Perelman sobre Princípio da Inércia: Explicação e Crítica

Perelman usa o conceito de “princípio da inércia”: a teoria já amplamente aceita tem preferência na discussão, cabendo a qualquer teoria concorrente um ônus argumentativo duplo de provar, primeiro, que a teoria já aceita está errada e, depois, que sua alternativa é melhor que a dela. Se X já é aceita, Y precisa provar primeiro que X está errada e depois que é melhor que X; se não o faz, X prevalece. A analogia com a primeira lei de Newton é bem evidente: assim como um corpo tende a permanecer em seu estado de repouso ou movimento a menos que uma força intervenha para produzir uma mudança, um auditório tende a permanecer com as ideias em que já acredita a menos que uma teoria concorrente as derrube e as substitua satisfatoriamente.

Mas, diferentemente da primeira lei de Newton, o princípio da inércia não é uma representação apenas de como os auditórios se comportam, mas também de como têm boas razões para se comportar, de como deveriam se comportar: Eles deveriam tratar seu regime de crença de acordo com o princípio da inércia, porque uma teoria que já conta com ampla aceitação, especialmente se já foi testada e aprovada no uso prático, tem a seu favor não apenas razões teóricas de convencimento (as boas razões com que suas teses podem ser defendidas), mas também razões práticas de convencimento (as duas razões adicionais de já contar com ampla aceitação e uso testado e aprovado). É como se, em caso de empate em razões teóricas com a teoria nova concorrente, as razões práticas desempatassem a disputa em favor da teoria já aceita. Então, é como se, num jogo decisivo contra sua desafiante, ela jogasse pelo empate. À desafiante não resta outra saída que não vencer, e vencer requer se desincumbir do referido duplo ônus de argumentação. Portanto, para Perelman, um auditório que se serve do princípio da inércia é mais racional que um que não o fizesse.

Na minha opinião, existe um sentido aceitável e outro inaceitável do princípio da inércia de Perelman. O sentido aceitável é de como as teorias desafiantes devem pressupor (ao nível de hipótese tomada como verdade) que o auditório as tratará em comparação com a teoria já aceita. Neste caso, ele é uma espécie de ficção heurística útil, voltado para uso regulativo: a ficção de que o auditório se comportará em conformidade com o princípio da inércia obriga toda teoria desafiante a fazer um duplo esforço de convencimento, dando ao seu auditório boas razões não apenas para aceitá-la em si mesma, mas também para aceitá-la de preferência à teoria que o auditório aceitava até então. Isso é útil para o livre jogo de ideias, porque ajuda o auditório a se decidir entre concorrentes não apenas em vista das boas razões que existem para aceitá-los, mas também das boas razões que existem para rejeitá-los. Ao atacar a teoria dominante e obrigar esta a se defender de volta, a teoria desafiante amplia a percepção do auditório sobre boas razões para dar uma chance a novas teorias, não apenas àquela mesma que lançou o desafio, mas a qualquer outra que o faça com igual competência. Ao tornar a adesão a teorias (aceitas ou desafiantes) uma matéria mais governada por razões do que por motivos pré-racionais (intuições, preferências e inclinações), a teoria desafiante contribui para o esclarecimento do auditório. Se o princípio da inércia, adotado como hipótese de trabalho, como ficção heurística, consegue produzir este resultado, desta forma conquista também sua justificação. Dar preferência ao já aceito e duplo ônus ao desafiante produz mais esclarecimento do que lhes dar o mesmo ônus desde o princípio.

Mas há também um outro sentido do princípio da inércia, que Perelman endossa e que, de minha parte, considero inaceitável. Perelman considera, como expliquei acima, que o princípio da inércia prescreve não apenas o modo como as teorias desafiantes devem pressupor que o auditório se comportará, mas também o modo como o auditório de fato deveria se comportar. Para Perelman, o auditório que se comporta conforme o princípio da inércia é mais racional que um que não o faz. Este sentido, em contraposição ao anterior, que é regulativo, chamarei de prescritivo. (Esta distinção não é de Perelman, e sim minha. Perelman parece considerar que os dois sentidos caminham juntos e decorrem um do outro. Por isso não os distingue.) No sentido prescritivo, o princípio da inércia é um padrão a ser adotado na escolha entre teorias rivais. Em caso de empate de razões, um auditório racional deveria dar preferência à teoria já aceita. Isso cria uma vantagem real e injusta em favor da manutenção do status quo teórico: Enquanto a teoria já aceita não tem que provar que resiste às críticas e que é superior a todas as demais, as teorias desafiantes têm que provar primeiro que há boas razões para rejeitar a teoria já aceita e depois que há boas razões para aceitá-la de preferência à teoria já aceita. Se um auditório seguisse esse padrão, acabaria persistindo por longo tempo convencido de teorias já aceitas que estão longe de serem comprovadamente superiores até que uma teoria desafiante de tipo comprovadamente superior surgisse para desbancá-la. A teoria aceita gozaria do privilégio de ter chegado primeiro, isto é, de ter sido conhecida e empregada antes.

Nem mesmo o argumento das razões práticas que vêm a socorro das razões teóricas em caso de empate bastaria para dar a este comportamento justificativa bastante: Se a teoria desafiante ainda não foi testada e não foi aprovada (nem, frise-se, reprovada) na prática, então, não sabemos se, caso testada, ela se sairia melhor ou pior que a teoria já aceita. Não estamos dando preferência a uma teoria por razões práticas porque já sabemos que, no aspecto prático, ela é superior à concorrente; estamos dando preferência a uma teoria por razões práticas mesmo sem saber se ela é, no aspecto prático, superior ou não à sua concorrente, com base no simples fato de não termos feito o teste e não sabermos o resultado. Trata-se de um argumentum ad ignorantia de tipo pragmático. Esta já testamos e foi bem sucedida, aquela ainda não testamos e, mesmo havendo chance de ela ser mais bem sucedida que a primeira, a simples chance de ela ser menos bem sucedida já funciona como razão para darmos preferência à outra. Este não é, a meu ver, especialmente num ambiente de pluralidade e transformação teórica constante, um padrão de conduta que credencie um auditório como racional.

A meu ver, o resultado verdadeiramente racional surge quando o auditório trata teorias já aceitas e teorias desafiantes em igual condição, mas exige da teoria desafiante que cumpra com seu duplo ônus de argumentação. Isto parece contraditório: Se o auditório as trata em igual condição, porque só a desafiante ficaria com o duplo ônus? Mas o que não se explica num quadro estático se explica num dinâmico. O auditório deve exigir da teoria desafiante que ataque a já aceita e em seguida se mostre superior a ela, mas, assim que a teoria desafiante de fato o fizer, o duplo ônus deve ser transferido para a teoria já aceita. Agora é esta que tem que não apenas defender-se dos ataques da desafiante, mas também contra-atacá-la, mostrando por que deve seguir sendo considerada superior à concorrente. Se o fizer, novamente, o duplo ônus se transfere para a desafiante, e assim sucessivamente. Desta forma, o auditório consegue maximizar a disponibilidades de razões de aceitação e de rejeição de todas as teorias conflitantes e consegue ampliar o horizonte de racionalidade com que decidirá sua adesão a uma delas.

Por isso, considero fundamental que, no sentido regulativo, como ficção heurística útil, o princípio da inércia seja mantido e respeitado, mas, no sentido prescritivo, como padrão de conduta para auditórios racionais, ele seja rejeitado na forma estática (o duplo ônus cabendo sempre e somente à teoria desafiante) e seguido apenas na forma dinâmica (o duplo ônus se transferindo, como movimentos de um jogo de xadrez ou como a bolinha num jogo de tênis, de um lado para o outro, assim que cada um se desincumba de sua parte). Obrigar todas as teorias a fornecerem o máximo de razões de aceitação e de rejeição, aumentando o espaço de razões com que tomar sua decisão é, este sim, o padrão a ser exigido de um auditório verdadeiramente racional.

Formas de Argumento: Ladeira Escorregadia

O “argumento da ladeira escorregadia” (em inglês, slippery slope argument) é uma forma de argumento frequente tanto no discurso comum como no especializado. Farei agora uma breve discussão sobre este argumento, sem pretender esgotá-la nem do ponto de vista lógico nem do retórico. Há muito mais sobre o assunto além das ideias introdutórias que fornecerei aqui. Mas a postagem é útil para reconhecer ocorrências do argumento, julgar de sua validade e de sua aceitabilidade e refutá-lo sempre que necessário. Os itens abaixo cobrem os aspectos que considero principais para este propósito argumentativo prático.

1)      Como reconhecer no discurso comum

Argumento da ladeira escorregadia é a forma de todo argumento que rejeita admitir um critério, limite ou exceção dizendo que, se admitido, o referido critério, limite ou exceção poderá facilmente implicar certa consequência altamente indesejável, que se apresenta como apenas um grau mais avançado do mesmo tipo de critério, limite ou exceção que se quer preterir. Pode-se reconhecê-lo facilmente no discurso comum quando o interlocutor usa as seguintes expressões características:

“Se aceitarmos X, não demorará para que aceitemos também Y”

Exemplo: Se aceitarmos que o Estado proíba discursos de ódio, não demorará para que aceitemos também que proíba peças pornográficas, e depois que proíba discursos minoritários, e depois que proíba discursos críticos ou contrários ao governo, até que se tenha esvaziado toda liberdade de expressão e já não possamos dizer mais coisa alguma livremente sem sermos punidos.  

“Se permitirmos X, daqui a pouco estaremos permitindo também Y”

Exemplo: Se permitirmos o abortamento de fetos anencéfalos, daqui a pouco estaremos permitindo também o abortamento de fetos com deficiências físicas, e depois de fetos com doenças graves, e depois de quaisquer fetos indesejados, até que não haja mais limite e tenhamos, sem perceber, perdido toda proteção à vida intrauterina e permitido todas as formas de abortamento.

“É perigoso adotar X, porque ele facilmente pode levar a casos em que Y”

Exemplo: É perigoso adotar a judicialização como solução para as demandas não atendidas de saúde, porque ela facilmente pode levar a casos em que se façam demandas de moradia, e depois de emprego, e depois de educação, e depois de saneamento, até que tenhamos, sem perceber, esvaziado completamente a função do órgão legislativo e transferido toda a política para o fórum do judiciário.

“Na falta de critério objetivo para distinguir X e Y, aceitar um leva ao outro”

Exemplo: Na falta de critério objetivo para distinguir entre um verdadeiro caso de dano moral e uma mera alegação oportunista, aceitarmos que os sujeitos possam ser condenados a pagar vultosas quantias por danos morais é expô-los a uma multidão de vigaristas amantes do ganho fácil e favorecer a formação de uma verdadeira indústria das indenizações, tornando o judiciário instrumento de extorsão e de injustiça.

2)      Qual a forma lógica do argumento

Quando vertido para sua forma lógica canônica, o argumento da ladeira escorregadia se mostra um argumento complexo, formado de dois argumentos simples:

O primeiro argumento simples (A) é este:

A1. Existe uma relação apenas de grau entre X e Y

A2. Logo, a aceitação de X → a aceitação de Y

De acordo com este primeiro argumento simples, toda vez que entre dois elementos X e Y não houver outra diferença que não o grau, a aceitação de X implica a aceitação de Y. No uso que faz deste argumento simples no interior do argumento complexo da ladeira escorregadia, o falante geralmente quer dizer que a aceitação, neste momento, de X trará o risco de levar, mais cedo ou mais tarde, à aceitação de Y.

O segundo argumento simples (B), que depende da aceitação de A, porque já faz uso da conclusão A2 como uma de suas premissas, B2, é este:

B1. Y é indesejável

B2. A aceitação de X → a aceitação de Y

B3. Logo, a aceitação de X é indesejável

Agora, de acordo com o segundo argumento simples, toda vez que um elemento Y for indesejável e a aceitação de X implicar a aceitação de Y, a aceitação de Y será também indesejável. Portanto, se o falante conseguir provar que a diferença entre X e Y é apenas de grau (A1) e se falante e ouvinte estiverem de acordo sobre Y ser indesejável (B1), o falante conseguirá provar que a aceitação de X implica a aceitação de Y (A2, B2) e, assim, provar também que a aceitação de X é indesejável (B3).

3)      Em que situações o argumento é aceitável

Determinar a forma lógica de um tipo de argumento não é um exercício inútil de formalização. A forma lógica permite ver quando as premissas do argumento são dispostas de modo tal que levam à sua conclusão, e quando não levam. Neste último caso, permite ver também em que elo da cadeia argumentativa se encontra o desafio ou a fragilidade do argumento. Assim, como se pode ver na forma lógica acima, a inferência de A2 a partir de A1 é válida, bem como a inferência de B3 a partir de A1 e A2. Não há, portanto, problemas com a validade do argumento. Em compensação, para que o argumento seja aceitável, é preciso que certas condições tenham sido satisfeitas, as duas principais das quais sendo que o falante consiga provar que a diferença entre X e Y é apenas de grau (A1) e que falante e ouvinte estejam de acordo sobre Y ser indesejável (B1). 

O maior desafio de quem usa o argumento da ladeira escorregadia é provar a verdade de (A1). No caso de (A1), o falante está obrigado a mostrar que a diferença entre X e Y é de fato apenas de grau, isto é, que Y é apenas X num grau mais avançado. Para isso, é preciso que não haja entre X e Y nenhuma diferença relevante do ponto de vista daquilo sobre o que se argumenta, pois, do contrário, será possível distinguir entre X e Y em termos outros que não de grau, sendo, então, possível aceitar X sem ter que, no futuro, aceitar também Y. Por exemplo: Entre emprestar R$5 a um amigo e emprestar-lhe R$5 mil a diferença parece ser apenas de grau. No entanto, como R$5 mil reais fazem uma diferença muito mais considerável no orçamento da maioria das pessoas e constituem, se não pagos de volta, um prejuízo muito mais grave, estes elementos contam como diferenças relevantes para negar que a diferença entre os dois casos seja realmente apenas de grau. Provar que a diferença entre X e Y é apenas de grau é provar que entre X e Y este tipo de diferença relevante não pode ser fixado. Como seria um ônus excessivo exigir do falante que provasse que nenhuma candidata imaginável a diferença relevante entre X e Y é bem sucedida, ele está obrigado a provar apenas que nenhuma das candidatas mais óbvias a diferença relevante (a serem definidas no caso concreto entre falante e ouvinte) dá conta da tarefa. Embora sendo uma versão mais humanamente realizável do ônus anterior, o ônus desta última prova pode, na prática, se mostrar ainda bastante pesado.

Assim, um falante usa o argumento da ladeira escorregadia de modo aceitável se e somente se prova que entre X e Y existe uma diferença apenas de grau (A1) e se somente existe acordo entre falante e ouvinte sobre Y ser de fato indesejável (B1).

4)      Em que situações o argumento não é aceitável

Do que dissemos na seção anterior, conclui-se também quais seriam os casos em que o argumento não é aceitável, quais sejam:

I.. Se A1 é falsa: Se for possível estabelecer entre X e Y pelo menos uma diferença relevante tal que a diferença entre X e Y não seja apenas de grau e, portanto, a aceitação de X não implique a aceitação de Y.

II. B1 é falsa: Se não houver consenso de que Y é indesejável;

O primeiro caso pode ocorrer de duas formas. Pode ocorrer que não seja sequer razoável supor que a diferença entre X e Y seja apenas de grau. Este é o caso no argumento sobre a proibição dos discursos de ódio, ilustrado acima, pois os outros tipos de discurso que se teme serem proibidos no futuro (peças pornográficas, discursos minoritários e discursos críticos ou contrários ao governo) não são em absoluto o mesmo tipo de coisa que os discursos de ódio, apenas que em grau mais avançado, mas são, na verdade, outros tipos bem diferentes de discurso, cuja possível proibição não teria como se apoiar no mesmo critério ou justificativa que a da proibição dos discursos de ódio. Não é sequer razoável supor que A1 é verdadeira neste caso.

Na segunda forma, pode ocorrer que seja à primeira vista razoável supor que a diferença entre X e Y seja apenas de grau, mas seja possível, após exame mais cuidadoso, encontrar pelo menos uma diferença relevante entre X e Y tal que aceitar X não implique aceitar Y. Este é o caso, por exemplo, no argumento sobre a aceitação do abortamento de fetos anencefálicos ilustrado acima, pois o fato de que estes não tenham formação cerebral completa, não sejam capazes de experimentar consciência nem sofrimento, não tenham chance alguma de sobrevivência extrauterina e possam ser diagnosticados nos primeiros meses da gravidez constituem quatro diferenças relevantes (relevantes porque todas têm peso moral para tornar menos razoável a aplicação absoluta da norma de proteção geral da vida humana) que diferencia o caso dos anencéfalos de todos os demais com que o argumento procura compará-lo (fetos deficientes físicos, fetos com doenças graves e quaisquer fetos indesejados). Desta forma, prova-se que aceitar o abortamento daqueles primeiros fetos não abre caminho para, no futuro, aceitar também o destes últimos.   

5)      Como combater este tipo de argumento

Diante de um argumento da ladeira escorregadia usado em forma inaceitável, é preciso, em correspondência com o que vimos na última seção, (I) mostrar que entre X e Y não há uma diferença apenas de grau, seja porque há tantas diferenças que não é sequer razoável supor Y é apenas X num grau mais avançado, seja porque, embora até seja razoável supor que Y é apenas X num grau mais avançado, é possível estabelecer entre X e Y pelo menos uma diferença relevante tal que aceitar X não implique aceitar Y; ou (II) mostrar que não é consenso que Y não é desejável. Podemos ver quatro exemplos abaixo, correspondentes às quatro ilustrações de argumento da ladeira escorregadia que usei no início do texto. Vejamos:

Argumento 1:

Se aceitarmos que o Estado proíba discursos de ódio, não demorará para que aceitemos também que proíba peças pornográficas, e depois que proíba discursos minoritários, e depois que proíba discursos críticos ou contrários ao governo, até que se tenha esvaziado toda liberdade de expressão e já não possamos dizer mais coisa alguma livremente sem sermos punidos.

Refutação 1:

Mas, para que este argumento fizesse sentido, seria preciso que a diferença entre todos estes tipos de discurso fosse apenas de grau, de modo que fosse esperável que a justificativa usada para proibir os discursos de ódio pudesse depois ser usada também para proibir os outros tipos de discurso. No entanto, os outros tipos de discurso são tão diversos do discurso de ódio que não faz nenhum sentido supor que a diferença entre eles seja apenas de grau e não faz nenhum sentido esperar que a justificativa usada para proibir os discursos de ódio possa de modo algum ser usada para proibir estes outros tipos de discurso. Logo, o argumento não procede.

Argumento 2:

Se permitirmos o abortamento de fetos anencéfalos, daqui a pouco estaremos permitindo também o abortamento de fetos com deficiências físicas, e depois de fetos com doenças graves, e depois de quaisquer fetos indesejados, até que não haja mais limite e tenhamos, sem perceber, perdido toda proteção à vida intrauterina e permitido todas as formas de abortamento.

Refutação 2:

Como em todos estes casos de abortamento existe algum motivo para que os pais não queiram levar adiante a gravidez, pode parecer que os casos são todos muito semelhantes, tendo entre si apenas uma diferença de grau. No entanto, quando fazemos um exame mais acurado, vemos que, no caso dos fetos anencefálicos, se mostram quatro particularidades: estes não têm formação cerebral completa, não são capazes de experimentar consciência nem sofrimento, não têm chance alguma de sobrevivência extrauterina e podem ser diagnosticados nos primeiros meses da gravidez. Todas estas constituem diferenças relevantes para tornar menos razoável a aplicação absoluta da norma de proteção geral da vida humana, a partir de uma argumentação que não está disponível para os outros casos. Se basearmos a autorização do abortamento de fetos anencefálicos naquelas quatro diferenças relevantes, não há nenhuma razão para supor que aceitarmos este tipo de abortamento tenha qualquer implicação para aceitar os outros tipos. Logo, o argumento não procede.  

Argumento 3:

É perigoso adotar a judicialização como solução para as demandas não atendidas de saúde, porque ela facilmente pode levar a casos em que se façam demandas de moradia, e depois de emprego, e depois de educação, e depois de saneamento, até que tenhamos, sem perceber, esvaziado completamente a função do órgão legislativo e transferido toda a política para o fórum do judiciário.

Refutação 3:

De fato, em todos os casos exemplificados, isto é, em demandas de saúde, de moradia, de emprego, de educação, de saneamento etc., existem demandas sociais por bens protegidos em direitos fundamentais constitucionais, de modo que se pode pensar que são todos muito semelhantes e que a diferença entre eles nem sequer é de grau, pois teriam todos o mesmo grau, sendo apenas instâncias distintas do mesmo grau. Mas esta é uma aparência enganosa. Com efeito, no caso das demandas de saúde, existe certa urgência especial de atendimento à demanda, uma vez que seu não atendimento pode implicar em depreciação física e inclusive morte, bem como existe uma legislação  específica que não apenas obriga o Estado a promover políticas de saúde, mas atribui a cada indivíduo, em concreto, direito a atendimento médico, a internação, a diagnóstico, a tratamento, a remédios, a intervenções cirúrgicas etc. Não se verifica o mesmo no caso de nenhuma das outras demandas sociais elencadas no argumento, as quais, não tendo a mesma urgência e não podendo invocar direitos a certos bens particularizados, devem ser atendidas no prazo adequado por políticas públicas definidas pelo legislativo e implementadas pelo executivo. Sendo assim, não há nenhuma razão para esperar que a justificativa da judicialização das demandas de saúde possa, no futuro, ser utilizada para embasar a judicialização também das outras demandas. Logo, o argumento não procede.

Argumento 4:

Na falta de critério objetivo para distinguir entre um verdadeiro caso de dano moral e uma mera alegação oportunista, aceitarmos que os sujeitos possam ser condenados a pagar vultosas quantias por danos morais é expô-los a uma multidão de vigaristas amantes do ganho fácil e favorecer a formação de uma verdadeira indústria das indenizações, tornando o judiciário instrumento de extorsão e de injustiça.

Refutação 4 (um pouco mais longa e complexa):

O argumento seria válido se entre “um verdadeiro caso de dano moral” e “uma mera alegação oportunista” houvesse apenas uma diferença de grau, de modo que fosse esperável que a admissão de indenização pelo primeiro levasse, de modo necessário ou muito provável, à admissão de indenizado também pela segunda. Mas não é o caso. Não apenas a diferença entre um e outro não é apenas de grau, e sim de possível sustentação probatória, como a alegada ausência de critério objetivo de distinção leva em conta apenas a não disponibilidade de tal critério anteriormente ao processo judicial que colherá e julgará as provas disponíveis. Mas no curso de tal processo, dispor-se-á, sim, de um critério objetivo, qual seja, o da sustentabilidade probatória, isto é, o da possibilidade de sustentar suas alegações com provas que sejam suficientemente convincentes. De posse deste critério, é razoável esperar que seja mais provável que se sustente probatoriamente um verdadeiro caso de dano moral do que uma mera alegação oportunista. Mesmo que se admita a hipótese da alegação oportunista que assume a aparência de caso genuíno e consegue produzir falsas provas convincentes de sua aceitabilidade, tal hipótese apenas confirma que já não são quaisquer alegações oportunistas que se passam por verdadeiros danos morais, mas apenas aquelas que, apesar de sua falsidade, consigam se sustentar com base em provas. Que tais fraudes possam ocorrer prova que o critério da sustentabilidade probatória não é infalível, mas que apenas algumas alegações oportunistas consigam passar-se por casos reais prova também que o critério de fato existe e é objetivo. Para que aceitar indenizações por danos morais não implique a criação de uma indústria do oportunismo não é preciso que entre o caso real e a fraude exista algum critério infalível, mas apenas que exista algum critério objetivo que torne a diferença entre os dois distinta de uma mera diferença de grau. E a sustentabilidade probatória nos fornece tal critério. Logo, o argumento não procede.

Espero que, deste modo, a postagem tenha prestado o serviço que se propunha a todos os que querem argumentar com maior rigor e desfazer os equívocos que percebem, ainda que apenas intuitivamente, nos argumentos alheios.

Abordagem Hermenêutica e Abordagem Argumentativa no Direito

Essa postagem se presta a dois objetivos. O primeiro é distinguir entre duas abordagens teóricas a respeito de nossas crenças compartilhadas no Direito, uma delas (a abordagem hermenêutica) mais preocupada com os processos de formação que deram origem a essas crenças e que tornaram possível seu compartilhamento em nossas sociedades, e a outra (a abordagem argumentativa) mais preocupada com os processos de justificação dessas crenças com base em razões e em sua capacidade de fazer frente aos desafios do ceticismo e do pluralismo. O segundo objetivo é defender que, pelo menos no Direito, a abordagem hermenêutica, embora dotada de grande relevância histórico-sociológica, não tem em si mesma nenhuma relevância teórica-argumentativa, pois o conhecimento do processo de formação de nossas crenças não informa nada acerca de sua aceitabilidade racional (o que se apoia na forte distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação). Vou fazer isso ao longo de certa lista de pontos importantes a serem abordados.

1) Em primeiro lugar, gostaria de fazer um esclarecimento que pode ajudar a evitar possíveis mal-entendidos: Falar de abordagem hermenêutica e de abordagem argumentativa no Direito não é o mesmo que falar de interpretação jurídica e de argumentação jurídica. Interpretação (entendida genericamente como um processo de atribuição de sentido a conceitos e enunciados, bem como à relação entre conceitos, entre conceitos e enunciados e entre enunciados) e argumentação (entendida, também genericamente, como um processo de justificação de enunciados com base em razões) são duas operações básicas sem as quais não há estudo nem aplicação possíveis do Direito. Não é possível abrir mão de nenhuma das duas operações para ficar apenas com a outra e não faria o menor sentido pretender que uma delas fosse mais importante que a outra, precisamente porque cada uma cumpre uma função diferente, que a outra não seria capaz de prover. Além disso, é possível desenvolver uma teoria da argumentação que tenha forte influência da abordagem hermenêutica (um exemplo é a compreensão da argumentação jurídica em Ricoeur), assim como é possível desenvolver uma teoria da interpretação que tenha forte influência da abordagem argumentativa (um exemplo é a teoria da interpretação do Direito como Integridade de Dworkin). Por isso, não é da diferença entre interpretação e argumentação que essa postagem se ocupa.

2) Aquilo de que ela de fato se ocupa é de duas abordagens teóricas das quais é possível servir-se tanto ao interpretar quanto ao argumentar com enunciados em Direito. Essas duas abordagens correspondem a duas ênfases distintas no conteúdo de nossas crenças. Ora, crenças são o tipo de coisa que, sob certas circunstâncias, se formam, se sustentam e se desenvolvem, se modificam, se adaptam, se ampliam, se limitam, se misturam a outras crenças e dão origem a crenças novas etc. Crenças são, em certo sentido, o produto de processos de formação e transformação ao longo do tempo e em razão de certas circunstâncias mais ou menos contingentes. Enfatizar esse aspecto das crenças é enfatizar sua dependência em relação a certos contextos sociais, econômicos, históricos, culturais etc. em particular e o modo como só puderam vir a existir do modo como atualmente existem a partir de uma rede de relações com outras crenças e com circunstâncias contextuais. Contudo, crenças não são apenas isso. Crenças são também conteúdos passíveis de serem defendidos com razões. Na verdade, é exatamente na medida em que podem ser defendidas com razões que as crenças adquirem importância para a justificação de nossas práticas, isto é, para que tais práticas não sejam produto do acaso e do arbítrio, mas sejam, ao contrário, práticas justificadas e legítimas, passíveis de serem racionalmente aceitas por quaisquer sujeitos racionais que levem seriamente em conta as circunstâncias existentes e as alternativas disponíveis. Como vou mostrar agora, o aspecto das crenças como conteúdos que se formam e se transformam ao longo do tempo em razão de fatos e circunstâncias concretas é enfatizado pela abordagem hermenêutica. Já o aspecto das crenças como conteúdos que podem ser criticados e defendidos com razões é enfatizado pela abordagem argumentativa.

3) A abordagem hermenêutica se pergunta: Como foi possível que viéssemos a ter essas crenças que temos, e não outras? Se hoje concordamos que certas coisas são de certo modo, e não de outro, o que tornou possível que compartilhássemos dos mesmos sentidos e critérios, de modo que se criassem as condições desse consenso? A resposta para isso em geral será um relato histórico-social e histórico-cultural detalhado, com épocas e etapas diferenciadas, com rica interação entre influências múltiplas e opostas, com avanços e recuos de certas crenças, com formação e transformação de seu conteúdo ao longo do tempo. A conclusão de um relato desse tipo, caso ele seja completo e bem sucedido, seria algo como: “E é porque foi essa a nossa trajetória até aqui e é porque é essa a nossa situação atual que cremos no que cremos e pensamos como pensamos”. Isso não quer dizer que dessa forma aquilo que se compreende esteja legitimado, nem quer dizer que devamos nos conformar com as crenças que temos hoje apenas porque é possível entender que elas se formaram ao longo de um processo histórico. Trata-se apenas de entender porque pensamos como pensamos, e não se temos ou não razões para seguir pensando assim. Nesse caso, se, por exemplo, ainda predomina entre os juristas brasileiros a crença de que o texto das leis encerra o verdadeiro conteúdo do Direito e é o critério último de orientação e decisão em casos concretos, é possível adotarmos a abordagem hermenêutica e nos perguntarmos que relato histórico-social e histórico-cultural sobre a formação e transformação do pensamento jurídico brasileiro é capaz de nos fornecer a compreensão de que por que os juristas locais creem naquilo. Esse relato provavelmente terá que remeter à influência portuguesa e espanhola sobre o Brasil e a influência francesa sobre Portugal e Espanha, à imagem do Direito criada pela Escola da Exegese e reproduzida pelas Faculdades de Direito de Coimbra e de Salamanca, mais tarde incorporada pelas Faculdades de Direito de São Paulo e de Olinda durante os Períodos Colonial e Imperial, avançando daí para o papel que o Bacharelismo desempenhou na cultura político-administrativa local e para o tipo de prática jurídica que, inspirada pelos juristas do Rio de Janeiro e de São Paulo, predominou no Brasil da República Velha e do Estado Novo. O relato seguiria pelos avanços e recuos do pensamento jurídico de tendência legalista no Brasil durante a República Populista, na Ditadura Militar e na Nova República, com a recepção das influências estrangeiras sempre devidamente coloridas com tonalidades locais e adaptadas ao temperamento, aos interesses e às circunstâncias do Brasil. Esse relato histórico-social e histórico-cultural do pensamento jurídico legalista no Brasil nos daria um panorama bastante claro das influências e circunstâncias que contribuíram para o nascimento, para o desenvolvimento e para as seguidas transformações desse tipo de pensamento no Brasil. Isso serve de ilustração do que seria encarar o legalismo segundo uma abordagem hermenêutica, isto é, mais preocupada com os processos de formação e transformação das crenças ao longo do tempo.

4) A abordagem argumentativa se pergunta: Com base em que critérios e razões é possível defendermos contra críticas certas crenças, em vez de outras? Quando confrontadas umas com as outras, quais crenças são mais racionalmente aceitáveis que as outras e quais razões apoiam essa superioridade? A resposta a essas perguntas não será um relato histórico-social e histórico-cultural detalhado, mas sim uma lista de teses principais e teses secundárias, apoiadas por argumentos e exemplos, contra-argumentos e contraexemplos, na tentativa de convencer qualquer leitor bem informado, racional e sensato de que uma das alternativas é melhor que a outra ou de que um dos lados da controvérsia tem mais razão que o outro. Em relação ao mesmo exemplo que dei no item anterior, o da crença que predomina entre juristas brasileiros de que o texto das leis encerra o verdadeiro conteúdo do Direito e é o critério último de orientação e decisão em casos concretos, adotar a abordagem argumentativa não é se perguntar que processos históricos explicam que os juristas brasileiros pensem assim, mas sim se perguntar se eles estão – no fim das contas, considerados todos os argumentos a favor e em contrário – certos ou errados em pensar assim. Já não importa como veio a se formar a imagem que esses juristas têm do Direito, mas sim se, considerados os argumentos e contra-argumentos mais decisivos, os exemplos e contraexemplos mais relevantes, tal imagem é, em comparação com outras possíveis, a melhor imagem do que o Direito realmente é e de como ele realmente funciona. As possíveis causas de nossas crenças já não são importantes, mas apenas os argumentos capazes de sustentá-las. Isso é assim porque, como explicarei agora, a causa de uma crença não interfere nem positiva nem negativamente sobre sua validade.

5) As teorias contemporâneas da argumentação traçam uma distinção que pode nos ajudar a compreender por que os possíveis resultados alcançados por uma investigação a partir da abordagem hermenêutica não têm importância para as preocupações da abordagem argumentativa. Essa distinção é entre contexto de descoberta e contexto de justificação. A comparação que se faz é entre enunciados argumentativos e enunciados científicos. Por exemplo, nas Ciências Naturais, é perfeitamente possível que uma teoria elaborada por um cientista bastante criterioso ao longo de um cuidadoso processo de anos de estudo, observação, construção de modelos, confronto com teorias já estabelecidas etc. seja, no fim das contas, quando submetida aos testes empíricos a que deveria resistir, simplesmente falsa. É possível, em contrapartida, que uma teoria baseada num simples palpite, elaborada a partir da sugestão intuída num sonho ou colhida do folclore local ou a partir de uma analogia aparentemente transloucada seja, no fim das contas, quando submetida aos testes empíricos, verdadeira. Isso ocorre porque o contexto de descoberta de uma teoria (o modo como o cientista veio a crer que aquela teoria poderia ser verdadeira e deveria ser submetida ao teste da experiência) e o contexto de sua justificação (isto é, o conjunto de critérios que ela deve satisfazer e de testes ao qual deve resistir para ser considerada uma teoria verdadeira ou aceitável) são duas coisas muito distintas. Mais ainda: Conhecendo o contexto de descoberta da teoria não é possível saber nada sobre sua justificação. Contextos de descoberta bastante racionais podem gerar teorias falsas e contextos de descoberta bastante exóticos podem gerar teorias verdadeiras. Para uma teoria científica, ser verdadeira ou falsa não depende de como ela veio a ser elaborada, mas sim do quanto consegue satisfazer aos requisitos de justificação de teorias verdadeiras.

6) Da mesma maneira, em questões argumentativas, podemos distinguir entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação de teses ou enunciados. (Contexto aqui não significa contexto social, e sim âmbito lógico.) O contexto de descoberta tem a ver com o processo pelo qual o proponente daquela tese ou enunciado chegou até ele e veio a crer que ele seria convincente. Já o contexto de justificação tem a ver com os critérios, argumentos e exemplos que aquela tese ou enunciado pode oferecer em seu favor e com as críticas que pode fazer aos critérios, argumentos e exemplos da tese ou enunciado adversário. Sendo assim, por exemplo, um participante da argumentação não pode ter desqualificada de saída sua tese contra o aborto pelo simples fato de tratar-se de um cristão piedoso, porque, mesmo que sua convicção religiosa tenha desempenhado um papel importante ou até decisivo na formação de sua crença de que o aborto é errado, isso não prova que a tese não é sustentável à luz de argumentos aceitáveis para todos, inclusive para não cristãos ou para cristãos que pensem que tal questão deve ser decidida com base em argumentos laicos. Da mesma forma, a tese de que decisões políticas são melhores quando são tomadas a partir de abordagens e contribuições de vários grupos sociais não pode ser qualificada de saída como verdadeira simplesmente porque é uma crença que se formou e se consolidou ao longo do tempo em todas as democracias modernas. O processo de formação de uma crença não tem nada a dizer a respeito de sua validade. O relato de sua formação e transformação não pode contar como argumento em favor nem de sua aceitação nem de sua rejeição. Isso porque uma crença formada pelo processo mais irracional pode, quando sustentada por argumentos adequados, mostrar-se válida, ao passo que outra, formada pelo processo mais racional, pode, se sustentada por razões que não conseguem resistir à crítica em contrário, mostrar-se inválida. A racionalidade de uma crença não habita no seu processo de formação, e sim no seu potencial de justificação com base em razões em seu favor e em face de razões em contrário.

7) Só se pode sustentar que a abordagem hermenêutica tem alguma importância para as questões com que se preocupa a abordagem argumentativa quando se parte da perspectiva cética segundo a qual nenhuma crença pode se justificar apenas com base em razões ou se parte da perspectiva contextualistas de que razões só são mais ou menos aceitáveis a partir de consensos não reflexivos de fundo compartilhados entre os participantes de uma discussão. Não tenho nenhuma intenção de usar o espaço dessa postagem para tentar refutar nenhuma das duas perspectivas. Mas quero mostrar, sim, que ambas implicam a ideia de que só existem causas de crer, mas não razões para crer. Ou seja, de que nossas controvérsias não têm respostas corretas (mas apenas respostas que processos histórico-sociais e histórico-culturais construíram como sendo corretas), de que não há respostas que sejam melhores que outras (mas apenas respostas que processos histórico-sociais e histórico-culturais construíram como sendo melhores que outras) etc. Acredito firmemente que isso é falso, mas, como já disse, não tentarei provar isso aqui. Apenas indico que acreditar nisso implica minar toda a base de justificação racional e entregar as crenças e decisões ao arbítrio – se não ao arbítrio do indivíduo, ao arbítrio da história e das comunidades. Acreditar nisso é a única razão para o partidário da abordagem hermenêutica pensar que, para saber se uma crença é ou não é aceitável, o que ele deve fazer é investigar cuidadosamente todo o processo de sua formação e transformação em sua comunidade. Ora, mas esse tipo de investigação não é capaz de mostrar se essa crença consegue ou não consegue se sustentar com base em razões. Mas o partidário da abordagem hermenêutica não se deteria diante dessa objeção, porque, para ele, as tais “razões” que podem ser dadas em favor ou em contrário a qualquer crença que seja nada mais são que outras “crenças” a serem também elas explicadas e compreendidas à luz de processos históricos de formação e transformação. Isso implica o ponto de vista a partir do qual não existem verdadeiras razões, só o que existem são razões “para nós”, isto é, razões que assumem o valor de serem aceitáveis como resultado de uma trajetória e de uma situação particular que certa comunidade tem. É exatamente na medida em que implica nessa “desistência da razão”, nessa visão derrotista ou particularista, que a abordagem hermenêutica acredita que pode substituir argumentação racional por relato histórico. É também por esse motivo que essa abordagem nada tem a contribuir com a solução dos problemas propostos pela abordagem argumentativa.

Legal Process: Discourse, Institution and Power

Em homenagem aos vários leitores que, segundo as estatísticas fornecidas pelo Blogger, acessam esta página a partir de países de língua inglesa e pretendendo estender a influência do blog também para o mundo anglófono (hehehe, quem dera! estou só brincando), peço vênia aos leitores para postar um textinho de minha autoria em inglês. Trata sobre a questão de classificar ou não o processo judicial como um tipo de discurso. Espero que gostem:

Should we consider a legal process as a discourse?

Well, some features of it appear to count for an affirmative answer. After all a legal process is a kind of interaction between at least three subjects (plaintiff, defendant and judge), making use of language and sustaining some statements about facts and norms grounded in evidence and arguments, so that the final decision is supposed to be justified in the best evidence and best argument brought to the table. That sounds like a classic description of a discursive piece of action.

On the other hand, however, a legal process has some particularities which can only be hardly reconciled with the very concept of a discourse. First, the arguments and the final decision are from the outset limited to the current positive norms of a particular legal system, which, except for rare cases, cannot be put themselves in discussion by the parties or even the judge and can compromise seriously the rightness of the result. Second, a legal process is constrained by limits of time, space, form, representation, expenses, expertise etc., which certainly narrow the width of the arguments and the thoroughness of inquiry. Third, the parties are not as committed to the search for the best answer as they are to the prevalence of their own side of the contention, perhaps even despite of the best answer itself. Fourth, one of the subjects, the judge, is not in the same level as the parties and is the only one in charge of the final decision, instead of the parties themselves, so that the final decree can be presented as an authoritative decision over the parties, rather than as a consensual agreement between them. These features suggest a legal process to be actually an institutional procedure of dispute resolution which borrows some characteristics from discourse, without being itself “discursive” in the strictest sense.

Is this the final word?

It does not look so. A proponent of the affirmative answer to our initial question would probably state the case a little further. She might say that, unlike a moral discourse, a legal discourse is not about the best answer in general, but about the best answer according to a particular legal system. In other words, even if a legal process is limited by current positive norms, it would still be a discourse about the best enforcement of those norms to a particular case. She might say that the spatial-temporal and formal limitations of a legal process would only be absent in a completely counterfactual version of discourse, for they are unavoidable features of any discourse in real life. She might also say that, even if in the parties’ view a legal process is actually a contention for victory, not a search for truth, in the judge’s view it is supposed to be taken as if it were a discourse. After all the judge cannot evaluate the evidences and arguments they brought to the table in any other way than as contributions for the best answer. The suspicion which a scrupulous judge should have about mistakes, fallacies or manipulations in the parties’ contributions is not different from the regular suspicion which any rational thinker would have about uninterested statements of the subjects of any argumentation at all. She would finally say that the presence of a higher-leveled participant, namely the judge, and her authoritative decision do not need to be seen as compromising the discursive character of the legal process. For a legal process is a second argumentation, which takes place only where a first argumentation, involving the parties alone, has already been failed. This second argumentation requires power because reason alone has not been enough in the clash of contrasting claims and interests. But authority does not intervene here arbitrarily. It is supposed to use the weight of the sword blade to unbalance the plates in favor of that one whose evidences and arguments were truly heavier from the outset. In other words, the judge represents the role of the rational reasoner, sensitive to the best evidence and arguments in the same way the parties would be if they were not too involved in the case. He is, somehow, an external incarnation of the rational self of the very parties and his decision is supposed to represent the agreement they would have reached if sufficiently animated by that self.

As good as they can sound, these counterarguments involve a lot of if’s and as if’s, that is, a lot of conditionals and fictions. The complicated compounds between discourse and institution on one hand and discourse and power on the other hand require much caution and deserve further investigations. Whereas the direct acceptance of the necessary and not compromising intervention of formality and authority looks like a naïve position, the raw realist assumption that whatever institution and power touches it turns into discretion and violence looks like a piece of stubborn prejudgment and political pessimism. Some cautious but not stubborn middle position appears to be not only possible, but advisable. But that position cannot pay in the currency of theoretical rigor the advantages of its privileged location.

Mea Culpa: Chaïm Perelman, o Direito e a Nova Retórica

Essa postagem consiste numa confissão de mea culpa.

Argumento de Autoridade (Argumentum ad Verecundiam ou Argumentum Magister Dixit): Análise Argumentativa e Ajuizamento Crítico

Resumo: A postagem tem a seguinte estrutura: Primeiro, defino o argumento de autoridade (1); em seguida, mostro por que ele carece de validade argumentativa (2); depois, falo da tentativa da Hermenêutica Filosófica de reabilitar a dignidade do argumento de autoridade (3); antes de finalizar, distingo entre uso retórico, uso pragmático e uso cognitivo do argumento de autoridade (4); e, concluindo, expresso meu juízo crítico sobre o uso do argumento de autoridade (5).

1. Argumentum ad verecundiam (trad. argumento ao respeito), argumentum magister dixit (trad. argumento "o mestre disse") ou simplesmente argumento de autoridade é todo argumento na forma "Se A disse que p, então p". A, nesse caso, é uma pessoa, teoria, disciplina ou tradição a que se atribui autoridade inquestionável ou venerável e de que se diz que afirma que p; p, por sua vez, é uma proposição cuja verdade está sob disputa. Quem usa o argumento de autoridade supõe colocar ponto final à disputa em torno da verdade de p ao dizer que p foi dita por alguém ou algo que possui autoridade; logo, segundo quem usa o argumento, em respeito à autoridade de quem disse que p, se deve aceitar que p é verdadeira. Exemplos:

- "Como demonstra a Física Quântica, na natureza não existe determinismo causal" (estrutura lógica implícita: "Se a Física Quântica disse que na natureza não existe determinismo causal, então na natureza não existe determinismo causal", ou, substituindo "a Física Quântica" por A e "na natureza não existe determinismo causal" por p, temos: "Se A disse que p, então p");

- "Como disse Kant, uma ação só é moralmente correta quando é cumprida tendo em vista apenas o dever" (estrutura lógica implícita: "Se Kant disse que uma ação só é moralmente correta quando é cumprida tendo em vista apenas o dever, então uma ação só é moralmente correta quando é cumprida tendo em vista apenas o dever", ou, substituindo "Kant" por A e "uma ação só é moralmente correta quando é cumprida tendo em vista apenas o dever" por p, temos: "Se A disse que p, então p").

2. O argumento de autoridade carece de validade argumentativa porque não fundamenta a verdade de p em argumentos, mas sim em autoridades. Num discurso racional, se existem boas razões para aceitar que p, então o falante que queira que o ouvinte aceite que p deve apresentar ao ouvinte boas razões que tornem p aceitável, em vez de informar ao ouvinte quem ou o que disse que p. Dizer simplesmente que alguém ou algo disse que p não é, por si mesmo, uma boa razão para aceitar que p. Primeiro porque, mesmo tendo alguém ou algo dito que p, p pode ainda assim ser falsa. Ou seja, não existem autoridades absolutas. Segundo, porque se esse alguém ou algo realmente provou que p, então provou com base em argumentos, de modo que são esses argumentos, e não a afirmação de que se disse que p, que devem ser mostrados em sustentação de p. Ou seja, o peso das autoridades se apoia no peso de seus argumentos, e não o contrário. Dessa forma, a única forma de o falante tornar sua proposição aceitável e demonstrar respeito pela racionalidade do ouvinte é fundamentar essa proposição com base apenas em argumentos.

3. A Hermenêutica Filosófica, assim como reabilitou a dignidade das tradições e dos preconceitos, tentou também reabilitar a dignidade da autoridade. Segundo os filósofos hermenêuticos, a autoridade não surge do acaso, sendo, ao contrário, constituída social e historicamente em vista de sua sólida e duradoura capacidade de sustentar suas afirmações, resistindo tanto à novidade quanto à crítica. Portanto, uma autoridade é alguém ou algo cuja credibilidade passou pelo teste da história. Isso não quer dizer que a autoridade se torne absoluta, inquestionável, mas quer dizer, sim, que, enquanto quem quer desacreditar a autoridade precisa fornecer boas razões para sua posição, quem quer apoiar-se na autoridade já tem uma boa razão para isso no próprio fato de aquilo em que se apoia tratar-se de uma autoridade, não precisando de boas razões adicionais para o que pretende. Sem abraçarmos autoridades, jogaríamos fora tudo que de mais sólido e duradouro foi dito no passado e teríamos que começar sempre do zero todas as reflexões. Assim, irracional não é apoiar-se em autoridades, e sim recusá-las totalmente. A meu ver, essa concepção positiva da autoridade é razoável e pertinente, mas dentro de certos limites. Para entender melhor esses limites, vou diferenciar entre três usos possíveis do argumento de autoridade.

4. O argumento de autoridade admite um uso retórico, um uso pragmático e um uso cognitivo.

a) No uso retórico, o argumento de autoridade é uma espécie de argumento ad hominem, quer dizer, destinado a uma pessoa ou público específico que, devido à sua crença ou à sua situação, não está em posição de recusar o argumento. Exemplo de argumento de autoridade que é também argumento ad hominem seria o argumento de alguém que, discutindo com um padre sobre a proibição de criticar o governo, lembrasse a ele que a própria Bíblia contém apelos aos cristãos para que aceitem a legitimidade das autoridades constituídas. Ora, até então se estava discutindo sobre a proibição de criticar o governo em bases estritamente argumentativas, e não teológico-dogmáticas, mas, aproveitando-se da situação de seu interlocutor ser um padre, posição em que este não pode voltar-se contra a autoridade das Escrituras, o falante recorre exatamente a essa autoridade para fundamentar seu argumento, deixando o interlocutor na desconfortável circunstância de não poder responder-lhe em contrário. Ora, esse uso do argumento de autoridade é retórico, e não argumentativo, porque o interesse de quem o usa é assegurar a prevalência de seu argumento a qualquer preço, mesmo à custa da verdade. Ao apoiar-se na Bíblia, usa uma estratégia que não prova a verdade de sua proposição, mas apenas coloca o interlocutor numa situação tal em que lhe é impossível contestá-la. Muitos usos do argumento de autoridade são retóricos nesse sentido, tendo mais ou menos a seguinte estrutura oculta: "Ora, você não é admirador do pensador A? Pois bem, A disse que p; então, e agora, você está disposto a defender que não-p mesmo contra A?", ou ainda: "Ora, p é o que diz a disciplina A, voltar-se contra p é negar a autoridade dessa disciplina tão segura e respeitada, mostrando-se alguém ingênuo, tolo, teimoso ou simplesmente irracional; e agora, você ainda está disposto a negar que p?".

b) No uso pragmático, o argumento de autoridade é uma espécie de estratégia de "redução de complexidade", de dispositivo para economizar tempo e esforço, de recurso à autoridade de alguém ou algo em apoio a uma proposição cuja verdade ou não conseguiríamos examinar sozinhos ou só conseguiríamos examinar à custa de muito tempo e esforço. É assim, por exemplo, quando o exame da verdade de uma proposição requereria conhecimentos especializados de uma área que os falantes não dominam ou requereria um tempo de reflexão mais profunda e polêmica que excede aquele que os falantes tem para empregar. Muitos usos do argumento de autoridade são pragmáticos nesse sentido, tendo mais ou menos a seguinte estrutura: "Precisamos saber se p ou não-p; ora, A disse que p e nós não temos o conhecimento ou o tempo necessário nem para entender nem muito menos para avaliar criticamente os argumentos com que A sustentou que p; mas sabemos que A é uma autoridade respeitada no assunto e que, se nos apoiarmos em A, não estaremos fazendo nada de inaceitável ou irracional; então, vamos convir que, se A disse que p, então p". Eu estaria tendente a dizer que esse uso pragmático do argumento de autoridade é o uso mais frequente e é o principal responsável pela manutenção da credibilidade desse tipo de argumento.

c) No uso cognitivo, o argumento de autoridade (Se A disse que p, então p) é usado como recurso de convencimento da verdade de p numa situação em que (diferentemente do uso retórico) os falantes estão interessados na verdade de p e em que (diferentemente do uso pragmático) os falantes dispõem do conhecimento e do tempo necessário para examinar os argumentos com que A sustentou que p. Tais situações são exatamente aquelas em que mais se requer que os falantes discutam sobre p apenas com base em argumentos e não aceitem que p ou que não-p em função de qualquer tipo de autoridade. É, portanto, o tipo de situação em que o argumento de autoridade perde todo o seu cabimento.

5. Minha conclusão, em vista dos distintos usos do argumento de autoridade, é que a rejeição da validade desse tipo de argumento se aplica perfeitamente para o uso retórico e para o uso cognitivo, enquanto a defesa da dignidade desse tipo de argumento, feita pela Hermenêutica Filosófica, só é razoável e admissível para o uso pragmático do argumento de autoridade. Se não temos o conhecimento ou o tempo necessário para examinar a verdade de p com base apenas em argumentos e se A é uma autoridade respeitada e reconhecida no assunto em questão, justifica-se apelarmos para a autoridade de A e aceitarmos que, se A disse que p, então p. Nesse caso, o fato de que A é uma autoridade cuja credibilidade passou pelo teste da história conta a favor da aceitação de p. Mas conta, enfatize-se, pragmaticamente, e não cognitivamente. A autoridade de A não prova que p, mas apenas nos dá um bom motivo para aceitar que p na situação em que não temos como discutir argumentativamente se p ou não-p. Não dispondo do conhecimento ou do tempo necessário para discutir se p ou não-p e sabendo que A é uma autoridade reconhecida e respeitada que disse que p, melhor aceitar que p por esse motivo que negar que p sem motivo algum. Mas, toda vez que o interesse pela verdade de p tornar-se cognitivo, e não apenas pragmático, sendo relevante e indispensável realmente saber se p ou não-p, autoridades, mesmo se reconhecidas e respeitadas, não podem ser substitutas de argumentos, de modo que, nesses casos, o argumento de autoridade se torna inaceitável.

Guinada lingüística e Direito

Nessa postagem, examinaremos as repercussões da guinada lingüística para a Ciência do Direito. De início, recordaremos de que se trata a guinada lingüística (1); depois, distinguiremos entre suas repercussões para a filosofia especulativa e para a filosofia prática (2); então, trataremos o tema da Hermenêutica Jurídica (3) e da Teoria da Argumentação Jurídica (4), enfatizando, respectivamente, as posições exemplares de Ronald Dworkin e Robert Alexy.

(1) Chama-se guinada lingüística à transição da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem, mediante o abandono da compreensão do conhecimento como uma apropriação psicológica do objeto, em favor de uma ênfase na possibilidade de fundamentação de enunciados lingüísticos. A guinada lingüística conta com duas vertentes: uma semântica, em que predomina a preocupação com a possibilidade de verificação da correspondência entre enunciados descritivos e estados de coisas no mundo objetivo, e uma pragmática, em que tal preocupação se desloca para a possibilidade de justificação de todos os gêneros de enunciados (descritivos, prescritivos, expressivos) no contexto de comunicação entre pelo menos dois sujeitos.

(2) A guinada lingüística teve várias repercussões sobre a filosofia, mas deve-se distinguir entre suas repercussões na filosofia especulativa e suas repercussões na filosofia prática.

a. Na filosofia especulativa – especialmente, na teoria do conhecimento – a guinada lingüística teve o importante papel de contribuir para a superação do positivismo epistemológico – quer dizer, a concepção do conhecimento como restrito à experiência sensível – e do chamado “mito do dado” – quer dizer, a crença de que a experiência se oferece como um dado, que impressiona a todos igualmente e que prescinde de interpretação para compreender seu significado epistemológico. Ora, a partir do momento em que a ênfase se desloca dos dados da experiência para os enunciados sobre a experiência, e das condições de conhecimento para as condições de verificação, foi preciso perguntar “Que experimento seria tal que pudesse comprovar esse enunciado?” e as dificuldades de responder a essa pergunta sublinharam o caráter hipotético e controvertidamente interpretativo dos enunciados científicos.

b. Na filosofia prática – especialmente, na teoria da ação – a guinada lingüística contribuiu para a superação do modelo exclusivamente teleológico de compreensão da ação – quer dizer, da crença de que toda ação ou tem sentido finalístico ou não tem sentido algum. A tarefa de fundamentar enunciados mostrou que certos enunciados que não podem ser fundamentados teleologicamente – não se pode apontar o fim para a o qual se prestariam – podem, contudo, ser fundamentados de outras formas – por exemplo, com base em valores, normas, estados de consciência etc. A fundamentabilidade não-teleológica desses enunciados serviu para ampliar o campo da teoria da ação, de modo a incluir ações regidas por normas, ações dirigidas a valores, ações expressivas etc.

(3) Na Hermenêutica Jurídica – quer dizer, aquela parte da teoria da interpretação de textos voltada para as normas jurídicas – foi especialmente importante que a guinada lingüística tenha implodido o modelo positivista de ciência – que fazia que os juristas tratassem as normas como “dados de fato” –, permitindo, assim, que viesse à tona um modelo verdadeiramente normativo de interpretação. Passa-se da interpretação mais “fiel” para a mais “correta”, o que permite evidenciar novamente as relações entre uma hermenêutica jurídica satisfatória e outros terrenos vizinhos, como a política, a ética e a moral. Ronald Dworkin, por exemplo, enfatiza que é ingênua a compreensão do direito como dado de fato e que as controvérsias entre seguir a lei ou afastar-se dela devem ser substituídas por discussões sérias acerca do que as leis realmente significam e como devem ser interpretadas. No seu modelo, assume-se que cada enunciado normativo pode receber vários interpretações e seu procedimento de “interpretação construtiva” tenta uma leitura axiológica das normas evitando os riscos da arbitrariedade valorativa.

(4) Na Teoria da Argumentação Jurídica – quer dizer, aquela parte da teoria da argumentação que se ocupa da fundamentação de enunciados jurídicos – foi mais importante a implosão da compreensão exclusivamente teleológica da ação. Assim, a escolha valorativa entre argumentos concorrentes não precisa ser justificada por algum tipo de “utilidade”, mas pode recorrer diretamente a uma fundamentação normativa. Robert Alexy, por exemplo, mostra que nenhum recurso metodológico permite alcançar para cada caso uma única decisão, de modo que escolhas devem ser feitas e justificadas. Aposta numa teoria do discurso jurídico para sustentar teoricamente a empresa da justificação nos âmbitos judicial e dogmático.