precipitadas e, a meu ver, incompatíveis com o verdadeiro espírito de uma democracia pluralista, que frequentemente vemos ser levantadas por um lado e pelo outro diante desse tipo de controvérsia.

Resumo de Justice for Hedgehogs (por Paulo Klautau Filho)

2011-06-02T22:15:00.005-03:00

O amigo e também Professor de Filosofia do Direito no CESUPA Paulo Klautau Filho gentilmente me enviou um texto que ele fez e submeteu como artigo para a Revista do TJ-PA e que pretende resumir sob uma visão geral os pontos principais de Justice for Hedgehogs, que, como bem sabem os leitores mais assíduos do Blog, é o novo livro de Ronald Dworkin. Reproduzo abaixo o texto de meu amigo e constante incentivador.

Fico à espera de comentários dos leitores, especialmente da amiga Priscilla Aguiar Sena de Miranda, que dorme e acorda com o referido livro.

RONALD DWORKIN E A UNIDADE DE VALOR

Paulo de Tarso Dias Klautau Filho

Doutor em Teoria Geral e Filosofia do Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Master of Laws pela New York University (NYU). Professor do Centro Universitário do Pará (CESUPA). Procurador do Estado do Pará.

I. INTRODUÇÃO

O mais recente livro de Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs[1], foi lançado em janeiro último, precedido por grande expectativa no meio acadêmico e jurídico. Antes mesmo da publicação, os manuscritos preliminares foram amplamente discutidos e criticados em aproximadamente trinta papers, apresentados em simpósio promovido pela Boston University Law School no primeiro semestre de 2010. Este material, acompanhado das respostas de Dworkin aos críticos, foi publicado em edição especial da Boston University Law Review 90, nº 2 (abril de 2010), intitulado Symposium: Justice for Hedgehogs: A Conference on Ronald Dworkin’s Forthcoming Book.[2]. Dworkin procurou incorporar as críticas e sugestões ao texto agora oficialmente publicado.

Tamanha expectativa e repercussão prévia atestam o reconhecimento da relevância da contribuição de Dworkin para a filosofia política, a filosofia moral, a filosofia do direito e a teoria da justiça contemporâneas. Em Justice for Hedgehogs, Dworkin propõe uma visão unificada de sua reflexão sobre esses campos do conhecimento ao longo de mais de quarenta anos.

Além disso, o lançamento dessa obra, juntamente com o último livro de Amartya Sen, The Idea of Justice[3], faz parte das efemérides comemorativas dos simbólicos quarenta anos da publicação, em 1971, da Teoria da Justiça,[4] de John Rawls.

Nesse contexto, as discussões que antecederam à publicação de Justice for Hedgehogs (daqui por diante, Justice) marcam apenas o início de um profícuo debate em torno da questão da justiça distributiva, da “boa vida” e da natureza interpretativa dos conceitos morais, éticos, políticos e jurídicos, tal como abordados por Dworkin.

Na linha de trabalhos dedicados à filosofia do direito que venho propondo em meus artigos para A Leitura, gostaria de desenvolver um texto introdutório das teses apresentadas por Dworkin nesse seu último livro. Espero com isso contribuir para situar e iniciar os interessados na discussão que certamente se seguirá nos próximos anos.

II. RAPOSAS E OURIÇOS

Dworkin defende uma tese filosófica ampla e antiga: a da unidade do valor.

O termo hedgehogs do título corresponde à palavra em língua inglesa para ouriços (porcos-espinhos). Invoca uma frase do poeta grego antigo Arquilochus, tornada famosa pelo filósofo político britânico Isaiah Berlin: “a raposa sabe muitas coisas, mas o ouriço sabe uma coisa grande”.[5]

Dworkin se pretende um ouriço. Para ele, o valor é uma única coisa grande. A verdade sobre como viver bem e sobre como ser bom é não apenas coerente, mas mutuamente reforçada. Ele tenta ilustrar a unidade entre valores éticos (dizem respeito ao que devemos fazer para viver bem) e morais (dizem respeito ao que devemos uns aos outros), propondo uma teoria sobre o que é viver bem e sobre o que, se queremos viver bem, devemos fazer e não fazer para as demais pessoas. (DWORKIN, 2011, p.1)

Como se vê, o professor da New York University vai além dos horizontes da filosofia do direito e da teoria da justiça. A idéia de que valores morais e éticos dependem uns dos outros é apresentada como um credo, uma proposta de um modo de viver.

Trata-se, também, de uma ampla e complexa teoria filosófica exposta em cinco partes (subdivididas em 19 capítulos): “Independência”, “Interpretação”, “Ética”, “Moralidade” e “Política”.

O livro inicia por temas mais técnicos do mainstream da filosofia contemporânea – meta-ética, metafísica, conhecimento, hermenêutica e significado – até alcançar temas de moralidade política e justiça.

Mas, de acordo com sugestão do próprio Dworkin, na introdução ao livro e na fala de abertura do simpósio na Boston University, passo a expor a presente síntese a partir dos arranjos que o autor considera exigências da justiça, partindo, depois, para as outras temáticas, sempre tentando relacioná-las entre si e com a idéia de unidade de valor, fio condutor de toda a obra.

III. JUSTIÇA

i) Igualdade.

Dentre as exigências do conceito mais amplo de justiça, Dworkin retoma, aqueles que considera como os dois princípios fundantes da legitimidade de qualquer governo, apresentados em Sovereign Virtue (2000)[6], obra em que consolidou sua visão do liberalismo igualitário[7]. Refiro-me aos princípios do igual cuidado (equal concern) e da responsabilidade especial (special responsibility).

O primeiro princípio implica que todo governo deve mostrar igual cuidado pelo destino de cada pessoa sob seu domínio. Pelo segundo princípio, o governo deve respeitar a responsabilidade e o direito de cada pessoa de fazer de sua própria vida algo de valor.

Dworkin examina, então, o impacto desses dois princípios sobre a questão da justiça distributiva, lembrando que não há distribuição politicamente neutra dos recursos de uma nação. Toda distribuição é, em grande parte, a conseqüência das leis e políticas públicas que o governo decide adotar[8]. Desse modo, toda distribuição deverá ser justificada pela demonstração acerca de se e como ela se adéqua aos dois princípios legitimadores já explicitados.

Dworkin testa, primeiramente, a “tese do laissez-faire” (DWORKIN, 2011, pp. 352-354), segundo a qual a economia deve ser dominada por mercados sem restrições, nos quais as pessoas são livres para comprar e vender o seu trabalho como desejarem e puderem. Os adeptos dessa visão sustentam que a justiça traduz-se no fato das pessoas obterem para si o que conseguirem nessa livre disputa. Dworkin questiona se mercados irrestritos conseguem atender ao princípio do igual respeito por todos. Afirma que uma pessoa que perde no jogo do mercado e acaba na pobreza teria o direito de perguntar: “Já que outro conjunto de leis poderia me assegurar uma melhor situação, como posso defender leis que geram a atual distribuição? Como pode o governo afirmar que as leis vigentes me tratam com igual cuidado?”

Segundo Dworkin, não correto a um defensor do laissez-faire sustentar simplesmente que as pessoas são responsáveis pelos seus próprios destinos. Afinal, as pessoas não podem ser responsabilizadas por muito do que determina o sucesso ou insucesso nesse modelo econômico, já que não podem ser consideradas moralmente responsáveis por suas heranças genéticas e por seus talentos inatos (explícita influência da “loteria natural” de Rawls). Conclui que a maior ênfase no princípio da especial responsabilidade não legitima a adoção de um modelo que leve a grandes desigualdades, em detrimento do princípio do igual cuidado.

Examina, então, o outro extremo: um governo que tornasse obrigatória a igualdade de riqueza, não importando as escolhas feitas pelos indivíduos. Periodicamente, este governo recolheria toda a riqueza produzida na sociedade e a redistribuiria igualmente entre todos, sob a justificativa do princípio do igual cuidado. Tal programa de ação não respeitaria, contudo, a responsabilidade das pessoas por suas próprias vidas, porque suas escolhas acerca do que fazer – trabalho ou lazer, poupança ou investimento – não trariam conseqüências pessoais. Mas é parte de qualquer concepção de responsabilidade individual que se possa fazer escolhas com um senso de conseqüências. Em outros termos, as pessoas devem fazer suas escolhas, entre trabalho ou lazer, investimento ou poupança, atentas aos custos de tais escolhas para os demais. Se alguém opta por se dedicar exclusivamente ao lazer ou a um trabalho que não produza o que as demais pessoas precisam ou desejam (como estudar e escrever sobre filosofia...), deve assumir plena responsabilidade pelos custos que a escolha impõe, inclusive a conseqüência de obter menores recompensas no jogo do mercado.

Ante os limites dos dois modelos discutidos, Dworkin aponta que a questão da justiça distributiva deverá ser colocada como a busca de uma solução que respeite simultaneamente os princípios do igual cuidado e da responsabilidade especial. Ele procura fazer isso no Capítulo 16 do livro, retomando o conceito de igualdade de recursos desenvolvido em Sovereign Virtue (DWORKIN, 2000, pp. 65-120) [9], mas, agora, de modo integrado à sua teoria sobre a unidade de valor.

Além disso, Dworkin enfatiza que seu modelo de justiça distributiva é apenas um primeiro passo para uma teoria da justiça mais geral. É preciso, ainda, considerar outras exigências, como as que envolvem os conceitos de liberdade, democracia e direito.

ii) Liberdade.

A justiça requer uma teoria da liberdade tanto quanto uma teoria sobre a igualdade de recursos. Dworkin alerta para os riscos de que tal teoria da liberdade entre em conflito com a teoria igualitária de justiça distributiva por ele defendida (tal como ocorre na visão libertária do laisse-faire) No Capítulo 17, ele argumenta em favor de uma teoria de liberdade que procura eliminar tal perigo.

Inicialmente, distingue entre duas modalidades de liberdade com base em duas palavras distintas em língua inglesa: freedom e liberty. A primeira consiste na ampla faculdade de se fazer o que se quiser sem qualquer restrição governamental; a segunda diz respeito àquela parte precisa da liberdade-freedom que o governo estaria errado em restringir. Desse modo, Dworkin não aceita um direito geral de liberdade (freedom). Em vez disso, defende um direito de liberdade (liberty) relacionado de maneira complexa com as outras demandas da justiça.

Ele destaca três tipos de argumentos para justificar a liberdade. Primeiramente, precisamos de liberdades, particularmente a liberdade de expressão, porque elas são necessárias para um sistema de governo democrático eficiente e justo. Nessa linha, cabe, também, notar que as pessoas têm direitos de liberdade, como à propriedade e ao devido processo legal, que decorrem do princípio do igual cuidado. Em segundo lugar, temos um direito ao que Dworkin chama de independência ética, a qual decorre do já referido princípio da especial responsabilidade. Alega que temos um direito de fazer escolhas fundamentais sobre o significado e a importância da vida humana. Ele diria, por exemplo, que esse direito foi utilizado pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil como fundamento último para admitir a constitucionalidade da lei que regula pesquisas com células-tronco. Em terceiro lugar, diz que temos um direito, também fulcrado na independência ética, de não ter negada nenhuma liberdade quando a justificativa governamental se basear apenas na popularidade ou na alegada superioridade de alguma concepção sobre a melhor maneira de viver. Pense-se na recente decisão do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Para Dworkin, esse modelo da liberdade afasta a possibilidade de conflito com sua concepção de igualdade de recursos, porque as duas concepções seriam plenamente integradas: cada uma delas depende da mesma solução para a equação entre o igual cuidado e a especial responsabilidade. Não se pode determinar o que a liberdade demanda sem também decidir qual distribuição de propriedade e de oportunidades melhor atende ao princípio do igual cuidado. Por isso, nessa abordagem, a visão muito popular de que a tributação invade a liberdade é falsa[10], desde que aquilo que o governo exige do contribuinte possa ser justificado em bases morais.

Conclui, parcialmente, que uma teoria da liberdade deve ser fundada em uma moralidade política mais ampla, devendo ser coerente e integrada a outros aspectos dessa teoria.

iii) Democracia.

Há outro suposto conflito, segundo Dworkin, entre dois tipos de liberdade: positiva e negativa. A liberdade negativa é a liberdade de interferências do governo; a liberdade positiva é a liberdade de governarmos a nós mesmos participando do governo. Para nós, modernos, a liberdade positiva significa democracia, de maneira que precisamos confrontar a sugestão familiar de que a democracia genuína talvez afronte a justiça ou a igualdade, na medida em que uma maioria pode não respeitar os direitos de indivíduos ou de minorias. É o que ocorre, por exemplo, quando uma maioria vota pela incidência de tributação injusta ou pela restrição a liberdades fundamentais.

Dworkin responde a essa sugestão distinguindo especialmente duas, dentre várias concepções de democracia: a concepção majoritária ou estatística[11] e a “concepção da parceria” (partnership conception). Esta última, defendida por ele, sustenta que numa sociedade genuinamente democrática, cada cidadão participa como um parceiro em igual, o que significa mais do que possuir o poder do voto. Significa ter uma voz igual e um interesse igual nos resultados. Nessa concepção, a própria democracia requer a proteção dos direitos individuais de justiça e liberdade que alguns dizem ameaçados pela democracia.

iv) Direito.

No Capítulo 19, Dworkin discute o direito como parte essencial de seu arranjo político. Lembra que desde os primeiros dias da faculdade somos alertados para o potencial conflito entre direito e justiça. Segundo essa visão, nada garante que as leis são justas; e quando elas forem injustas, as autoridades e os cidadãos deverão, em virtude do Estado de Direito (rule of law), respeitá-las, comprometendo o ideal de justiça.

Por sua vez, na proposta de Dworkin, complementar à visão apresentada em Law’s Empire (1986)[12], o direito é descrito não como algo apartado, paralelo ou mesmo potencialmente conflituoso com moral, mas como um ramo da moralidade.

Enfatiza a importância da chamada justiça procedimental (DWORKIN, 2011, pp. 413-415), destacando a moralidade da forma e da justa governança tanto quanto dos justos resultados. Trabalha com a idéia de que é preciso entender a moralidade em geral como a estrutura de uma árvore: o direito consistiria em um ramo (dotado de executoriedade própria mediante instituições adjudicativas e coercitivas que independem de posterior legislação) da moralidade política, a qual, por sua vez, seria um ramo da moralidade em geral, que também se integraria a uma teoria geral sobre o que é viver bem. Em síntese parcial, para Dworkin, o direito nada mais é do que parte de nossa resposta atual e possível à questão sobre como viver bem.

Até aqui, esboçamos como Dworkin apresenta suas concepções das virtudes políticas, tentando adequá-las umas às outras. De fato, ao longo da obra ele defende que, no âmbito da moralidade política, a integração é uma condição necessária de verdade. Em outros termos, sustenta que devemos nos esforçar para demonstrar que nossas concepções políticas são compatíveis, e que, após detida reflexão, sustentam-se como convicções. Daí, a necessidade de se indagar rigorosamente sobre como demonstrar que uma concepção de igualdade ou de liberdade ou de democracia é correta e as demais são erradas. Como demonstrar e o que significa dizer que um conceito de moralidade política é verdadeiro? Esse, o desafio que Dworkin se dedica enfrentar na Parte Dois do livro: Interpretação.

IV. INTERPRETAÇÃO

Dworkin considera necessário pensar sobre conceitos, para que se possa distingui acerca dos tipos de conceitos que usamos. Entende que partilhamos alguns conceitos, porque partilhamos critérios para sua aplicação. Quando não partilhamos critérios em casos limítrofes, nossa discordância não é real. Exemplifica: em geral concordaremos sobre quantos livros há sobre uma mesa, porque partilhamos o mesmo conceito de livro. Nossa discordância acerca de quantos livros há sobre uma mesa pode ser meramente vocabular. Uma pessoa pode entender que um panfleto é um livro e outra não. Mas elas não discordarão sobre quantos “objetos destinados à leitura” há sobre a mesa. Tal discordância será ilusória.

Mas justiça, liberdade, igualdade, democracia e outros conceitos políticos são diferentes. Certamente, estão entre os conceitos mais importantes que partilhamos, apesar de não partilharmos critérios exatos para sua aplicação. Dworkin sustenta que partilhamos esses conceitos políticos, e outros, de um modo diferente. Eles funcionam para nós como conceitos interpretativos. (o Capítulo 8 é dedicado à definição dessa tipo de conceito).

Partilhamos tais conceitos, porque partilhamos práticas e experiências, nas quais são necessariamente aplicados. Entendemos que os conceitos descrevem valores, mas discordamos, em certo grau, e em alguns casos intensamente, sobre como aquele valor deve ser expresso e sobre o que é aquele valor.

Isso explicaria por que teorias radicalmente distintas de justiça são apresentadas como fundamento para responder o que torna uma instituição justa ou injusta. Essas são discordâncias genuínas, de modo diverso à discordância referida sobre os livros. São discordâncias sobre qual descrição de valores fundamentais em discussão sobre a justiça é a melhor.

E, aqui, já se pode adiantar a resposta de Dworkin a uma das questões que apresentou, “o que é ter uma teoria da igualdade, da liberdade ou do direito?”: temos uma teoria sobre um conceito político quando podemos mostrar quais são os valores a serem realizados nas aplicações daquele conceito. As teorias de justiça utilitaristas dirão, por exemplo, que o valor em jogo é o da felicidade agregada. Outros (com inspiração em Rawls) dirão que são os valores do fair play e da imparcialidade (fairness).

Qual dessas visões, a partir de valores, oferece a melhor compreensão e justificação das práticas ligadas ao conceito de justiça? Qual oferece a melhor justificação de paradigmas de injustiça sobre os quais todos concordamos, como, por exemplo, a condenação de um inocente?

Além disso, cada teoria promove questões ulteriores: o que é felicidade? O que é imparcialidade (fairness)? Provavelmente, pessoas que partilham da mesma teoria discordarão acerca do significado da melhor definição dos seus valores fundamentais. Para argumentar em favor de uma determinada concepção de felicidade ou de imparcialidade, é preciso recorrer a valores ulteriores. E assim por diante. Para Dworkin, compreendemos cada um de nossos valores através da visão de seu lugar numa ampla rede que inclua todos esses valores. Esse fato, afirma, é um argumento importante a favor da sua tese da unidade de valor.

V. VERDADE E VALOR

Dworkin sustenta, expressamente, que há verdades objetivas sobre valor. Ele acredita que algumas instituições são realmente injustas e alguns atos são realmente errados, não importando quantas pessoas acreditem que eles não sejam (invoca o exemplo da tortura de bebês). Pressupõe, portanto, que assertivas sobre valores podem ser verdadeiras ou falsas.

É preciso, então, indagar se esta presunção está correta. Ou as afirmações de valores devem ser compreendidas como expressões de nossas emoções ou construções de nossa personalidade? Ou devemos supor que são compromissos, propostas sobre como pretendemos viver e sobre como sugerimos aos outros que vivam? Para Dworkin, se alguma dessas descrições alternativas for melhor, então seria tolice pensar que afirmações sobre e de valores podem ser falsas ou verdadeiras.

Tais questões são cruciais na discussão de conceitos políticos. Os filósofos que negam que juízos morais ou políticos possam ser verdadeiros, oferecendo aquelas compreensões alternativas sobre seu papel ou função, têm em mente, diz Dworkin, nossas vidas privadas. Afirmam que o melhor é tratar os juízos morais apenas como expressões de atitude ou algo do tipo. Além de não concordar com essa posição acerca de nossas vidas privadas (no Capítulo 9, defende a ideia de que nossa dignidade implica no reconhecimento de que o viver bem não é apenas uma questão de achar individualmente que se vive bem), Dworkin afirma que esse raciocínio é mais grave ainda no âmbito político. A política envolve questões de vida e morte. Por isso, não podemos exercer nossa responsabilidade como governantes ou cidadãos, a não ser que possamos ir além de dizer confortavelmente que: “esta visão sobre o que a igualdade requer me agrada ou expressa minhas atitudes ou estado de espírito acerca de como planejo viver”. Para Dworkin, precisamos ser capazes de dizer: “Isto é verdade”. È certo que outras pessoas discordarão. Mas aqueles que exercem o poder devem, pelo menos, acreditar no que dizem.[13] E isso significa que a velha questão, “a moralidade pode ser verdadeira?”, alcança sua maior importância na moralidade política.

VI. RESPONSABILIDADE

A concordância sobre a possibilidade de veracidade/falsidade de juízos morais e políticos não dispensa reconhecer que discussões sobre o que é falso e verdadeiro não são facilmente resolvidas. Aqueles que discordam a respeito, por exemplo, da justiça de um determinado sistema tributário ou de determinado sistema público universal de saúde, fundados em diferentes teorias da justiça, provavelmente não conseguirão persuadir uns aos outros. Pelo contrário, se a natureza dessas discordâncias sobre moralidade política for tal como sugere Dworkin, elas continuarão se expandindo para outras áreas da teoria moral e ética. As pessoas continuarão a discordar e a discordância se tornará cada vez mais profunda.

Dworkin aponta, então, para outra importante virtude moral: a responsabilidade. Se não podemos exigir concordância de nossos concidadãos, podemos exigir responsabilidade. E precisamos desenvolver uma teoria da responsabilidade moral suficientemente detalhada, de modo que possamos dizer a algumas pessoas: “discordo de você, mas reconheço a integridade de seu argumento. Reconheço a sua responsabilidade.” Ou: “concordo, mas você ‘tirou cara ou coroa’, ou baseou-se apenas no ‘Jornal Nacional’; logo, você formou sua opinião de maneira irresponsável”.

Dworkin chama sua teoria da responsabilidade moral de “epistemologia moral”. Apesar de podermos “tocar a verdade moral”, podemos argumentar bem ou mal acerca de questões morais. Sua teoria da responsabilidade moral é parte de sua teoria mais ampla sobre a interpretação. A argumentação moral, para Dworkin, é uma forma de raciocínio interpretativo. Os juízos morais são interpretações de conceitos morais básicos. Testamos essas interpretações verificando sua adequação a uma rede mais ampla de valores. A moralidade como um todo, e não apenas a moralidade política, caracteriza uma empreitada interpretativa.

Para ilustrar sua posição, ao final do Capítulo 8, Dworkin propõe uma leitura das filosofias (ética, moral e política) de Platão e Aristóteles como paradigmas clássicos da abordagem interpretativa.

VII. ÉTICA e MORALIDADE

Na Parte Três (Capítulos 9 e 10), Dworkin argumenta que cada um de nós tem uma responsabilidade ética de fazer de nossas vidas algo de valor (essa, em síntese, sua definição do campo ético). Na Parte Quatro (Capítulos 11, 12, 13 e 14), sustenta que nossas várias responsabilidades e obrigações para com as outras pessoas (campo da moralidade) decorrem de nossa responsabilidade por nossas próprias vidas. Mas somente em alguns papéis e circunstâncias especiais – principalmente na política – essas responsabilidades para com os outros incluem alguma exigência de imparcialidade entre eles e nós mesmos.

Para reunir coerentemente as várias partes do livro, integrando os valores cuja unidade ele reivindica, Dworkin encontra-se diante da tarefa de conectar ética, moralidade e moralidade política. Para tanto, ele se apóia fortemente em dois princípios éticos (princípios sobre como devemos viver nossas próprias vidas) que se emparelham aos dois princípios cardeais do governo legítimo, inicialmente aqui referidos (igual cuidado e especial responsabilidade).

O primeiro princípio ético é o auto-respeito (integrado ao princípio político do igual cuidado). Decorre da responsabilidade de cada um de nós em levar sua própria vida a sério – pensar que importa como se vive – não se e por que acontece de querermos viver bem, mas porque reconhecemos que essa é nossa responsabilidade. Devemos tentar dar valor às nossas vidas. Dworkin fala em valor adverbial: importa mais como se vive, não o que se deixa para trás. Certamente, algumas pessoas deixam grandes obras e tesouros: grandes poemas, grandes livros e descobertas...

A maioria de nós almeja vivem bem em sentido diverso. Queremos viver bem, diz Dworkin em momento de inspiração aristotélica, do modo como se toca bem uma peça musical ou do modo como se pratica bem um esporte. Isso é suficiente, mais do que suficiente, ele complementa: “é maravilhoso” (DWORKIN, 2011, p. 13).

O segundo princípio ético emparelha-se ao outro princípio soberano da moralidade política (igual responsabilidade). Devemos aceitar a responsabilidade de identificar o que conta como viver bem. Devemos, nós mesmos, fazer isso, sem delegações ou subordinações a terceiros.

Esses dois princípios são substantivos. Eles não são verdadeiros por definição, nem seguem alguma lei imutável da natureza humana. A rigor, eles têm sido, historicamente, mais negados do que afirmados. Apesar disso, Dworkin os oferece como verdadeiros. Ele pretende mostrar, agora em modo kantiano, que muitos de nós já aceitamos esses princípios no modo como vivemos.

Dworkin remete a Kant, para dizer que devemos aceitar que o que torna esses princípios verdadeiros é nossa humanidade. Isso é algo que partilhamos com todos os outros seres humanos. Tal dimensão da moralidade pessoal decorre da ética mais ampla desses princípios. E dessa moralidade pessoal decorre a moralidade política referida inicialmente.

Mas ele alerta que há uma grande diferença entre a moralidade pessoal e a moralidade política: nós, como governantes, em nosso papel político, devemos tratar todos e cada um com igual cuidado; mas, como indivíduos, não temos essa mesma responsabilidade, acredita, Dworkin.

Justifica tal diferença pelo fato da política ser coercitiva. Nela, estamos todos em posição de causar danos aos outros de uma forma que não seria admissível na dimensão da moralidade pessoal. Estamos nessa posição, porque somos parte de uma comunidade, de uma união política.

Numa democracia, todos estamos em posição de causar danos aos demais. Corremos sempre o risco de tiranizar a dignidade dos outros. É preciso, defende Dworkin, encontrar um modo de conciliar esse fato inescapável da política com nossa moralidade pessoal. Ele entende que não é possível fazer isso através de um contrato social: não podemos fazer isso pressupondo um consenso unânime. Podemos e devemos fazê-lo pela aceitação de que essa situação somente poderá ser legítima se todos puderem participar em igualmente em três dimensões: igualdade de voto, igualdade de voz e igualdade de interesse. Igualdade de interesse significa que quando agimos juntos na política, devemos tratar a todos os indivíduos com igual cuidado.

VIII. CONCLUSÃO

A tese filosófica defendida por Dworkin é complexa e bastante abrangente, mas é de leitura acessível. Dworkin escreve com a clareza e elegância que marcam sua forma de raciocínio, além de oferecer, ao longo da obra, vários resumos de argumentos favoráveis e contrários às suas posições.

Suas posições filosóficas apresentam importantes repercussões na forma de ver e pensar o Direito. É, particularmente, inspiradora, provocativa e instigante a idéia de que o Direito é parte de uma teoria geral sobre viver bem.

Como vem fazendo há mais de quarenta anos, Dworkin convoca a nós, profissionais do campo jurídico, para ocuparmos um posto de observação e de reflexão sobre nossas práticas e instituições que nos permita um distanciamento do automatismo e tecnicismo das metas em que nos vemos cotidianamente inseridos. Trata-se também de nossa responsabilidade em praticar bem o bom direito.

Se não pode nos oferecer todas as respostas (o que seria descabido no contexto de uma teoria de argumentação interpretativa), Dworkin é certamente um interlocutor único na construção de nossas próprias convicções.

Espero que o leitor descubra em breve o prazer dessa conversa um dos intelectuais ligados ao universo jurídico mais estimulante de nosso tempo.

[1] DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge-MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011.

[2] Acessível em: http://www.concurringopinions.com/archives/2010/05/boston-university-law-review-902-april-2010.html.

[3]SEN, Amartya. The Idea of Justice. Cambridge-MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 2011.

[4] RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Tradução: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

[5] BERLIN. Isaiah. The Hedgehog and the Fox: An Essay on Tolstoy’s View of History. London: Weidenfeld and Nicholson, 1953, p. 3. Berlin propõe uma já clássica distinção entre escritores e pensadores, dividindo-os entre ouriços, os quais veem o mundo através das lentes de uma única ideia definidora (Platão, Dante, Pascal, Hegel, Dostoievsky, Nietzsche); e raposas, que refletem sobre uma ampla variedade de experiências e para quem visões de mundo não podem ser sintetizadas por uma única ideia definidora (Heródoto, Aristóteles, Erasmo, Shakespeare, Montaigne, Moliere, Goethe).

[6] DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Cambridge-MA: Harvard University Press, 2000, pp. 4-7.

[7] Ver: GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um breve manual de filosofia política. Tradução: Alonso Reis Freire. São Paulo: Martins Fontes, 2008; VITTA, Álvaro de. A justiça igualitária e seus críticos. 2a. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[8] Sobre a aplicação dessa perspectiva à relação entre tributação e justiça, veja-se a seguinte obra que surgiu também do Colóquio sobre Filosofia Social, Política e do Direito coordenado por Dworkin e Thomas Nagel na New York University: NAGEL, Thomas; MURPHY, Liam. O mito da propriedade: os impostos e a justiça. Tradução Marcelo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

[9] Para uma breve síntese, ver: KLAUTAU FILHO, Paulo de Tarso Dias. Igualdade e Liberdade: Ronald Dworkin e a Concepção Contemporânea de Direitos Humanos. Belém: Editora CESUPA, 2004, pp. 85-109.

[10] Ver: NAGEL e MURPHY, 2005, pp. 11-14; 55-93.

[11] Ver: DWORKIN, R. Freedom´s law: the moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University, 1999, pp. 1-35.

[12] DWORKIN, Ronald. O Império do Direto. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Matins Fontes, 2007.

[13] Sobre verdade no domínio ontológico e verdade no domínio moral, ver: KLAUTAU FILHO, Paulo. O Direito dos cidadãos à verdade perante o poder público. São Paulo: Editora Método; Belém Editora CESUPA, 2008, pp. 22-30.

Resenha de "Moral Responsability", Cap. 6 (p. 99-122) de Justice for Hedgehogs, de Ronald Dworkin

2011-05-30T12:32:00.002-03:00

O capítulo se chama "Moral Responsability" e nele Dworkin introduz a noção de responsabilidade como distinta da correção (accuracy) de um raciocínio moral. Ex. Se tenho que decidir sobre se acho as ações afirmativas justas ou injustas, posso decidir no cara-e-coroa ou posso raciocinar cuidadosamente a respeito. É sempre possível que, decidindo no cara-e-coroa, eu consiga, por feliz coincidência, encontrar a resposta certa, assim como é sempre possível também que, refletindo cuidadosamente a respeito, eu ainda assim chegue à resposta errada. Contudo, a resposta obtida por cara-e-coroa, mesmo que correta, teria sido irresponsável (porque baseada num esquema arbitrário de decisão), enquanto a resposta por cuidadosa reflexão, mesmo que incorreta, teria sido responsável (porque baseada numa forma razoável de busca da resposta correta). Assim, é possível que, para perguntas morais, existam respostas corretas e incorretas (quanto ao acerto ou erro de seu conteúdo) e respostas responsáveis e irresponsáveis (quanto ao modo como foram alcançadas).

Dworkin diz que essa distinção entre responsável e correto fica bem evidente quando se trata da resposta dada por outra pessoa: eu posso reconhecer que a resposta que ela deu foi responsável mesmo que acredite que ela esteja, no fim das contas, errada. Mas se torna mais difícil quanto às nossas próprias respostas: eu só considerarei que minha resposta foi realmente responsável se acreditar que ela também está correta (afinal, se acreditasse que ela é incorreta, não seria responsável ter me contentado com ela em vez de seguir adiante com o raciocínio a respeito da questão). Mas, segundo Dworkin, mesmo assim, ainda é possível fazer a seguinte distinção: eu posso acreditar que a resposta X é a resposta correta e que cheguei a X por uma forma responsável, mas estar, por exemplo, mais convicto de que a forma pela qual cheguei a X foi indubitavelmente responsável do que de que X seja indubitavelmente correta.

Em seguida Dworkin afirma que vai abordar a questão da responsabilidade a partir do sentido com que lidamos com esse termo em nossas práticas cotidianas. Dworkin distingue nessas práticas entre dois sentidos de responsabilidade: um que ele chama de responsabilidade como virtude (ser uma pessoa responsável, fazer algo de modo responsável) e responsabilidade relacional (ser responsável por certo ato, ser o responsável por certa tarefa), para cada um dos quais ele levantará quatro tipos distintos.

Os quatro tipos de responsabilidade como virtude são:

- Responsabilidade intelectual: o cientista que não faz a checagem de seus cálculos falha com esta.

- Responsabilidade prática: o escritor que não faz back-ups dos seus arquivos falha com esta.

- Responsabilidade ética: a pessoa que vive sem objetivos e não é fiel seus valores falha com esta.

- Responsabilidade moral: o eleitor que vota numa candidata a vice-presidente porque a acha sexy falha com esta.

Já para a responsabilidade relacional, também haveria quatro tipos:

- Responsabilidade causal: uma pessoa é causalmente responsável por um evento se alguma de suas ações figura como a melhor explicação causal daquele evento. Assim, alguém cujo corpo foi arremessado por uma segunda pessoa e, na queda, atingiu uma terceira, que sofreu danos com isso, é causalmente responsável por esses danos.

- Responsabilidade por atribuição (assignment responsability): uma pessoa é responsável por atribuição por alguma coisa se ela tem o dever de cuidar dela ou de providenciá-la. É o sentido em que se diz que o revisor é responsável pela correção gramatical do texto.

- Responsabilidade indenizatória (liability responsability): uma pessoa é responsável em sentido indenizatório se é ela que responderá ou pagará pelos erros ou danos produzidos por outras pessoas que ela dirige ou que ela deveria fiscalizar. É o sentido em que se diz que o empregador é responsável pelos danos causados por seus empregados aos clientes.

- Responsabilidade por julgamento (judgmental responsability): uma pessoa tem responsabilidade por julgamento se é apropriado classificar (to rank) sua ação em alguma escala de aprovação ou crítica. Toda vez que alguém faz ou diz alguma coisa que é passível de ser considerada mais ou menos correta, ela tem esse tipo de responsabilidade.

Em seguida, Dworkin se dedica a mostrar cinco diferentes maneiras como um sujeito pode não ser responsável na tentativa de agir segundo suas convicções. São elas:

a) Crua insinceridade: quando o agente diz agir com base em certas convicções, mas não acredita nelas, elas não têm nenhuma força sobre ele e ele estaria disposto a abrir mão delas na primeira oportunidade em que elas contrariassem seus verdadeiros interesses.

Ex. O líder que envia seu povo à guerra contra outro país sob a justificativa de libertar o outro povo da opressão, mas estando na verdade interessado pelo domínio das reservas de petróleo desse outro povo, a ponto de que, se não houvesse opressão alguma, inventar alguma outra justificativa para fazer a mesma coisa.

b) Racionalização (em sentido psicanalítico): quando o agente de fato acredita estar agindo a partir de convicções morais genuínas, mas estas são apenas falsas justificativas criadas por sua razão para sustentar condutas escoradas noutros motivos não morais, o que vem à tona quando, mudadas as circunstâncias, o agente age de modo que denuncia seus verdadeiros motivos.

Ex. O fazendeiro ou industrial que é contra a cobrança de impostos para sustentar projetos sociais porque, segundo alega, acredita que cada um tem que providenciar, sem ajuda alheia, as condições de seu próprio êxito ou fracasso, mas que, numa situação de crise, quando sua fazendo ou indústria está sendo levada à falência, é o primeiro a invocar o dever de ajuda e financiamento extra do Estado. Nesse caso, sua concepção de que cada um deve prover para si mesmo era apenas uma racionalização por trás da qual se escondia seu verdadeiro motivo, que era o auto interesse de não pagar altos impostos.

c) Concepções abstratas ou "porosas": quando o agente sustenta de boa fé certas concepções morais, mas estas são tão abstratas e amplas que se mantêm num nível convenientemente aberto para ora serem ora não serem aplicadas aos casos pertinentes, variando apenas as razões alegadas a cada vez, de modo que, por meio de supostas convicções morais, agem na verdade outros motivos não morais.

Ex. A pessoa que acredita que a guerra preventiva é errada a não ser que seja absolutamente necessária, mas não tem critérios específicos que definam em que casos ela é "necessária", podendo, então, esse caso variar desde a necessidade para autopreservação até a necessidade para eliminar um possível competidor econômico. Nesse caso, ficando a concepção muito abstrata e aberta, ela se expõe a ser usada ora para apoiar ora para condenar a guerra preventiva, não por nenhum motivo baseado em princípios, mas sim por motivos não morais, como o auto interesse ou a simpatia e filiação partidária.

d) Esquizofrenia moral: quando o agente sustenta ao mesmo tempo dois princípios que são francamente contraditórios, podendo, com base neles, apoiar ou condenar uma mesma coisa, a depender de em qual deles ponha mais ênfase a cada vez.

Ex. A pessoa que acredita ao mesmo tempo que é justo que as pessoas ricas não sejam privadas daquilo que ganharam e que é justo que a sociedade faça alguma coisa para ajudar os mais necessitados. Nesse caso, ela pode aprovar ou rejeitar uma redução de impostos, a depender de se pensa no primeiro princípio ou no segundo.

e) Compartimentalização moral: quando o agente compartimentaliza áreas de sua vida moral, sustentando em cada uma princípios que não são compatíveis com os que sustenta na outra. Para se tratar verdadeiramente de uma irresponsabilidade moral, é preciso que essa distinção entre princípios aplicáveis a diferentes áreas da vida moral não possa ser ela mesma defendida com base em princípios, caso em que seria, então, uma distinção justificada e responsável.

Ex. A pessoa que considera que os estrangeiros presos em Guantánamo não têm direito a serem tratados com o mesmo respeito e consideração que teriam os cidadãos norte-americanos; a pessoa que considera certo, no nível público, que se renuncie a parcelas de certos direitos e liberdades em vista da contenção do risco de uma ameaça terrorista, mas também considera certo, agora no nível privado, que o indivíduo, para ter a virtude da coragem, enfrente riscos em nome da realização e proteção de certos princípios.

Especialmente sobre o caso da compartimentalização, Dworkin diz que é possível, claro, que uma reflexão posterior revele que existe algum bom motivo moral, fundado em algum princípio, para que se faça distinção entre princípios aplicáveis a uma área e a outra da vida moral; mas é também sempre possível que essa reflexão posterior revele que não se é capaz de sustentar tal distinção em nenhum princípio relevante e que, portanto, ao compartimentalizar a moral daquela maneira, estivéssemos negando a certos indivíduos o respeito e a consideração que mereciam e não estivéssemos, portanto, agindo com base em convicções morais, e sim em algum outros motivo não confesso.

Para explicar melhor o papel que as convicções desempenham na conduta de um agente responsável, Dworkin propõe a seguinte metáfora: imaginar a vontade (que toma decisões) como estando envolvida por um denso filtro, que seleciona e formata tudo que passa por ele. Esse filtro é uma malha de convicções morais efetivas, isto é, daquelas convicções que têm um impacto real sobre a conduta do agente (o que exclui as convicções insinceras e racionalizadas, tipos 1 e 2 da enumeração acima). O que esse filtro seleciona e formata é uma grande variedade de outras inclinações e atitudes que fluem da história pessoal do agente e que podem ou não ser compatíveis com suas convicções morais efetivas. Se esse filtro é formado de convicções porosas, contraditórias ou compartimentalizadas, então ele não desempenhará bem o papel de selecionar e formatar nossas inclinações e atitudes não morais a fim de evitar que nossa conduta não espelhe nossas verdadeiras convicções. Para que um agente seja responsável ele precisa ter convicções autênticas e íntegras, capaz de tornar mais abrangente e espesso o filtro moral pelo qual passam os outros impulsos e motivos que podem influenciar a conduta. Dworkin reconhece que o ideal de um agente plenamente responsável não é realizável para nenhum ser humano, mas considera que esse ideal deve ser sempre considerado como um trabalho em realização, um fim para o qual sempre se tende sem jamais alcançá-lo inteiramente.

Embora Dworkin suponha que a tarefa de promover a responsabilidade quanto às convicções morais cabe primariamente ao esforço do indivíduo, ele admite ao mesmo tempo a possibilidade de alguma divisão social deste trabalho, de modo que a tarefa de promover a integridade entre as várias convicções morais compartilhadas mas dispersas pode ser atribuída de modo especial ao filósofo moral e político. Aliás, Dworkin considera que os esforços dos filósofos morais podem ser mais bem interpretados como esforços em direção à responsabilidade do que em direção à verdade, citando Kant e suas formulações do imperativo categórico como sinais de preocupação com a integridade (por causa do teste da contradição em concepção) e com a autenticidade (por causa do teste da contradição da vontade). Certamente, Dworkin se vê na posição do filósofo que tentará fornecer um modelo do que a responsabilidade liberal requer das pessoas.

Na parte dedicada ao valor da responsabilidade, Dworkin em primeiro lugar formula a pergunta: Por que é tão importante que os agentes sejam responsáveis?, e depois descarta duas respostas para essa pergunta: descarta que possa ser porque assim é mais provável que encontrem a resposta verdadeira e descarta que possa ser porque assim o compromisso do agente com a verdade não seja casual, mas, ao contrário, causal. Promete que noutros capítulos vai mostrar que quem mais se beneficia de práticas morais dotadas de integridade são os membros de certos grupos vulneráveis, mas que também quem não pertence a esses grupos tem boas razões para preferir a integridade a qualquer outra coisa que fosse proposta em seu lugar.

Dworkin, então, enfrenta a objeção de que pode ser que a responsabilidade não leve à verdade, mas, ao contrário, a impeça de ser alcançada. Isso seria assim se nossos valores fossem na verdade contraditórios entre si, havendo entre eles um tipo de conflito tão genuíno e radical que não pudesse ser solucionado. Dworkin enfrenta essa objeção num argumento que tem as seguintes etapas:

- Fatos podem ser simplesmente (barely) verdadeiros ou falsos, no sentido de que, para cada mundo em que X é verdadeiro, seria possível conceber outro mundo, em tudo igual ao primeiro, exceto que neste último X é falso. É possível que a verdade ou falsidade de X não afete mais nenhuma outra coisa no mundo. Nesse caso, a única coisa que podemos alegar em favor de um fato é algum tipo de prova (evidence) de que ele é verdadeiro. Já um juízo de valor não pode ser simplesmente (barely) verdadeiro ou falso, pois a verdade ou falsidade de um juízo de valor afeta inevitavelmente vários outros juízos de valor que estão conectados com ele. Por isso, não se pode fornecer prova (evidence) de um juízo de valor, mas apenas fazer uma defesa dele (to make a case of it). Mas não é possível fazer a defesa de um juízo de valor a não ser com base noutros juízos de valor, os quais também requererão, por sua vez, novos juízos de valor em sua defesa. Mas não se trata de uma cadeia progressiva ou regressiva ao infinito, e sim de uma malha entretecida de convicções que se implicam e se sustentam umas às outras. Nesse caso, a defesa de qualquer juízo de valor sempre requererá o apoio de todos os outros juízos de valor e a responsabilidade assume, então, o primeiro plano de importância em qualquer argumento moral.

‎- Ao examinar a questão sobre se existem ou não conflitos reais entre valores, Dworkin elabora primeiro uma distinção entre valores e desiderata. Valores têm força judicatória: realizá-los está certo, violá-los está errado. Já desiderata são coisas que queremos, mas cuja não realização (ou não realização na medida em que a queríamos) não implica em erro. Desiderata podem e frequentemente estão em conflito entre si e em conflito com valores. Mas Dworkin defende que, dada a unidade do valor que o livro quer demonstrar, não existe nenhum conflito real entre valores. Pode haver, é claro, conflitos aparentes, como no caso, sugerido por Fallon, em que um amigo me entrega um esboço de seu livro e pergunta minha opinião, sendo que eu o achei ruim. Seria desonesto dizer que gostei, mas seria rude dizer que não gostei. Existe, nesse caso, um aparente conflito entre gentileza e honestidade. Mas o conflito não tem por que ser concebido como insuperável. Pode ser perfeitamente que uma interpretação mais acurada do que é e requer a gentileza e do que é e requer a honestidade mostre que na verdade existem boas razões para pensar que ambos convergem para um mesmo curso de ação, em vez de estarem irremediavelmente comprometidos com cursos de ação concorrentes. Isso é assim porque conceitos morais são interpretativos, e não correspondem a fatos no mundo, de modo que uma interpretação desses conceitos que já leve em conta a responsabilidade como um elemento importante pode afastar os conflitos aparentes, fazendo ressaltar a unidade do valor.

- Isso pode criar a tentação de abandonar o conceito de verdade em favor apenas do conceito de responsabilidade, assumindo, então, que a meta da reflexão moral é apenas alcançar as conclusões mais responsáveis possíveis para cada tipo de questão levantado. Dworkin, porém, se mostra receoso quanto a essa sugestão por dois motivos: o primeiro é que, segundo ele, a renúncia à meta da verdade poderia encorajar o ceticismo que ele visou combater na parte 1 do livro; o segundo é que isso poderia obscurecer que a meta de toda reflexão moral é ter êxito em encontrar a resposta correta e que é apenas em função dessa meta que uma checagem cuidadosa da responsabilidade mostra todo o seu valor. Mas Dworkin acredita que essa ainda é uma abordagem apenas preliminar da função da ideia de verdade nos juízos de valor. Uma abordagem mais aprofundada desse papel se dará a partir da noção de verdade na interpretação, que ele explorará a partir do próximo capítulo (capítulo VII) da obra.

Sobre o Nome "Justice for Hedgehogs" do Novo Livro de Dworkin

2011-05-17T03:54:00.002-03:00

Por que "Justice for Hedgehogs"? O nome se refere a um famoso ensaio de Isaiah Berlin, em que ele separa os escritores e pensadores em dois tipos: Os que pensam todas as coisas a partir de uma única ideia central, que seriam os "ouriços" (hedgehogs); e os que pensam muitas coisas, cada uma a sua maneira, sem compor um sistema nem reduzi-las a um princípio único, que seriam as "raposas" (foxes). Como Dworkin pretende unificar a partir de uma única abordagem toda a gama de posições que ele expressou sobre vários assuntos ao longo de sua carreira, cai-lhe bem a descrição de que está tentando apresentar uma teoria da justiça típica de um "ouriço" no sentido de Berlin. A ideia da distinção entre ouriços e raposas está bem expressa logo no primeiro parágrafo do ensaio de Berlin, que eu transcrevo aqui:

There is a line among the fragments of the Greek poet Archilochus which says: 'The fox knows many things, but the hedgehog knows one big thing.' Scholars have differed about the correct interpretation of these dark words, which may mean no more than that the fox, for all his cunning, is defeated by the hedgehog’s one defence. But, taken figuratively, the words can be made to yield a sense in which they mark one of the deepest differences which divide writers and thinkers, and, it may be, human beings in general. For there exists a great chasm between those, on one side, who relate everything to a single central vision, one system, less or more coherent or articulate, in terms of which they understand, think and feel – a single, universal, organising principle in terms of which alone all that they are and say has significance – and, on the other side, those who pursue many ends, often unrelated and even contradictory, connected, if at all, only in some de facto way, for some psychological or physiological cause, related to no moral or aesthetic principle. These last lead lives, perform acts and entertain ideas that are centrifugal rather than centripetal; their thought is scattered or diffused, moving on many levels, seizing upon the essence of a vast variety of experiences and objects for what they are in themselves, without, consciously or unconsciously, seeking to fit them into, or exclude them from, any one unchanging, allembracing, sometimes self-contradictory and incomplete, at times fanatical, unitary inner vision. The first kind of intellectual and artistic personality belongs to the hedgehogs, the second to the foxes; and without insisting on a rigid classification, we may, without too much fear of contradiction, say that, in this sense, Dante belongs to the first category, Shakespeare to the second; Plato, Lucretius, Pascal, Hegel, Dostoevsky, Nietzsche, Ibsen, Proust are, in varying degrees, hedgehogs; Herodotus, Aristotle, Montaigne, Erasmus, Molière, Goethe, Pushkin, Balzac, Joyce are foxes.

Para baixar o ensaio inteiro (que é sobre Tolstoi e vale muito a pena) vá aqui.

Sobre Terrorismo no Atual Direito Internacional: Uma Postagem por Édissa Outeiro

2011-05-04T13:05:00.000-03:00

Édissa Outeiro

Poucas coisas deixam um professor tão feliz e orgulhoso quanto testemunhar o crescimento de seus alunos até um ponto em que podem contribuir para debates mais amplos e proporcionar aprendizado útil até mesmo a seus antigos mestres. Por isso, quero usar essa postagem para abrir espaço para uma de minhas ex alunas queridas, citada nominalmente na postagem anterior, e que se dedica ao estudo das questões internacionais com vista à consecução de uma carreira diplomática. O texto abaixo (identificado com letra em itálico) pertence à bacharel em Direito e advogada Édissa Outeiro, graduada em Direito pelo CESUPA e pós-graduada em Direito Internacional pela PUC-SP, alguém com quem tenho a sorte e o prazer de ter mantido contato mesmo após o fim da relação em sala de aula.

Muito da dificuldade em lidar com questões relacionadas a atentados terroristas reside na inexistência de uma definição oficial na comunidade internacional do que abrange o termo “terrorismo”. A exemplo, os crimes de guerra, crimes contra a humanidade e o genocídio foram delineados no Estatuto de Roma e seu julgamento é competência da Corte Penal Internacional, tal Estatuto tem 139 signatários, dos quais 111 já o ratificaram, o que lhe dá total pujança no quadro internacional.

Dito isso, o que se sabe é que atos de terrorismo estão comumente associados ao emprego de violência em ataques a instalações de um governo ou de civis, em que o intuito é causar efeito psicológico (medo, terror) em toda a sociedade do Estado atingido. Como essa tem sido uma ferramenta mais recentemente (em comparação a crimes internacionais identificados em séculos passados, já que a palavra terrorismo só entrou em uso há algumas décadas) utilizada em conflitos, não se chegou a um consenso sobre sua definição.

Deve ficar claro que o que se pretende não é uma conceituação precisa, já que seria impossível definir todas as formas com que a violência pode vir a ser usada para levar um medo generalizado à população, mas sim chegar a uma tipificação penal que permita o correto julgamento e a possível condenação e sanção, tal qual foram esboçados outros tipos penais na ordem internacional. A importância dessa uniformização no cenário mundial é tamanha haja vista que em um crime envolvendo mais de um país enfrentará sempre a inequalidade de ordenamentos jurídicos internos.

Isso não significa que os Estados são impotentes, do ponto de vista do Direito Internacional, ao sofrer um ataque terrorista. Pelo contrário, a Carta da ONU (art. 51) permite a legítima defesa contra ataque armado a membro das Nações Unidas, mas há uma série de requisitos para que se configure o direito a tal defesa, entre os quais estão os preceitos de proporcionalidade, necessidade e imediatismo, inerentes ao instituto “legítima defesa”.

Nesse sentido, o assassínio de Osama Bin Laden era no mínimo desnecessário, falaciosamente proporcional e precariamente imediato. Aliás, desde o governo Bush, os EUA usaram de uma “inovadora” interpretação do artigo 51 da Carta das Nações Unidas, àquele tempo para usar de uma legítima defesa “preventiva” – ante a suposta ameaça iraquiana de armas de destruição em massa –, que é incabível visto a redação do citado dispositivo demandar que a resposta seja dada à ocorrência (e não “ameaça”) de um ataque armado, portanto, deveria servir à remediação.

O que se tem hoje, já representando um relevante avanço para o Direito Internacional, são convenções regionais e acordos bilaterais que tratam de atos terroristas pontuais e extradição, como a Convenção Interamericana contra o Terrorismo, e a Convenção Internacional para Supressão do Financiamento do Terrorismo, 1997, de lavra das Nações Unidas, mas que só é obrigatória aos membros signatários da convenção em si, e não a todos os membros da Organização.

A mais, a própria extradição de terroristas gera por si só conflitos, no que se refere à aplicação de pena de morte, preconizada por diversos Estados soberanos e repudiada por outros tantos, inclusive organismos internacionais influentes, como a Anistia Internacional, o Vaticano e a própria ONU. No caso de Osama bin Laden, não houve sequer julgamento, o que constitui total desrespeito não só aos Direitos Humanos, mas à noção básica do Direito enquanto ciência.

Na ordem internacional, os EUA ainda mantêm posição hegemônica, por serem uma grande economia e, consequentemente, exercerem ingerência política mundial. Ademais, a ONU tem pouco poder contra os EUA, porque este é o país que mais financia suas atividades e ainda é um dos cinco membros permanentes do Conselho de Segurança, cúpula responsável por grandes decisões, especialmente as relativas ao proveito de força armada, e inclusive por fazer o crivo do direito à legítima defesa citado acima.

Por isso, se faz necessário instituir regras mínimas internacionais de maior coerção, que criem obrigações não só aos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, mas também a essas superpotências. Diante desse panorama se faz mister a discussão do Direito Internacional por sobre a soberania dos Estados.

Finalmente, a atitude norte-americana pode instigar a formação de novos grupos terroristas e fortalecimento dos já existentes (como a Al-Qaeda), não apenas porque seu fundamentalismo tem comumente servido de justificativa para retaliação, mas porque a conduta de seu opositor é incoerente com as premissas que defende.

E, se para desmantelar o fundamentalismo que usa de violência (que, ressalte-se, não é abraçado pelo islã como um todo), o governo estadunidense tira a vida do famigerado líder e outros membros da maior estrutura internacional terrorista, além de prender suspeitos mulçumanos e matar civis inocentes para atingir tais objetivos, não teria os EUA incorrido na descrição “emprego de violência em ataques a instalações de um governo ou de civis, em que o intuito é causar efeito psicológico (medo, terror) em toda a sociedade do Estado atingido”?

Contato com Édissa Outeiro: edissa.mo@gmail.com

Nota sobre a Morte de Osama

2011-05-02T12:06:00.005-03:00

(Post pensado a partir dos excelentes comentários no mesmo sentido feitos por minha ex-aluna Édissa Outeiro, de quem só tenho cada vez mais motivos para me sentir orgulhoso.)

Não querendo cansar muito quem já não aguenta mais ler sobre esse assunto desde ontem à noite, vou apenas compartilhar com os leitores do blog minha posição sobre o assunto, que já registrei também noutras redes sociais:

Não há nada para comemorar na morte de Osama Bin Laden. Caçar um terrorista por anos e, encontrando-o, matá-lo sumariamente é, quando muito, demonstração de organização, de astúcia e de força, mas nunca de justiça. A maior "vingança" (na verdade, resposta) contra Bin Laden seria a montagem e celebração de um sistema internacional de responsabilização com leis prévias eficazes e tribunais imparciais em que criminosos como ele pudessem ser adequadamente julgados e condenados. Se a pena proporcional seria ou não a de morte (eu acho que não seria) seria algo a ser decidido pela comunidade internacional e previamente estabelecido por normas pertinentes. Mas, mesmo que fosse, mesmo que Osama fosse morto por pena aplicada por um tribunal internacional, seria, para lembrar Kant, não um ato de violência (em que a força é usada contra a liberdade e sem lei), mas um ato de justiça (em que a força é usada contra a liberdade para impedi-la de invadir a liberdade de outrem e em conformidade com uma lei que a própria vontade do sancionado poderia endossar). Até porque, dada a igualdade entre os seres humanos, quem aceita o assassínio sumário de um ser humano, quem quer que seja ele, está aceitando que o mesmo possa ser feito consigo ou com os seus. É por isso que Kant diz que ninguém pode ser inteiramente livre até que o último dos seus iguais seja livre na mesma medida, ninguém pode estar inteiramente seguro até que o último dos seus iguais seja tratado com justiça.

Quem aplaude esse cenário estilo Jack Bauer não sabe o que são direitos humanos. E lembrem-se: Por trás de todo Jack Bauer justiceiro, existe um político nada ético e pouco competente ávido de explorar politicamente os seus atos de violência como demonstrações de força política. A eleição presidencial será em 2012.

P.S. Escrever sobre como seria essa estrutura de justiça internacional capaz de instaurar e preservar um sistema global de liberdade e igualdade legais é tarefa que seria mais competentemente desempenhada pelo amigo Davi Silva em seu blog Observatório Cosmopolita. Esperemos e cobremos dele.

Adendo: Para os que consideram que não se pode levantar a bandeira dos direitos humanos para defender um genocida como Bin Laden, digo que, na verdade, os direitos humanos têm uma estrutura tal que ou são para todos (mesmo para o pior dos facínoras), ou não são para ninguém. O ato dele e de sua organização foi de fato "desumano" (no sentido de radicalmente imoral), mas, se os excluirmos do âmbito de proteção dos direitos humanos, a quem vamos incluir: apenas os que obedecem a lei? apenas os que praticam crimes menores? apenas os que também reconhecem os direitos humanos dos outros? Mas, então, estaremos nos igualando a eles, dividindo a humanidade em "nós" que temos direitos e "eles" que não têm direito algum, da exata mesma maneira que faz a Al Qaeda e tantos outros radicais.

Mérito: Que Significa Merecer Mais ou Menos?

2011-04-21T19:25:00.000-03:00

Quando é que a ação correta tem maior "mérito"? Quando ela é feita espontaneamente, por uma pessoa cuja alma ama naturalmente o que é bom e não sente a menor inclinação de fazer o contrário? Ou quando é feita à custa de muito sacrifício, por férrea convicção racional, enfrentando resistências subjetivas e fortíssimas inclinações em contrário? Estas duas hipóteses de resposta, que chamarei, para facilitar, de hipótese-A (de Aristóteles, devido à distinção que ele traça entre o homem virtuoso e o homem que é meramente continente) e hipótese-K (de Kant, devido aos célebres exemplos das ações cumpridas apenas por dever na Fundamentação da Metafísica dos Costumes) só poderão ser examinadas à luz da determinação prévia do que significa ter mérito. A primeira questão a responder, assim, é o que entendemos por ter mérito.

O termo "mérito" vem do verbo "merecer" e indica a situação em que algo ou alguém merece algo. Usado no contexto moral, "mérito" geralmente indica a situação em que algo ou alguém merece louvor, destaque, reconhecimento ou gratidão. "Ter mérito" significa, portanto, merecer ou ser digno de louvor e reconhecimento. Mas que significa "merecer"? Vejamos as seguintes hipóteses.

(1) S merece X.

Nesse contexto, S é um sujeito e X é alguma coisa (material ou imaterial) que S pode ter ou receber. É irrelevante, na frase, se S tem ou não tem X. No primeiro caso, se estaria dizendo que a situação em que S tem X é "merecida" e, no segundo caso, que a situação em que S tivesse X seria merecida. Isso nos permite modificar (1) para:

(1a) É merecido que S tenha X.

Dessa forma, convertemos o predicado "merece X" no operador "É merecido que", modificando o enunciado "S tem (tenha) X". Se isso for correto, leva-nos à pergunta: O operador "é merecido que" guarda alguma diferença importante em relação aos operadores éticos mais gerais como "é correto que" ou "é adequado que"? Se sim, qual diferença? Vamos examinar os enunciados seguintes:

(i) Se S1 emprestou dinheiro a S2, é correto que S2 pague o valor devido a S1.
(ii) Se S executou bem o seu trabalho, é correto que S receba seu pagamento.
(iii) Se S executou bem o seu trabalho, é correto que S seja chamado de novo na próxima vez.
(iv) Se S executou bem o seu trabalho, é correto que S receba uma menção honrosa.

Para (i) e (ii), a troca de "é correto que" por "é merecido que" geraria certa estranheza. Parece que, quando algo é devido, correto, justo, obrigatório, dizer que é simplesmente "merecido" enfraqueceria o tipo de reivindicação que se está tentando expressar. Assim, poderíamos dizer, em primeiro lugar, que "é merecido que" é uma reivindicação deontologicamente mais fraca que "é correto que". Já em (iii) e (iv) ocorre o inverso. Dizer naqueles enunciados que "é correto que" parece forte demais, porque soa como se não chamar S na próxima vez (iii) ou não dar a S uma menção honrosa (iv) fosse indevido, incorreto, injusto e proibido, quando na verdade o que se quer expressar não tem esse sentido tão pesado. Isso reforça a primeira observação de que há uma diferença de "peso deontológico" entre "é correto que" (mais pesado) e "é merecido que" (menos pesado).

Em segundo lugar, poderíamos imaginar, para cada um dos enunciados de (i) a (iv), a situação em que a segunda parte do enunciado, o conteúdo da "consequência", aquela de que se diz que "é correto que", não fosse cumprida. Em (i) e (ii), o não cumprimento implicaria em injustiça, enquanto em (iii) e (iv) implicaria em alguma outra coisa, algo assim como ingratidão, nescidade ou indiscernimento. Se isso estiver certo, "é correto que" está mais ligado ao contexto das obrigações e da justiça, enquanto "é merecido que" está mais ligado ao contexto da dádiva e do agradecimento, isto é, da virtude enquanto percepção prática sagaz da resposta apropriada a certos contextos de ação. Essa seria a segunda diferença.

A terceira está ligada à primeira e à segunda. Quem dá a alguém aquilo que lhe é devido por justiça (como nos exemplos i e ii) não faz mais que cumprir com sua obrigação. Já quem dá a alguém aquilo que lhe é merecido por gratidão ou reconhecimento (como em iii e iv) se mostra especialmente sagaz e virtuoso. Isso quer dizer que, enquanto fazer o que é justo encerra, por assim dizer, o ciclo do justo quando a ação está totalmente feita, dar o que é merecido é uma ação que é, também ela, merecedora de louvor e reconhecimento. Isso quer dizer que o ciclo do mérito, enquanto for levado adiante, é interminável. Reconhecer o mérito de outrem é também dotado de mérito, e assim sucessivamente.

Sendo assim, "É merecido que S tenha X" é um enunciado ético que significaria mais ou menos o seguinte:
- X é uma resposta não obrigatória, mas adequada a algo que S fez previamente.
- Dar X a S equivale a dar a S (ou ao que S fez) o valor que lhe corresponde.
- Não dar X a S equivale a ser ingrato, néscio ou estulto.

A segunda questão a responder é qual o objeto do mérito: o agente ou a ação? Consideremos as seguintes duas construções:

(I) S teve mérito em ter feito X.
(II) X teve mérito.

Convertendo (I) e (II) para o formato de (1), teríamos:

(I-1) É merecido que S tenha algo por ter feito X.
(II-1) É merecido que X tenha algo por ter sido adequado ou bem feito.

Defendo agora que a fórmula II-1 não é estranha por acaso. Ela é estranha porque capta mal o que significa ter mérito. Atribuir mérito à ação é ignorar que existe uma relação entre algo "ter mérito" e "ser merecido que" esse algo tenha algo outro. É ignorar que existe na noção de "mérito" um sentido de "dávida", de "reconhecimento" ou de "agradecimento" que só é apropriado quando expresso em relação a pessoas, e não a ações ou coisas. Por isso, a fórmula I-1 é tão mais fluida. Ela expressa melhor nossas intuições acerca do mérito. Vou dar um exemplo adicional disso.

Suponha que alguém (digamos, S1) escreveu um livro e agora está compondo a dedicatória. Suponha que outro alguém (digamos, S2) tenha sido muito importante, dado grande apoio ou contribuído decisivamente para que o livro viesse a ser escrito na forma final que recebeu. Suponhamos agora que S1 escreva o seguinte na dedicatória:

(D) "A S2, por toda a ajuda que me prestou lendo e comentando os capítulos deste livro".

Nessa dedicatória, S1 menciona a quem se dirige o agradecimento e pelo que precisamente está agradecendo. É, nesse sentido, um agradecimento completo. Mas suponhamos que S1 não chegou a essa fórmula completa, que ele ficou a meio caminho dela e escreveu:

ou (D1) "A S2, por toda a ajuda que me prestou";
ou (D2) "Àquele que leu e comentou os capítulos deste livro".

Na variante D1, S1 teria omitido qual foi exatamente a ajuda que S2 lhe prestou. Já na variante D2, S1 expressou claramente a ajuda que lhe foi prestada, mas omitiu, em vez disso, a pessoa que a prestou. Se nos perguntarmos qual das duas variantes incompletas de agradecimento cometeu ingratidão ou, caso as duas o tenham feito, qual delas cometeu ingratidão maior, creio que teremos que concordar que foi D2, e não D1. Aliás, eu estaria tentado a dizer que ingrata foi D2, pois D1 foi apenas imprecisa ou incompleta. Mas isso corrobora o que eu disse acima. O mérito não pertence à ação, e sim ao agente, de modo que omitir a ação é desculpável, mas omitir o agente é puro ato de ingratidão. Sendo assim, concluo que o agente, e não a ação, é o verdadeiro objeto do mérito.

Resta, por último, responder, já não quando uma ação moral tem mérito (como está escrito no primeiro parágrafo dessa postagem), mas sim quando um agente moral tem mérito. Conforme a hipótese-A (lembrando, de Aristóteles), o agente tem mérito quando executa uma ação moral espontaneamente e sem sacrifício. Já conforme a hipótese-K (lembrando, de Kant), o agente tem mérito quando executa uma ação moral com esforço e sacrifício de suas inclinações em contrário. Qual delas tem razão?

Creio que, se o mérito tem a ver com algo que se dá a S em reconhecimento do valor de S ao ter feito o que fez, a hipótese-A se torna difícil de ser sustentada. Seria como dizer que, entre o joão-de-barro, que faz sua casa respondendo a uma programação de espécie, e um ser humano, que faz uma catedral gótica respondendo a escolhas livres e gostos e crenças estéticas sofisticadas, o joão-de-barro tem mais valor e, portanto, mais mérito. Parece claro que não é assim, pois fazer algo que não se está condicionado a fazer e fazê-lo mesmo quando é difícil e penoso confere mais mérito ao agente.

Mas o aristotélico poderia contestar assim: Sim, mas S teria mais mérito se tivesse cultivado seu caráter a um ponto tal que a ação correta resultasse naturalmente do fluxo de sua espontaneidade. Minha resposta seria que, se a pergunta for: Qual dos dois agentes teve mais mérito no cultivo de seu caráter?, a resposta seria que foi aquele que consegue ser espontaneamente bom (supondo, claro, que essa não fosse simplesmente a disposição congênita de seu caráter, mas tenha precisado do concurso de uma cuidadosa modelagem ética ao longo dos anos). Mas, se a pergunta for: Qual dos dois agentes teve mais mérito na realização daquela ação correta em particular?, aí voltaria a insistir que tal mérito maior caberia àquele que teve que lutar contra suas inclinações e afirmar corajosamente a superioridade de seu senso de dever.

Espero pelos comentários dos leitores que suportaram bravamente essa postagem até o final.

Apenas uma Hipótese: Um Valor Heurístico Adicional da História das Ideias Religiosas para os Estudos Não Religiosos

2011-04-19T16:31:00.001-03:00

Eis as etapas de minha hipótese:

1) Em todas as épocas, os homens, por força de suas necessidades, desejos, aspirações e valores, não podem deixar de formular algumas idealizações sobre como o mundo e os homens deveriam ser;

2) Também em todas as épocas, os homens, em seu enfrentamento com o mundo objetivo, acumulam uma série de desapontamentos e frustrações com o modo como o mundo e os homens realmente são, em contraste com aquelas idealizações;

3) As ideias religiosas, principalmente aquelas ligadas a Deus, aos Anjos, aos Santos, ao Juízo Final e ao Paraíso, exigem dos homens uma capacidade de conceber a extrema bondade ou mesmo a perfeição, coisa que eles só podem fazer a partir daquelas idealizações e em contraste com as frustrações do mundo objetivo; e, finalmente,

4) Sendo assim, o modo como os homens de cada época conceberam aquelas ideias pode nos fornecer boas indicações e chaves de compreensão das idealizações que a mesma época não conseguia ver realizadas no mundo objetivo.

Obs.: Isso não implica, nem por um instante, a tese de que aquelas ideias religiosas não são nada além das aspirações frustradas dos homens, mas sim que o modo particular de concebê-las em cada época tem uma relação fértil de ser explorada com as idealizações correspondentes.

Espero por comentários.

Positivismo Jurídico e Crise (2): Resposta a dois interlocutores

2011-03-29T13:27:00.000-03:00

Fui prestigiado e presenteado com vários comentários importantes e estimulantes à minha penúltima postagem e, por isso, decidi eleger duas delas para dar continuidade à discussão em nova postagem. Trata-se, de modo curioso e quase poético, de meu ex-orientando de TCC e de meu atual orientador de dissertação. Aperte em "mais informações" para ver as colocações deles e as minhas respostas.

Primeiro as colocações (em itálico) feitas pelo meu ex-orientando e eterno amigo, Sérgio Mendes Filho, seguidas de minhas respostas (em fonte normal):

a) sobre o ponto (1), tenho dúvidas se a tese positivista da separação estende-se à interpretação e à aplicação do direito. A cisão nos positivistas jurídicos entre teoria do direito e teoria da adjudicação me faz pensar que a tese da separação restringe-se às questões da validade e da identificação do direito. Talvez por isso o positivismo jurídico diga pouco sobre a prática judicial e seja incapaz de oferecer um modelo de atuação para os juízes;

- Teria várias maneiras de responder ao teu primeiro questionamento. A primeira seria dizer que, a julgar pelo explicitamente afirmado em seus textos, os positivistas tinham, sim, uma teoria da aplicação do direito ao caso concreto, ou, como disseste, com muita propriedade técnica, aliás, da “adjudicação”. Trata-se da teoria que procura integrar o tradicional silogismo judicial com uma consciência reflexiva da indeterminação de sentido das normas jurídicas, resultando na doutrina da discricionariedade em sentido forte, que é mais bem classificada com o nome de decisionismo judicial. Mas, como és leitor cuidadoso e atento destes autores, recuso-me a pensar que tenhas querido dizer que eles não se manifestaram a respeito da adjudicação. Suponho, então, que tenhas querido dizer que, ao tempo da formulação das teorias de Kelsen e Hart, ainda não se tinha desenvolvido uma clara percepção da necessidade de lidar com distintos critérios para questões de validade e questões de aplicação, de modo que, para aqueles autores, ainda parecia que as últimas se respondiam, quase mecanicamente, a partir das primeiras. Nesse caso, a tese da separação entre direito e moral, que encontra seu melhor assento como resposta às questões de validade, não deveria ser hoje interpretada como levando diretamente a soluções no plano da aplicação, o que se faria corretamente, mas à custa do que foi explicitamente dito pelos positivistas. Se tiver sido isso, dou-te toda razão, mas adapto minha resposta dessa outra forma: Para o meu argumento, é apenas importante mostrar que, na visão do chamado pós-positivismo, a tese da separação entre direito e moral não apenas se refere também ao âmbito da aplicação do direito, como é precisamente nesse âmbito que costuma ser refutada. Desse modo, eu ainda poderia me referir à suposta “refutação do positivismo jurídico” em vista de questões de aplicação, reservando-me, embora, o direito de interpretar o positivismo de modo distinto, que o preserva dessa crítica.

b) sobre neoconstitucionalismo e assuntos afins, receio que as teorias do direito forjadas nessa "onda" intelectual podem ensejar novas modalidades jurídicas privadas; não mais as visões conservadoras, mas as perspectivas práticas pessoais, subjetivas dos juízes e dos juristas;

- Se “ensejar” quiser dizer criar, à revelia de seu discurso, ao mesmo tempo o favorável ambiente intelectual e a adequada justificativa pseudoteórica a posteriori, concordo contigo, mas teria que estender esse juízo também ao positivismo jurídico, da forma como, na prática, foi assimilado e reproduzido pela prática jurídica da quase totalidade dos países centrais, para não falar dos periféricos. Diria que o arbítrio privado do julgador é algo assim como um demônio ardiloso que sempre encontra em cada nova teoria hegemônica a brecha intelectual na qual pode se reinventar e se reproduzir.

c) em que medida se pode afirmar o êxito cultural do positivismo jurídico enquanto teoria moral e política, em termos que contradiriam bastante as pretensões teóricas explícitas dos autores dessa linhagem?;

- A hipótese que levanto ressitua e ressignifica as teses tanto do positivismo como do assim chamado pós-positivismo, pois os coloca no curso da história das ideias, interpretando-os não com os olhos do intérprete-partícipe , mas sim do intérprete-observador-privilegiado, que conhece o curso da história e se permite entender as teses dos autores à luz de um saber de que eles não dispunham e, por isso mesmo, de modo tal que pode contrariar a letra explícita do que escreveram. Sendo assim, as “pretensões teóricas explícitas” teriam que ser revistas e ressignificadas em seu devido contexto, após o que se veria que, no sentido que realmente tinham (em oposição ao sentido que seus autores davam a elas), foram, sim, bem sucedidas.

d) é possível falar que o positivismo jurídico estimula a moralidade pública liberal em face da descrença positivista na possibilidade da razão prática e da pretensão de oferecer uma teoria capaz de explicar as características fundamentais de todo e qualquer direito?

- Quanto a esse último ponto, terei certamente me expressado mal se tiver dado a entender que o positivismo já continha desde sempre ou ajudou a formular a partir de suas premissas uma nova cultura moral. Não quis dizer isso. Quis dizer, sim, que, sob o estímulo da convivência entre indivíduos num Estado democrático de Direito, que o positivismo ajudou a sustentar e a imunizar contra as pressões de uma moralidade privada tradicional, a moralidade pública liberal pôde florescer e ganhar força até o ponto de, filhote maduro, voltar-se contra a casca que a tinha protegido até então e quebrá-la para anunciar-se ao mundo das ideias. Essa seria, certamente, a formulação mais precisa (metáforas ovíparas aparte) da minha hipótese.

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Agora a opinião (em itálico), comunicada a mim por e-mail, do meu atual orientador (e também muito amigo, certamente), Delamar José Volpato Dutra, seguida da minha resposta (em fonte normal):

Tem duas teses com as quais não sei se posso concordar, primeira, que a crítica de Hart e Kelsen à moral tenham sido a uma moral particular; segunda, que o positivismo tenha esgotado suas energias, até porque é uma tese muito dependente da verdade da primeira.

Em primeiro lugar, as ideias da postagem são tais que, pelo menos por enquanto, eu só expressaria num espaço mais ou menos descompromissado como um blog, pois sua defesa mais consequente e fundada dependeria de vasta pesquisa e trabalho argumentativo. A hipótese que levanto ali ressitua e resignifica as teses tanto do positivismo como do assim chamado pós-positivismo, pois os coloca no curso da história das ideias, interpretando-os não com os olhos do intérprete-partícipe , mas sim do intérprete-observador-privilegiado, que conhece o curso da história e se permite entender as teses dos autores à luz de um saber de que eles não dispunham e, por isso mesmo, de modo tal que pode contrariar a letra explícita do que escreveram.

Sendo assim, é inegável que Kelsen e Hart se opuseram à conexão conceitual do direito com todo e qualquer tipo de moral. Sua exclusão da moral não se refere a uma moral em particular e, muito pelo contrário, elabora argumentos tanto no terreno da desnecessidade jurídica de apelo à moral, quanto no terreno da impossibilidade de fundação racional e de consenso universal em matéria moral. Sei disso, não se preocupe. Quando, no entanto, propus na psotagem que a rejeição positivista da moral (que é, repito, na letra do texto, uma rejeição de qualquer moral) deveria ser lida como a rejeição de uma moral particular, foi à luz daquele saber privilegiado do intérprete de que falei no parágrafo anterior. Creio que isso ressalta do tipo de estratégia teórica com que Kelsen e Hart despacham a moral, a qual apela para argumentos não cognitivistas e pluralistas que só fazem sentido ao falar de moral social (e não de moral racional) e ao falar de sistemas morais que não conseguem captar as condições de convivência de indivíduos diferentes num espaço de coordenação da ação. Não há, na obra de nenhum dos dois autores, nada que se possa reconhecer como um ataque articulado à moralidade universalista fundada no igual respeito, na liberdade e nos direitos humanos, o que, convenhamos, é uma lacuna notável e significativa. Se somarmos a isso os argumentos (especialmente de Kelsen) de como o direito consegue administrar melhor as diferenças e oposições entre os indivíduos, de como o direito é o único garante da paz na ausência de consenso substantivo e de como o direito é a única estrutura capaz de dar suporte normativo à ideia mesma de democracia constitucional, percebemos como Kelsen rejeitava na moral seus elementos de particularidade, de irracionalidade e de subjetividade, tornando seus argumentos difíceis de serem aplicados de igual forma ao que chamei na postagem de moralidade pública liberal. É isso que permite ao intérprete-observador-privilegiado perguntar-se: Que moral esses autores tinham em vista quando disseram o que disseram e o que pensavam que a moral dizia, exigia ou implicava quando fizeram suas críticas? A resposta a essa questão, extraída do tipo de estratégia argumentativa que eles pensavam ser eficaz contra a moral, me leva à hipótese que levanto na postagem.

Quanto ao esgotamento das energias do positivismo, é uma tese com a qual também não concordo. Apenas reconheci que é uma tese presente no discurso do pós-positivismo e que, nessa abordagem, se baseia sobretudo na ideia do colapso da tese da separação entre direito e moral. Daí me permiti novamente situar no horizonte histórico essa nova tese e me perguntar se, quando positivistas viam incompatibilidade e pós-positivistas, compatibilidade entre conceitos e juízos morais e jurídicos, isso não acontecia porque os conceitos e juízos morais de que estavam falando provinham de tipos diferentes de moral e tinham relações diferentes com o Direito. Afinal, é notável a semelhança dos argumentos com que esses autores recentes defendem a moralidade pública liberal e os argumentos com que Kelsen e Hart defendiam a superioridade do direito sobre a moral, o que, novamente, leva o intérprete-observador-privilegiado a perguntar-se, primeiro, se a mudança dos argumentos em favor do agora rebatizado positivismo exclusivo em autores como Raz, Marmor e Patterson não é um sintoma de que os velhos argumentos contra a moral não valem mais para a nova moralidade que emergiu do Estado democrático de Direito e, segundo, se essa nova moralidade não é ela mesma produto da convivência nas condições de igualdade e liberdade que foi o próprio Estado democrático de Direito que proporcionou. Isso ressignificaria o próprio diagnóstico do esgotamento do positivismo de Kelsen e Hart como sendo, na verdade, uma incorporação dos traços que estes atribuíam apenas ao direito no seio dos próprios conceitos e juízos morais. Nesse caso, teria sido antes a moral que aprendeu com o Direito, e não o contrário.

E aí? O que acharam dessa discussão toda? Mais contribuições?