Por que o direito?

Introdução

A maioria de nós está tão acostumada com a presença constante do direito em praticamente todas as esferas da vida que jamais chegou a perguntar-se se este é o melhor estado de coisas possível, isto é, se acaso a vida não seria melhor caso não fosse regulada pelo direito ou caso fosse regulada por outra coisa. É por isso que, quando alguém levanta a questão sobre se o direito é realmente necessário ou se é, pelo menos, a melhor alternativa disponível, a pergunta nos soa um tanto estúpida e despropositada. De imediato tentamos formular uma resposta que mostre exatamente o quão absurda é a pergunta, algo que seja ao mesmo tempo definitivo e óbvio, para simplesmente encerrar o assunto. Creio que a resposta que ocorre em primeiro lugar à maioria de nós é alguma variante da seguinte: É evidente que o direito é necessário, pois, sem ele, não haveria paz, nem ordem, nem segurança, cada um faria o que bem entendesse e quisesse e o resultado seria o caos social completo.

Um ponto interessante dessa resposta é que ela faz uma disjunção entre direito e caos: Ou há direito, ou há o caos. Como o contrário do caos não é o direito, mas sim a ordem, o que a resposta supõe é que só pode haver ordem por meio do direito ou, o que é o mesmo, que a única ordem social possível é uma ordem jurídica. Ao deixarmos explícita essa premissa do argumento, tornamos o argumento inteiro claro: Sendo a ordem preferível ao caos e só sendo a ordem possível por meio do direito, é preferível que exista o direito. Sendo assim, o argumento seria impecável e de fato mostraria que a pergunta sobre a necessidade do direito é absurda caso a premissa que o sustenta – de que a única ordem social possível é a ordem jurídica – fosse verdadeira. Mas isso está longe de ser óbvio. Há, na verdade, um número de exemplos, alguns históricos, outros cotidianos, de que nem toda ordem é ordem jurídica e de que nem toda ausência de direito leva ao caos. Porém, antes de examinarmos os exemplos que desafiam aquela premissa, precisamos estar certos de havê-la entendido corretamente.

Seria um erro entender a premissa de que a única ordem social possível é uma ordem jurídica no sentido de que para haver ordem é preciso haver normas. Embora essa tese também possa ser desafiada por contraexemplos, não precisamos por ora nos preocupar com eles, podemos assumir que a tese está certa e admitir que, de fato, para haver ordem é preciso haver normas. Mas disso ainda não se seguiria que tais normas tivessem que ser jurídicas. Há outros tipos de normas além das jurídicas, como as normas morais, as normas de etiqueta, as normas técnicas, os meros costumes, as convenções livremente estipuladas etc. Assim, se tomarmos o caso das normas morais, poderíamos imaginar que uma sociedade em que a convivência fosse regida por normas morais seria ordenada, desde que tais normas fossem aceitas e obedecidas. Nesse caso haveria uma ordem moral, e não jurídica.

Dizer que só pode haver ordem jurídica é dizer que uma ordem moral, embora logicamente possível, é empiricamente impossível. Costumamos dizer isso porque consideramos que as normas morais não teriam eficácia bastante. Como o elemento que consideramos que dá às normas jurídicas uma eficácia que as normas morais não têm é a coerção, devemos considerar a premissa de que só é possível uma ordem jurídica como querendo dizer que a única ordem possível é uma ordem regulada, sim, por normas, mas acima de tudo garantida pela coerção. A pergunta: “Por que o direito?” se converte, pois, na pergunta: “Por que a coerção?”. O argumento do parágrafo anterior ficaria reformulado assim: A ordem é preferível ao caos; não pode haver ordem sem normas que sejam eficazes; normas só se tornam eficazes por meio da coerção; logo, é preferível que haja coerção. A premissa desse argumento que submeteremos a exame crítico por meio de contraexemplos é a terceira, a de que normas sociais só se tornam eficazes por meio da coerção.

Contraexemplos: Ordens não Coercivas

Vejamos um primeiro exemplo: o mercado. Ora, para que o mercado funcione, são precisas várias condições. Algumas delas são garantidas pelo direito, como a proteção da propriedade e os padrões das transações comerciais aceitáveis. Mas outras se realizam, por assim dizer, espontaneamente. Tomemos o caso dos preços. Para haver troca comercial entre fornecedor e consumidor, é preciso alcançar o equilíbrio entre o preço que o fornecedor gostaria de cobrar (o mais alto possível) e o preço que o consumidor gostaria de pagar (o mais baixo possível). Se o preço do produto for o que o fornecedor gostaria, não compensaria para o consumidor comprar; se for o que o consumidor gostaria, não compensaria para o fornecedor vender. É preciso que o preço não seja nem tão alto quanto quereria o fornecedor, nem tão baixo quanto quereria o consumidor, mas fique, por assim dizer, num ponto médio entre os dois extremos, um ponto que torne a transação atraente para os dois. Esse ponto médio, no entanto, não é fixado por normas, nem é garantido por sanções. Ele é alcançado espontaneamente, segundo a lei de oferta e procura (uma lei econômica, e não jurídica). Ninguém obriga o fornecedor a vender o produto por preço mais alto ou mais baixo. Ocorre apenas que, se pedir caro demais, não vai vender e vai quebrar; e, se pedir baixo demais, não vai ter retorno do investimento e também vai quebrar. Por força desses constrangimentos, que são econômicos, e não jurídicos, o preço de transação acaba atingindo um ponto médio, que permite ao mesmo tempo a venda e a continuidade do negócio. O caso dos preços é um exemplo de ordem que não é jurídica, uma ordem social que não se alcança por força de normas jurídicas.

Consideremos agora um segundo exemplo: a amizade. Uma amizade estável, duradoura e satisfatória para ambas as partes precisa ter uma ordem. Se na relação entre os amigos, cada um fizer em relação ao outro o que bem entender e quiser, é pouco provável que a amizade dure por muito tempo. Por isso, numa amizade existem normas, mesmo que não tão explícitas e precisas quanto as normas jurídicas. Um amigo não pode simplesmente abandonar o outro, não vê-lo, não dar notícias e não visitá-lo, dar demonstrações de que companhia do amigo lhe é desagradável ou menos valiosa que a maioria das outras coisas. Um amigo também não pode intencionalmente ofender o outro, causar-lhe dano ou perigo e mostrar-se indisponível para prestar-lhe ajuda ou atenção. Qualquer um que falhasse em todos esses pontos seria cobrado, com razão, pelo seu amigo, acusado de ser, no fim das contas, um mau amigo. Isso quer dizer que há normas regulando a amizade. Mas essas normas não são garantidas por meio de coerção. Elas são cumpridas pelo amigo na maioria das vezes sem nenhum esforço, por decorrência apenas da empatia e do afeto que nutre pelo outro. Mesmo quando observadas a contragosto, não precisam da ameaça da coerção, bastando a experiência interior de dever, de culpa ou de remorso ou ainda a simples possibilidade de perder o amigo. A amizade é, novamente, um exemplo de ordem social que se realiza sem a necessidade do direito.

Encerremos essa lista de contraexemplos com um terceiro: os jogos de competição. Muitos jogos envolvem a disputa entre adversários por uma vitória que necessariamente só pode caber a um deles, com exclusão do outro. Tais jogos só são possíveis e só proporcionam a carga visada de desafio, esforço, superação e prazer se forem regidos por normas e se essas normas forem igualmente observadas por ambos os jogadores. Também aqui, nos jogos de competição, é necessária uma ordem baseada em normas, mas nesse caso, novamente, tais normas não precisam da coerção para serem eficazes. Cada jogador respeita as normas do jogo, sob pena de não estar mais jogando aquele jogo, e sim alguma versão distorcida dele. A vitória só faz sentido se for obtida dentro das normas do jogo, pois só nesse caso é que ela prova que um deles foi, pelo menos naquela ocasião, melhor jogador que o outro. Novamente se tem um caso em que há ordem, mas não uma ordem jurídica. Ou, o que é o mesmo, em que da ausência do direito não resulta o caos.

Antes de examinarmos a força desses exemplos e o que podemos aprender com eles, devemos recordar que excluímos um exemplo histórico, que, se aceito, poderia ser bastante persuasivo. Trata-se do caso das comunidades primitivas, em que a maioria das normas tem caráter tradicional e religioso e é, contudo, observada pela quase totalidade do grupo social na quase totalidade das situações. Nesses grupos há um número baixo de violações às normas e em alguns casos não se tem nenhuma notícia de uso da coerção para garantir sua eficácia. A sacralidade das normas, o prestígio dos líderes, a força da tradição são suficientes para que as normas sejam obedecidas e a ordem, sustentada. Se aceito, esse exemplo seria bastante persuasivo, porque, então, não se estaria dizendo que seria possível, numa realidade alternativa ainda não testada, que a ordem social pudesse existir sem a coerção; se estaria dizendo, em vez disso, que tal situação não apenas é possível, mas já foi e continua sendo real para muitos grupos sociais ao redor do mundo, fornecendo uma espécie de prova definitiva de que existem outros meios de preservação da ordem social que não a coerção.

O motivo por que o excluímos é que existe uma antiga controvérsia acerca da ausência ou não de direito nas sociedades primitivas. Poder-se-ia alegar que nelas se encontra uma forma também primitiva de direito, não escrito, costumeiro, passado pela educação, fundado na religião e na tradição, mas ainda assim direito, pois, segundo quem defende esse ponto de vista, nestas sociedades os casos de violação, por raros que sejam, são tratados como passíveis de punição, a qual é aplicada por vezes de modo severo e desproporcional, mostrando que, mesmo nessas sociedades, a coerção está presente como última garantidora da eficácia das normas e, assim, da ordem social. Eu estaria inclinado a ver de outra maneira, pois nessas sociedades a própria punição do violador é tão religiosa e tradicionalmente necessária quanto a própria norma violada. Em tais sociedades, portanto, há, sim, punição do violador, mas não há propriamente coerção, no sentido de uma técnica de controle da conduta por meio da ameaça de um mal. A punição não é uma técnica de garantia da eficácia da norma, mas sim uma resposta ao caráter sacrílego da violação. É, por assim dizer, o passo a ser executado no ritual em vista de uma violação. Mas, como esse exemplo seria, pelos motivos referidos, objeto de controvérsia, não o usarei nessa ocasião. Apenas quero deixar no ar a possibilidade de que em sociedades primitivas exista ordem social sem coerção.

Voltemos aos exemplos apresentados. Se no mercado, na amizade e no jogo pode haver ordem sem coerção, então a premissa de que a única ordem possível é uma ordem jurídica precisa ser revista. Há ordens empiricamente possíveis que não são baseadas em normas jurídicas, nem garantidas por coerção. Sendo assim, a ideia de que o direito seria o único meio pelo qual manter uma ordem social está refutada. Isso não quer dizer que o direito não seja necessário. Essa tese não precisa ser abandonada. Podemos dizer que, agora, ela não pode mais ser defendida numa versão forte – só o direito garante a ordem –, mas poderia ainda, quem sabe?, ser defendida numa versão fraca – o direito garante uma ordem mais estável e duradoura que outras alternativas. Isso seria possível alegando que o direito, ao basear-se na coerção, depende menos de circunstâncias contingentes e instáveis do que as outras alternativas.

Direito em Comparação com Alternativas não Coercivas

Nos três exemplos, algumas circunstâncias objetivas e subjetivas precisam ocorrer para que a ordem social não coerciva se realize. No caso dos preços, é preciso que o mercado não esteja numa situação especial de escassez ou superabundância do produto, pois em caso de escassez o preço se tornaria muito mais alto que o ponto médio, enquanto em caso de superabundância, se tornaria muito mais baixo. É nesse tipo de caso que o Estado costuma intervir, mediante coerção, para rebalancear as condições, de modo que não se pode dizer que o mercado é inteiramente autossuficiente para assegurar uma ordem não coerciva que seja estável e duradoura. Ainda que um economista libertário afirme que, mesmo sem qualquer intervenção do Estado, passado algum tempo, falidos alguns negócios, ultrapassadas algumas penúrias, o mercado voltaria por si mesmo ao ponto de equilíbrio (o que é economicamente controverso, para não dizer moralmente irresponsável), não se pode seriamente preferir o retorno lento e penoso ao equilíbrio em detrimento do alívio imediato e menos penoso produzido pela intervenção coerciva. Dessa forma, o direito apareceria como preferível ao mercado, porque capaz de manter a ordem mesmo sob condições objetivas não ideais.

No caso da amizade e do jogo, as condições que precisam estar presentes são subjetivas. O amigo precisa sentir empatia e afeto pelo outro, a ponto de querer ser seu amigo. No momento em que tais disposições subjetivas deixarem de existir, o potencial da amizade para criar uma ordem não coerciva deixa de existir também. O jogador precisa querer jogar e querer ganhar apenas dentro das normas do jogo. Isso depende do quanto dá mais importância ao jogo e a uma vitória limpa do que dá a outras coisas. No momento em que tais outras coisas ganhassem mais relevo que o jogo e suas normas, o potencial do jogo para criar uma ordem não coerciva entre os jogadores desapareceria. Aqui uma nova vantagem do Direito: ele não requer dos indivíduos que eles tenham empatia e afeto por seus companheiros nem que queiram cumprir as normas, mas pode, através da coerção, impor-se independentemente de tais condições subjetivas. O direito cobre um âmbito mais amplo de situações e oferece garantias mais seguras e duradouras na exata medida em que depende de um número bem menor de condições objetivas e subjetivas.

Isso não quer dizer, claro, que o direito não dependa de condições objetivas e subjetivas também. Basta ver como o direito penal, por exemplo, para ser eficaz depende de um aparelho policial, judiciário e penitenciário eficientes. Assim como os direitos civis, por exemplo, se tornaram realmente mais efetivos quando os indivíduos e grupos afetados e perseguidos tomaram nas mãos a tarefa de protestar politicamente contra as violações que sofriam e de defender juridicamente seus direitos, o que parece indicar que algum tipo de consciência cívica e de iniciativa política é requerida dos titulares desses direitos. Mas isso ainda não coloca o direito na mesma condição das outras alternativas. O direito não requer um cenário objetivo ideal para funcionar, porque funciona relativamente bem mesmo em cenários não ideais (embora não funcione em cenários extremamente não ideais, como criminalidade e terrorismo generalizados e guerras civis, por exemplo); da mesma forma, não depende de disposições dos indivíduos uns em relação aos outros (exceto certa dose mínima de respeito e tolerância cívica) nem de disposição voluntária de obedecer às suas normas (exceto certo grau mínimo de legitimidade das normas e instituições). Ao servir-se da coerção, o direito ganha em eficácia na medida em que diminui sua dependência em relação a condições objetivas e subjetivas favoráveis.


Direito em Comparação com a Moral

Assim do ponto de vista funcional, o direito leva vantagem porque, através do recurso à coerção, se descola das instáveis condições objetivas e subjetivas que limitam o âmbito de influência das outras alternativas. Contudo, essa vantagem do direito do ponto de vista funcional pode ser uma desvantagem do ponto de vista normativo, isto é, o ponto de vista do que é certo ou errado. Ao longo de todo o texto, temos adotado a perspectiva funcional, para a qual o que importa é manter a ordem, e simplesmente isso, não importa a que preço ou de que forma. Mas, se é verdade que, entre a ordem e o caos, é preferível a ordem, é verdade também que entre a ordem que se impõe apenas pela força e a ordem que é fruto da liberdade, a última é preferível à primeira. E é aí que a ideia de uma ordem moral volta a aparecer em nossa discussão. Afinal, numa ordem moral haveria adesão racional dos indivíduos a um conjunto de normas e obediência livre às suas imposições. Uma ordem moral conciliaria a plena ordem com a plena liberdade e se mostraria, do ponto de vista normativo, preferível a uma ordem jurídica.

Precisamos entender melhor o que estamos propondo discutir aqui. Em primeiro lugar, é preciso que fique claro que, ao nos referirmos a uma ordem moral, queremos dizer uma ordem social a partir de normas morais, mas não normas morais quaisquer, uma mistura irracional e confusa de tabus, superstições e preconceitos. Queremos dizer uma moral racional, que todos pudessem compreender e aceitar sensatamente como condições de exercício racional de sua liberdade. Não entramos aqui no mérito sobre se uma tal moral existe ou é alcançável, nem sobre qual seria seu conteúdo e seu alcance. Apenas supomos, por hipótese, que seria possível alcançar um consenso racional sobre um conjunto suficientemente amplo de normas morais a ponto de que a convivência entre as pessoas pudesse ser inteiramente regulada por tais normas, dando origem a uma ordem moral. Gostaríamos que fizéssemos todos o esforço de aceitar essa hipótese para que examinemos em seguida sua implicação para a questão principal.

A questão principal, por sua vez, seria saber se, do ponto de vista normativo (abrindo mão de questões de eficácia e ficando apenas no âmbito das questões de correção), uma ordem moral daquele tipo seria melhor que uma ordem jurídica. Pois, se chegarmos à conclusão de que sim, de que uma ordem moral seria normativamente preferível a uma ordem jurídica, então teremos que concluir que o único motivo para preferir uma ordem jurídica a uma ordem moral tem a ver com a eficácia e é puramente funcional. Contudo, a consequência de chegar a essa conclusão seria abraçar uma variante de jusnaturalismo, porque, então, como uma ordem que é fruto da liberdade é preferível a uma ordem que se impõe apenas pela força, a via para fazer com que o direito correspondesse cada vez mais à ideia de uma ordem de liberdade seria que ele incorporasse na maior medida possível as normas da moral, acrescentando-lhes o elemento que garante a eficácia, que é a coerção. A ordem moral seria uma espécie de modelo em que o direito teria que se espelhar para ser normativamente aceitável. Essa é exatamente a base das concepções dualistas do jusnaturalismo moderno.

Se, contudo, mostrarmos que a ordem jurídica é também normativamente preferível a uma ordem moral, poderemos afastar essa consequência jusnaturalista. Tal tarefa parece à primeira vista não só difícil, mas um verdadeiro contrassenso. Como mostrar que a ordem jurídica é normativamente preferível à ordem moral, se o ponto de vista normativo é essencialmente um ponto de vista moral? Não seria como tentar mostrar que o céu é mais azul que a própria cor azul ou que um traço no papel é mais retilíneo que uma reta? Não seria, enfim, um empreendimento absurdo e condenado ao fracasso? Bem, acreditamos que não. Vamos tentar provar isso usando o argumento, inspirado em Habermas, de que um ponto de vista normativo não precisa necessariamente ser um ponto de vista apenas moral e o argumento, também inspirado em Habermas, mas indo além dele, de que o direito consegue fazer mais justiça ao nexo entre autonomia privada e autonomia pública que a moral e consegue manter mais a tensão entre facticidade e validade, o que lhe garante maior potencial emancipatório. Dessa maneira pretendemos mostrar que uma ordem jurídica é, de fato, não apenas funcionalmente, mas também normativamente preferível a uma ordem moral, permitindo-nos, então, abrir mão da imagem dualista de uma ordem jurídica que deve se esforçar para corresponder a uma ordem moral que lhe é normativamente superior. Faremos isso na próxima postagem sobre esse assunto.

Debatendo liberdade, autonomia e paternalismo

Essa postagem é um desenvolvimento da anterior. Dedica-se ao tema da liberdade, para primeiro expor o quadro teórico-conceitual dentro do qual se pensa a liberdade na democracia e depois responder, dentro desse quadro, às objeções e perguntas levantadas nos comentários à postagem "Democracia e Paternalismo".

No pensamento moderno, o mundo é pensado como um conjunto de fenômenos encadeados uns aos outros segundo nexos de causalidade. Cada fenômeno que ocorre é efeito de uma causa anterior e causa de um efeito posterior. Quando uma bola de bilhar se move em direção a outra, esse fenômeno é efeito, por exemplo, de o jogador haver batido na bola com o taco e é causa, por exemplo, de a segunda bola mover-se em direção à caçapa do canto. Esse encadeamento causal dá aos fenômenos uma unidade inteligível e permite que os chamemos, em seu conjunto, de "mundo".

Contudo, se os atos dos homens são também fenômenos, eles não estão, em princípio, isentos do encadeamento causal. São também eles causas de efeitos posteriores e efeitos de causas anteriores. Entre essas causas anteriores estão a volição e a escolha. Assim, se perguntamos porque a primeira bola moveu a segunda, podemos responder que foi porque ela foi, por sua vez, movida pelo taco do jogador. E, se perguntamos por que o jogador moveu seu taco de modo a atingir a bola, podemos responder que ele o fez porque assim quis e assim escolheu fazer.

Agora, se perguntamos por que o jogador quis e escolheu mover o taco para bater na bola e respondemos que foi porque queria ganhar o jogo (competitividade) e assim conseguir a quantia que havia apostado contra o outro jogador (ambição), estamos entrando numa via perigosa. Perigosa porque, ao tratar as volições e escolhas humanas como fenômenos como outros quaisquer, produzidos por causas anteriores, estaremos igualando a ação humana a um fenômeno causalmente explicável e, dessa forma, estaremos à primeira vista eliminando o espaço de liberdade da ação. Se dermos alguns passos adiante nessa direção, chegaremos à concepção segundo a qual o ser humano não é livre, pois tem suas ações determinadas causalmente pela interação entre circunstâncias (as condições que ele encontra) e egoísmo (uma tendência de traçar fins de auto-satisfação e usar as circunstâncias em seu redor para atingir esses fins).

O nome dessa concepção é necessitarismo: não há nada livre, tudo é necessário (quer dizer, determinado causalmente), inclusive a ação humana. Para o necessitarismo, a ideia de que uma ação foi livre é um absurdo e provém de uma percepção distorcida do homem acerca de suas próprias volições e escolhas. É que como o eu se identifica com essas volições e escolhas, a ponto de chamá-las de minhas, tem a ilusão de que é ele a causa desses fenômenos, vendo-se como uma espécie de "causa livre", algo que causa outras coisas sem ser causado por coisa alguma. O eu não se apercebe que as volições e escolhas são também elas causadas por circunstâncias e paixões que ele não escolheu e dos quais nem sempre é inteiramente consciente. Esse erro de autocompreensão seria o motivo de eu me ver, equivocadamente, como um agente livre.

Opõe-se a essa concepção uma outra, chamada libertarismo (libertarismo metafísico, e não libertarismo político, que é outra coisa). Para os libertaristas, as ações humanas (não todas, mas pelo menos algumas delas) são livres, no sentido de serem causadas por volições e escolhas do eu, que por sua vez não foram causadas por coisa alguma. O meio de refutar o necessitarismo é refutar o egoísmo: Se todas as volições e escolhas humanas puderem ser explicadas pelo egoísmo, então todas as volições e escolhas humanas são causadas por causas estranhas ao eu. Por isso, para responder ao desafio do necessitarista, o libertarista precisa mostrar que há (pelo menos algumas) volições e escolhas não egoístas. O modo como o libertarista tenta fazer isso é mostrando que há uma razão prática, no sentido de uma capacidade do homem de agir segundo os ditames de sua razão, mesmo quando estes divergem dos ditames do egoísmo.

Nessa linha de argumento, a ação egoísta é racional em sentido teórico, ou racional quanto aos meios. Seu fim é egoísta (movido por paixões e, por isso, irracional). Mas os meios que emprega, na medida em que são aqueles aptos a realizar o fim pretendido, são racionais. Já a ação não egoísta é racional em sentido prático, pois tanto seus fins quanto seus meios são racionais. Essa ação não egoísta ou prático-racional seria a ação moral. É assim que a questão de metafísica (Existe a liberdade? Ou melhor: Em que condições se pode dizer que uma ação é livre?) se converte numa questão de ética (Existe a ação moral? Ou melhor: Em que condições se pode dizer que uma ação é moral?). Na ação moral, defende o libertarista, o homem se eleva acima da natureza, quebra o mero encadeamento causal, deixa de ter sua ação determinada por causas alheias à sua vontade e passa a determinar-se a si mesmo em sentido pleno. Ao vencer o egoísmo, o homem se torna virtuoso em sentido moral e livre em sentido metafísico.

Essas duas posições metafísicas (necessitarismo e libertarismo) estão por trás da distinção política entre dois tipos de liberdade: a liberdade negativa (liberdade como independência, ou ausência de coerção exterior) e liberdade positiva (liberdade como autodomínio, ou ausência de coerção interior). Quem é necessitarista acredita que as volições e escolhas humanas, tais como todos os demais fenômenos no mundo, estão presos ao encadeamento causal e são determinados por causas anteriores; por conseguinte, aceita a teoria do binômio circunstâncias/egoísmo e pensa que a única liberdade de que se pode falar com bom senso é a liberdade aparente, que consiste em que as ações de um agente tenham provindo de suas próprias volições e escolhas, sem interferência sobre estas da coerção de terceiros. Tal liberdade é a liberdade negativa (como ausência de coerção exterior), preferida pelos liberais. Pretender, contudo, que tais volições e escolhas não tenham sido, por sua vez, determinadas por outras causas anteriores seria querer demais, seria ir além do que é racionalmente aceitável.

Já quem é libertarista acredita que algumas volições e escolhas humanas escapam ao encadeamento causal dos fenômenos em geral e são verdadeiramente livres em sentido metafísico; por conseguinte, rejeita que o binômio circunstâncias/egoísmo possa explicar todas as volições e escolhas humanas. Propõe, para além do egoísmo, uma outra fonte de volições e escolhas, que seria a razão prática, capaz de ditames não apenas não egoístas, mas até por vezes contrários ao egoísmo. Para o libertarista, não basta a liberdade negativa, porque, mesmo estando ausente qualquer coerção exterior, o eu poderia ainda ser vítima da coerção interior de seu egoísmo, o qual atuaria como verdadeira causa determinante de suas ações. Seria preciso ir além e formar o indivíduo para que ele seja capaz de agir moralmente, obedecendo aos ditames da razão prática, conquistando, assim, inteiro domínio sobre si mesmo e assumindo inteira determinação de suas ações. Tal liberdade é a liberdade positiva (como ausência de coerção interior), preferida pelos republicanos. Para estes, portanto, a verdadeira liberdade exige tanto a não coerção exterior quanto a virtude moral.

Exposto esse quadro teórico-conceitual, posso agora retomar algumas das observações que fiz nos comentários à postagem anterior e responder a algumas das perguntas e opiniões que os leitores registraram naquele mesmo espaço. Não faço, contudo, referências nominais aos leitores, pelo que espero que não se importem ou que me perdoem.

Eu fiz uma distinção entre autonomia como direito e autonomia como fato. Permitam-me citar o que disse naquela ocasião:

Como direito, a autonomia é pressuposta. Isso quer dizer que, por mais heterônoma que a pessoa de fato seja, ela, a partir de certa idade (aqui tomada como marco temporal convencional), será considerada autônoma para fins morais, jurídicos e políticos. Agora, como fato, a autonomia é desenvolvida e conquistada, quase nunca completamente, ao longo de uma vida inteira. Como fato, a autonomia depende de experiência, conhecimento, informação, formação e independência financeira. Tais coisas precisam ser fomentadas na pessoa para que a forma da autonomia pressuposta possa ser aos poucos preenchida pelo conteúdo da autonomia real. O que não se pode é tomar a autonomia como fato como requisito para gozar da autonomia como direito. Toda vez que se faz isso, abre-se caminho para o paternalismo de uma classe que se considerará mais autônoma e capaz de tomar decisões melhores que o restante, ainda não autônomo, da sociedade.

Creio que posso agora precisar melhor essa distinção. A autonomia como direito tem relação direta como a liberdade negativa. A partir de certa idade, o agente pratica ações que se consideram livres toda vez que não tiverem sido exteriormente coagidas, tendo resultado, apenas, das volições e escolhas do próprio agente. Se essas volições e escolhas são, por sua vez, determinadas por outras causas, alheias à vontade e talvez até à consciência do agente, isso não vem ao caso. Dessa forma trabalha o liberalismo, que, porque parte do necessitarismo, chegando ao egoísmo, considera que todas as volições e escolhas humanas são determinadas por causas estranhas ao eu, não havendo, portanto, diferença entre a volição e escolha de fazer certa coisa após cuidadosa reflexão e a mesma volição e escolha tomada por impulso, influência, manipulação etc. Diferença há apenas se o agente é coagido por outro agente, porque aí a ação não terá sido resultado da sua volição e escolha, e sim das de outrem.

Para quem acredita nisso, os exemplos da esposa controlada pelo marido que a sustenta, do fiel controlado pela fé em que acredita, da pessoa carente controlada por aqueles que lhe prestam assistência etc., não seriam contra-exemplos relevantes. A menos que a esposa esteja sendo coagida pelo marido a agir de certa maneira; a menos que o fiel esteja sendo coagido pelos sacerdotes ou correligionários a agir de certa maneira; a menos que a pessoa carente esteja sendo coagida pelos que lhe prestam asssistência a agir de certa maneira; enfim, a menos que esteja havendo não influência, persuasão, manipulação, mas sim propriamente coerção (mediante violência ou ameaça), o agente será considerado autônomo ou livre no sentido fraco e negativo com que o necessitarismo se contenta.

Já o que chamei de autonomia como fato se aproxima mais da liberdade positiva. Nesse caso, exige-se, além da não coerção exterior, a não coerção interior, em que se destaca a não coerção pelo egoísmo, mas também se poderia encaixar a não coerção pela ignorância, pelo erro, pelo preconceito, pela influência, pela manipulação, pelo hábito etc. Tais coisas, é importante notar, só fazem diferença para o libertarista. Para o necessitarista, uma escolha feita após reflexão e uma escolha feita por influência de um discurso manipulador ou de crenças equivocadas são escolhas igualmente livres, no sentido de não coagidas exteriormente. Para o libertarista, há boa diferença entre elas. Numa, o sujeito é ativo, noutra é passivo. Numa, ele determina as suas ações, noutra suas ações são determinadas por forças alheias a ele. Por isso, para o libertarista republicano, seria desejável que a formação do indivíduo e do cidadão o tornasse apto para agir segundo os ditames de sua razão prática, tornando-o, assim, verdadeiramente livre.

Para quem defende essas ideias, os referidos contra-exemplos são relevantes. A esposa, na medida em que depende financeiramente do marido, deveria ser considerada não livre, porque se encontra em situação especialmente vulnerável à influência, manipulação e controle por parte dele. O crente religioso que antepõe sua fé à própria razão (o chamado fanático) também não seria livre, porque sua adesão irrefletida aos ditames de sua crença e de seus sacerdotes o tornaria inapto a obedecer aos ditames da razão prática. A pessoa carente que depende dos que lhe prestam assistência também seria não livre, na medida em que não poderia voltar-se contra os interesses e comandos da mão que o alimenta. Essas considerações ajudam a entender por que os republicanos do passado foram favoráveis à exclusão das mulheres, dos clérigos, dos analfabetos e dos pobres do espaço público. É que, para eles, para votar é preciso ser livre, e para ser livre é preciso não estar em nenhuma dessas situações de vulnerabilidade a outros ditames que não os da própria razão.

Esses esclarecimentos ajudam também a entender qual parte da concepção de liberdade positiva é uma construção sócio-histórica e qual parte, não. É claro que o que conta como ignorância, erro, egoísmo, preconceito etc. muda de época para época e de sociedade para sociedade. Mas a ideia de que, para ser livre, é preciso escapar à influência dessas coisas é uma constante. Por exemplo, a suposta superioridade de homens sobre mulheres foi no passado considerada verdadeira (a não adesão à qual contaria, então, como ignorância ou erro) e é hoje considerada falsa (a adesão à qual contaria, então, como erro ou preconceito). Isso de fato muda socio-historicamente. Mas não se pode dizer o mesmo da ideia de que quem age levado por um erro não está agindo livremente. O que conta como erro muda; mas o peso que, na perspectiva libertarista, o erro tem para a liberdade não muda. As perguntas "O que conta como egoísmo?", "O que conta como preconceito?", "O que conta como manipulação?" etc. recebem diferentes respostas de época para época e de sociedade para sociedade. Mas os libertaristas de todos os tempos e lugares concordam que estar isento de egoísmo, de preconceito, de manipulação etc. é necessário para ter volições e escolhas livres.

Por fim, uma questão que vai ao encontro de várias das perguntas e desafios levantados nos comentários. Vimos que, para os libertaristas, a ação livre é não apenas aquela que é exteriormente não coagida, mas também a que é interiormente não coagida, ou seja, causada por volições e escolhas livres, no sentido de isentas de egoísmo, de ignorância, de erro, de manipulação etc. e determinadas apenas pela razão prática. Ora, supondo, por ora, que o libertarista tenha razão, ele apenas teria provado a possibilidade metafísica de uma ação inteiramente livre. Isso ainda não prova que essa ação seja socialmente possível. Em outras palavras, teríamos que nos perguntar quais seriam as condições sociais necessárias para a formação de um agente livre em sentido positivo e se tais condições são viáveis de serem encontradas ou produzidas hoje. Afinal, seria possível que um libertarista aceitasse a ideia de que o homem só é livre quando é capaz de agir segundo os ditames de sua razão prática, mas recusasse a ideia de que, nas condições sociais de hoje em dia, isso seja possível. Ele poderia achar que, na sociedade contemporânea, o homem está sempre submisso a poderes externos e vulnerável a influências ideológicas, de modo que sua capacidade de ser livre se vê complemente embotada (parecem pensar assim muitos socialistas, comunistas, anarquistas etc.). Seria, por assim dizer, um libertarista quanto à possibilidade metafísica de liberdade, mas um anti-libertarista quanto à possibilidade social da liberdade, ao menos nas circunstâncias atuais.

Essa é uma reflexão importante porque às vezes a pergunta pelas condições sociais da liberdade positiva não é levada às suas últimas consequências. Ora, é verdade que a mulher sustentada pelo marido e a pessoa carente assistida por outros não é livre exatamente na medida dessa dependência. Mas daí não se segue que devamos assumir ingenuamente que a pessoa que trabalha e provê o próprio sustento é livre. Talvez seja livre para investir e consumir o que ganha sem pedir permissão de terceiros, mas essa é uma liberdade muito restrita. Se ganha pouco, é muito pouco livre. Se ganha muito, precisa seguir trabalhando ou investindo num volume e ritmo tais que mantenham sua riqueza. Mas isso lhe tira tempo, o impede de conviver com as pessoas de quem mais gosta e de fazer o que mais lhe dá prazer. Nesse sentido, é até menos livre que quem ganha pouco. O ideal, parece, seria um regime em que cada um tivesse a garantia de que, em troca de uma quantidade não exagerada (no sentido de não maior que o compatível com outros objetivos valiosos de vida) de trabalho, receberá uma quantidade não insuficiente (no sentido de não menor que o necessário para realizar objetivos valiosos de vida) de dinheiro. Mas isso exige um sistema que não seja o capitalismo, ou pelo menos não nenhum sistema que até hoje tenha recebido esse nome.

Da mesma forma, podemos perceber que o fanático religioso não é livre em sentido positivo, mas daí não se segue que o indivíduo laico médio o seja. Se suas crenças não vêm da religião, elas certamente vêm de alguma outra fonte, como a ciência, a imprensa e a cultura circundante. Se a ciência não for livre (o que implica inclusive livre de pressões do mercado e do Estado, livre de preconceitos e ideologias, livre de tradicionalismos estéreis e de modismos vazios etc.), se a imprensa não for livre (não apenas livre de coerção e censura, mas livre de interesses particularistas, livre de monopólios e jogos de prestígio e poder, livre de futilidades e preconceitos etc.) e se a cultura circundante não for livre (em todos esses sentidos referidos), tampouco será livre o agente que se guie por essas fontes de crença. Mesmo que se fale da possibilidade de o agente manter uma postura crítica em relação a essas fontes de informação - o que é um fato -, não se pode acreditar que negar o que diz a ciência, a imprensa e a cultura circundante com base em intuições, achismos e idiossincrasias seja lá grande vantagem em termos de racionalidade. Seria preciso contrapor a fontes de informação distorcidas outras fontes de informação menos distorcidas, o que pode simplesmente não estar à disposição do agente. Novamente, parece que seria necessário um outro sistema social para tornar possíveis fontes de informação mais livres e confiáveis que as atuais, o que aponta novamente para uma profunda reforma do tipo de sistema político em que vivemos.

Na medida em que as condições sociais da liberdade positiva nem sempre estão presentes e precisam, por isso mesmo, ser produzidas, percebe-se que a liberdade individual positiva só pode existir onde exista um sistema político-econômico-cultural que a torne possível. Criticar a esposa economicamente dependente, o fanático religioso ou o cliente do assistencialismo estatal como pessoas não livres está correto, mas não pode obscurecer o fato de que os assim considerados livres em sentido positivo tampouco o são e só o poderiam ser sob condições sociais totalmente outras.

As características formais do Direito moderno

Introdução

Nosso objeto de estudo é o Direito moderno, que precisa ser adequadamente caracterizado. Contudo, o Direito moderno não se deixa caracterizar materialmente. Suas normas variam no tempo e no espaço, não existindo dois ordenamentos jurídicos ou dois momentos do mesmo ordenamento jurídico que coincidam plenamente no seu conteúdo. O que mantém a unidade do Direito moderno é a sua forma. Por isso, o Direito moderno só se deixa conhecer com precisão nas suas características formais. Não se trata tanto de o que ele estabelece, mas de como o faz. O texto que segue tenta esclarecer cada uma das referidas características formais do Direito moderno.

Direito Moderno

Para os fins desse texto, moderno é o Direito que emerge das revoluções burguesas e das suas influências internacionais a partir do Séc. XIX. É verdade que o Estado absolutista já reúne características do Estado moderno e o mercantilismo colonialista já apresenta traços do modo de produção capitalista, o que repercutirá num Direito que já é legislado pelo soberano, aplicado por juízes e garantido pela coerção estatal. Contudo, o Direito absolutista ainda mostra feições que denunciam sua ascendência medieval. Reconhece um sistema estamental – com diferentes regras jurídicas valendo para o Clero, para a Nobreza e para o Povo –, acolhe um pluralismo jurídico – o direito do Estado se combina a outros Direitos, formados pelo Igreja, pelas corporações de ofícios, pelas ligas comerciais, pelos tribunais internacionais etc. – e não impõe limites ao poder do Estado. O individualismo apenas se insinua, os deveres ainda superam e antecedem os direitos e as normas jurídicas ainda extraem sua legitimação de fontes não-jurídicas, como a moral, a religião e os costumes. Por isso, o que aqui chamamos de Direito moderno só tem lugar após as declarações de direitos e a promulgação das primeiras Constituições.

1. Características Formais

A dicotomia entre forma e matéria pode dar motivo a muitas confusões e controvérsias, de modo que convém que seu emprego seja antecedido de algum esclarecimento. Ao falar das características formais do Direito, fazemos referência às características formais das normas jurídicas. Nessas, com efeito, se distingue um conteúdo, correspondente àquilo que é prescrito, e uma forma, que é uma expressão vaga com a qual se reporta a um sem número de outras determinações da norma, supostamente diversas e distinguíveis do conteúdo que ela prescreve.

Por exemplo, seja a norma:

Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei.

Qual seria o conteúdo dessa norma? Seu conteúdo é aquilo que ela prescreve, quer dizer, que a Lei representa o limite negativo da liberdade de cada qual, que todos podem fazer e deixar de fazer o que bem entenderem enquanto isso não implique na desobediência a alguma obrigação ou proibição legal.

O que seria, então, a sua forma?

Ora, em primeiro lugar, o fato mesmo de que ela esteja estabelecida num texto normativo, quer dizer, de que ela seja norma positivada, o que significa que não se trata de uma norma natural, derivada da própria razão humana, mas de uma norma positiva, produto de uma decisão e, por isso mesmo, válida apenas por força dessa decisão, o que também implica que seria, em princípio, modificável por força de outra decisão em sentido contrário.

Em segundo lugar, o fato de que ela não estabelece sua prescrição tendo em vista uma pessoa singular ou um grupo de pessoas em particular, mas todas as pessoas em geral, quer dizer, todas as pessoas que são regidas pelo ordenamento jurídico a que essa norma pertence. Essa seria sua generalidade, uma característica das normas jurídicas de todas as sociedades que assumem o compromisso com a igualdade de todos perante a Lei, descartando discriminações e privilégios.

Em terceiro lugar, o fato de que ela não se refere nem a qual é a ação que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, nem a qual é a Lei em virtude da qual pode alguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Pode ser, em princípio, qualquer ação e, em princípio, qualquer Lei. Essa característica é a sua abstração, correlato objetivo da sua generalidade subjetiva. Ou seja, se a generalidade implica a indeterminação do quem, a abstração implica a indeterminação de o quê. A generalidade é corolário da igualdade, mas a abstração é condição de possibilidade de um Direito que é legislado num momento do tempo, mas visa a ser aplicado em muitos outros momentos do tempo, momentos nos quais novas circunstâncias, talvez sequer concebíveis para o legislador de agora, precisarão de regulação jurídica e tentarão obtê-la a partir das regras existentes.

Em quarto lugar, o fato de que a desobediência a essa norma tem implicações jurídicas. Quem obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não é imposta por Lei estará praticando um delito, pelo qual haverá de responder, podendo perder por isso parte de seu patrimônio ou de sua liberdade. Significa que o Estado não apenas anuncia essa norma, mas toma para si a tarefa de garantir o seu cumprimento, mediante a aplicação sistemática de sanções contra aqueles que a desobedecerem. Essa característica, sem dúvida, é menos reconhecível de imediato na norma mesma, visto que nem toda norma traz em seu enunciado a previsão da sanção que se aplica àquele que desobedecer a ela. Além disso, essa característica da norma também aponta a necessidade de que outras normas a complementem: a norma que prevê o delito, a norma que prevê a sanção, a norma que prevê como a sanção será aplicada etc.

Essas quatro características, a saber, positividade, generalidade, abstração, coercividade, são as quatro características formais clássicas do Direito moderno, quer dizer, aquelas que foram apontadas desde o inicio pelos estudiosos que se dedicaram ao seu exame. Como veremos, a elas se somam outras, que somente foram assinaladas por teóricos mais recentes e à luz da perspectiva que o tempo permitiu assumir perante a modernidade. Mas queremos agora chamar atenção para o seguinte ponto.

Embora se costume dizer que todas elas se referem à forma do Direito moderno, isso não nos deve causar confusão, fazendo pensar que exista alguma determinação unitária que merece o nome de forma do Direito. Trata-se, na verdade, de múltiplos aspectos que têm em comum apenas o fato de que não constituem diretamente o conteúdo ou matéria da norma. Assim, a positividade se refere à origem, à natureza e à disponibilidade da norma. A generalidade se refere a uma relativa indeterminação dos sujeitos destinatários da norma. A abstração se refere a uma indeterminação, também relativa, das situações jurídicas regidas pela norma. E a coercividade se refere à garantia institucional da eficácia da norma. Esses aspectos, a saber, origem, destinatário, situação regulada e garantia de eficácia, são ditos aspectos formais da norma jurídica. Passaremos agora a examinar cada uma das características formais, desvendando suas motivações históricas, teóricas, sistemáticas e institucionais.

2. As Características Formais Clássicas

a) Positividade

O termo “positivo” tem vários significados. O mais comum é o que o contrapõe a “negativo”, significando, então, que algo é bom, desejável ou correto. Os outros sentidos são os que se contrapõem, respectivamente, a “natural” e a “imaginário”. Quando contraposto a “natural”, “positivo” quer dizer artificial, construído, que é criado, e não descoberto, que está à disposição da vontade humana, para ser inventado, modificado ou eliminado. Quando contraposto a “imaginário”, “positivo” quer dizer real, palpável, efetivo e verificável, algo que se impõe pela sua evidente objetividade, que não suscita controvérsias. A melhor compreensão do termo, no uso que lhe empresta a Ciência do Direito, deve combinar os dois últimos sentidos: é algo que está disponível para ser criado, modificado ou eliminado, mas que, uma vez criado, recebe uma forma tal que, devido à evidência de sua objetividade, precisa ser reconhecido por quem quer que se dedique a conhecê-lo. Digamos, então, que “positivo” enfatiza, no momento da criação do Direito, a disponibilidade e, no momento do conhecimento do Direito, a objetividade.

Quando dizemos que a positividade é uma característica do Direito moderno, ou melhor, que é uma característica das normas jurídicas do Direito moderno, queremos dizer, em primeiro lugar, que tais normas são dotadas de validade jurídica apenas por força de uma ato de decisão. Trata-se, portanto, de uma norma que foi imposta por uma pessoa ou conjunto de pessoas investidos da autoridade necessária para tanto. Não são, então, normas pré-existentes ao ato de decisão – se fossem, esse último não seria um ato de decisão, mas sim de conhecimento ou reconhecimento –, impostas pela vontade de Deus, ou derivadas da natureza das coisas, ou ainda inscritas na razão natural de cada indivíduo. São normas humanas, feitas por homens e para homens, sujeitas às vicissitudes das coisas humanas, quer dizer, a falha, mudança e corrupção. Por isso, estão disponíveis para os mesmos homens que as instituíram, podem ser modificadas, suspensas, eliminadas e substituídas por outras normas. Tudo depende da vontade daquele ou daqueles que têm poder para modificá-las.

Em segundo lugar, queremos dizer que essas normas, depois de serem objeto da decisão de uma autoridade, recebem uma corporificação objetiva que não deixa espaço para controvérsias nem acerca de seu conteúdo nem acerca de sua validade. Elas se tornam verdadeiros fatos institucionais, cujo reconhecimento se impõe como necessário para todo examinador honesto e criterioso. Se uma norma jurídica, aprovada pela autoridade competente, estabelece que, em certa rua, o limite de velocidade permitida é de 80Km/h, então, desde a data de sua publicação em órgão de informação oficial, ninguém mais poderá dizer seriamente que o limite de velocidade permitida da referida rua é qualquer outro que não 80Km/h. Essa afirmação passará a integrar o mundo dos fatos, os quais servem de premissas para outras decisões – por exemplo, a aplicação de uma multa de trânsito ao motorista que passou por aquela rua a uma velocidade maior que 80Km/h –, mas não pode ser relativizado por elas. Até que essa norma seja modificada, todos terão que reconhecer que ela é norma válida e que o que ela estabelece é obrigatório.

É claro que ambas as afirmações são altamente questionáveis. A primeira é relativizada pela questão da legitimidade e a segunda é relativizada pela questão da interpretatividade, como veremos mais tarde.

b) Generalidade

No sentido que lhe atribui a Ciência do Direito, “generalidade” é a característica das normas jurídicas pela qual estas não têm como destinatários grupos ou indivíduos particulares, mas sim a totalidade dos jurisdicionados da ordem jurídica a que pertencem. Uma norma “geral” está, assim, em oposição a uma norma “particular” ou “individual”.

Como sabemos, as normas jurídicas do Antigo Regime não eram gerais. Como o Direito reconhecia uma ordem estamental, cada classe era regida por estatutos jurídicos especiais. Isso fazia com que, por exemplo, apenas a nobreza pudesse adquirir propriedades rurais, apenas o clero estivesse dispensado de obrigações militares e apenas o povo fosse obrigado a pagar impostos. Além disso, o Rei, na condição de governante absoluto, estava acima da Lei, livre das limitações do homem comum. Era possível fazer leis que valiam apenas para certo grupo – como os protestantes ou os judeus – ou mesmo apenas para certa pessoa.

Com as Revoluções Burguesas, tanto a organização estamental, quanto o poder absoluto dos reis, como ainda os estatutos jurídicos especiais foram eliminados. Agora as leis tinham todas que ser gerais, quer dizer, todas as leis tinham que valer para todas as pessoas. Isso era ao mesmo tempo o corolário e a garantia da igualdade: se todos os seres humanos são iguais em direitos e dignidade, então não deviam ser tratados diversamente pelas leis; e se os governantes não pudessem fazer senão leis gerais, não fariam leis expropriatórias, injustas ou cruéis, sob pena de que as mesmas fossem aplicadas também a eles. Além disso, se as leis eram o produto da vontade da maioria, sua generalidade era o que protegia a minoria, porque o que valia para uma tinha que valer também para a outra. Parecia, assim, que a generalidade obrigava o legislador a, considerando-se a si mesmo como um dos destinatários da Lei, legislar sempre no igual interesse de todos.

Como veremos, a generalidade é uma característica fortemente ligada à concepção liberal de igualdade formal, que passou a ser relativizada quando esta última mostrou-se menos promissora do que de início parecia ser.

c) Abstração

Segundo a teoria clássica da norma jurídica, uma norma é formada por duas partes: (A) o antecedente factual e (B) o conseqüente jurídico. O antecedente factual seria certa situação de fato que a norma prevê como condição para sua própria aplicação, enquanto o conseqüente jurídico seria a situação ou providência que a norma prescreve como obrigatória em face da possível ocorrência do antecedente factual. Assim, uma norma criminal (por exemplo, “se matar, pena de prisão”) teria como antecedente factual a ação delituosa (chamada de “conduta típica”) e como conseqüente jurídico a pena a ser aplicada; uma norma tributária (por exemplo “se vender um imóvel, imposto de transmissão inter vivos”) teria como antecedente factual a situação tributada (chamada de “fato gerador”) e como conseqüente jurídico o próprio tributo etc.

Ora, parece evidente que, quanto mais desenvolvida a descrição do antecedente factual, menos situações serão abarcadas, ao passo que, quanto menos desenvolvida a descrição do antecedente factual, mais situações serão abarcadas. Com efeito, uma norma que preveja o delito de “matar com arma de fogo” cobrirá um número menor de situações que a que preveja o delito de “matar”, pois há muitas outras formas de matar que não com arma de fogo.

Pois bem, uma norma é dita “abstrata” se o seu antecedente factual tem uma descrição menos desenvolvida (no sentido lógico, e não lingüístico), aplicando-se, assim, a um número maior de situações. É, ao contrário, “concreta” se o seu antecedente factual tem uma descrição mais desenvolvida, caso em que se aplica a um número menor de situações. É claro que essas são determinações bastante relativas: a norma que preveja o fato gerador de “cultivar cereais” é mais abstrata que a que prevê “cultivar soja”, mas é menos abstrata que a que prevê “cultivar gêneros alimentícios”.

Assim como as Revoluções Burguesas instituíram a necessidade de normas gerais, instituíram também a necessidade de normas abstratas (quer dizer, tão abstratas quanto possível). Isso ocorreu em vista de três motivos diversos:

1) Se as normas fossem concretas, a generalidade seria frustrada. Por exemplo, uma norma que previsse tributos para o fato gerador de “cultivar soja”, como ilustramos acima, seria geral em teoria – quer dizer, se aplicaria a todas as pessoas, quem quer que fossem – mas não o seria na prática – pois se aplicaria, no fim das contas, apenas às que cultivam soja. Se o legislador estivesse autorizado a fazer normas concretas, a generalidade seria apenas a aparência por trás da qual se fariam distinções reais entre pessoas e grupos.

2) As Revoluções Burguesas quiseram afastar o caráter casuístico do Direito anterior, quer dizer, quiseram evitar tanto quanto possível que as normas fossem feitas já tendo em vista os casos a que seriam aplicadas e as soluções que se queria dar a essas casos. Por isso instituíram a irretroatividade das leis, o principio do juiz natural, a vedação de tribunais de exceção etc. Nesse sentido, a abstração das leis era mais uma medida contra a casuística legal. Quando mais abstratas são as normas, menos previsíveis são as situações que poderão ser abarcadas por elas e menos se insinuam sobre elas os interesses particulares e os clamores imediatistas.

3) O Direito moderno é Direito de uma sociedade orientada para a mudança, em que novas situações vêm à tona todos os dias. Apenas uma legislação abstrata é capaz de acompanhar essas mudanças, porque prevê antecedentes factuais tão indeterminados que estes podem abarcar inclusive situações que não existiam ao tempo da confecção da norma. Uma legislação que prevê o registro obrigatório de veículos não terá que ser modificada em face da invenção dos automóveis, como aconteceria com uma que previsse o registro de bicicletas, carroças e carruagens.

Contudo, quanto mais abstrata é a norma, mais distante está a descrição do seu antecedente factual em relação ao caso concreto que se tem para julgar e maior é o espaço para dúvidas acerca da adequação ou inadequação da norma ao caso. Isso cria o chamado problema da subsunção, que é dos mais angustiantes da Ciência do Direito. Por exemplo, a legislação que prescrevia que, numa certa praça da cidade, o trânsito de veículos era livre, porque tinha em vista apenas carroças e bicicletas, devia agora aplicar-se aos automóveis?

d) Coercividade

Diz-se que uma norma é “coerciva” se a sua enunciação se faz acompanhar da ameaça de sanção àqueles que não a obedecerem. Chama-se “sanção” a alguma conseqüência, socialmente valorada como negativa, que se impõe àquele que desobedeceu a uma norma obrigatória. Quando uma norma não é coerciva, ou seja, quando à sua desobediência não se imputa sanção, diz-se que ela tem caráter meramente aconselhatório, deixando a escolha entre segui-la ou não ao livre arbítrio de cada um. Chama-se “coerção” ao poder, geralmente atribuído ao Estado, de fazer valer, mesmo que com emprego de violência, as sanções previstas contra os indivíduos que descumpriram as normas cuja eficácia essas sanções visam a garantir.

A sanção e a coerção não são novidades do Estado moderno, pois estiveram presentes nas formas estatais de muitas das sociedades que já existiram no passado. Aliás, já houve quem definisse o Estado como aquela entidade que, em certa comunidade, detém o monopólio da violência legítima, quer dizer, detém o poder de coerção não por força de simples banditismo, mas a partir do consenso dos membros da comunidade. Voltaremos a esse ponto mais tarde, quando discutirmos os problemas dessa caracterização e tratarmos da questão da legitimidade.

A novidade moderna, se não é a coerção em si mesma, é pelo menos o fato de que a coerção seja legalmente regulada. O Estado detém o poder de impor sanções apenas até o limite que a Lei estabeleça. Se a Lei estabelece que uma ação deve ser sancionada, então os funcionários do Estado devem sancionar o agente mesmo que não vejam a sua conduta como particularmente errada ou merecedora de sanção. Por outro lado, se a Lei não estabelece que uma conduta deve ser sancionada, então os funcionários do Estado não podem sancionar o agente, não importa o quanto condenem seu caráter ou suas ações. Em última instância, quem sanciona é a Lei, sendo o Estado apenas o seu braço forte obediente.

Assim, característico do Direito moderno não é exatamente que as normas sejam coercivas, mas sim que essa coerção seja legalmente regulada.

2. Críticas à caracterização formal clássica do Direito moderno

a) Crítica à positividade

Como dissemos, a idéia de que as normas jurídicas do Direito moderno são positivas tem dois sentidos distintos: a) que elas são normas disponíveis para o legislador; e b) que elas são normas que não suscitam controvérsias entre os aplicadores ou entre os destinatários. Portanto, que elas são disponíveis e incontroversas. Ora, a crítica tentará mostrar exatamente que elas não são nenhuma das duas coisas.

Primeiro, que elas não são disponíveis; pelo menos, não inteiramente. É verdade que, uma vez que o legislador cria todos os dias novas normas, que vêm somar-se às já existentes ou substituí-las, parece inegável que essas normas têm alguma disponibilidade. Porém, essa disponibilidade sofre várias limitações: a) existe um procedimento instituído para criar normas, o procedimento legislativo, de modo que, até que a norma seja modificada através desse procedimento, ela permanece indisponível, mesmo que todos queiram que ela seja diferente do que é; b) esse procedimento também é regido por normas, as quais são relativamente indisponíveis, para que o procedimento não seja livremente manipulado por seus participantes; c) no Direito moderno, a legislação é hierarquicamente inferior e dependente de uma Constituição, a qual estatui alguns conteúdos que não são passiveis de alteração nem podem deixar de estar presentes na legislação; d) uma vez que o procedimento legislativo se baseia em acordos e consensos, nem toda norma conseguiria o suporte necessário para ser aprovada pelo procedimento, de modo que a idéia de que qualquer coisa poderia ser convertida em norma é mais uma força de expressão que uma realidade genuína; e) mesmo depois que uma norma é aprovada pelo procedimento, sua eficácia está amplamente dependente de que consiga obter o assentimento dos seus destinatários, para que seu caráter normativo não fique apenas como uma fantasmagoria formal. Tudo isso mostra que, embora o Direito moderno seja uma obra humana e, enquanto tal, esteja sujeita à mudança, sua disponibilidade não pode ser exagerada como característica universal e absoluta.

Segundo, que elas não são incontroversas. O fato de que uma norma esteja escrita e o cuidado com que se redige o seu texto não garantem que não existam controvérsias a seu respeito. Tais controvérsias podem ser: a) a respeito de sua validade, uma vez que alguns podem levantar a suspeita de que houve vício formal no procedimento que a criou, ou que outra norma já a eliminou do ordenamento jurídico, ou ainda que ela contraria as normas superiores às quais deveria se acomodar; b) a respeito de seu significado, pois a linguagem comum em geral e a linguagem jurídica em especial estão repletas de imprecisões e ambigüidades que podem dar lugar a mais que uma interpretação do mesmo texto normativo; c) a respeito de sua aplicação, uma vez que, mesmo compreendendo da mesma maneira o texto da norma, dois intérpretes podem ter visões bastante distintas tanto sobre se a norma se refere ou não a um dado caso quanto sobre a maneira correta de aplicar a norma ao caso a que ela se refere. Assim, embora a forma escrita e pública que as normas ganharam na modernidade tenha reduzido a incerteza quanto ao ponto de partida da atividade de interpretação e aplicação do Direito, o mesmo não se pode dizer do seu ponto de chegada.

b) Crítica à generalidade

Normas são gerais quando seus destinatários são todas as pessoas regidas por certo Direito nacional, o que se conforma ao ideal normativo da igualdade formal. A crítica à generalidade seguirá, então, por duas rotas distintas: primeiro, a contestação fática de que as normas jurídicas modernas sejam normas gerais; segundo, a contestação normativa de que a igualdade formal seja um ideal que valha à pena perseguir. Examinemos ambas as críticas.

Primeiro, que as normas jurídicas do Direito moderno não são realmente normas gerais. Isso é verificável em vários níveis: a) os ordenamentos jurídicos modernos estão repletos de distinções de natureza etária (crianças que não podem votar, idosos que são dispensados das filas etc.), sexual (mulheres que não precisam servir às forças armadas, homens que não têm dispensa de meses para cuidarem dos filhos recém-nascidos, homossexuais que não podem casar nem adotar crianças etc.), étnicas (indígenas e quilombolas que não podem contratar sem representantes legais etc.), entre outras, que não são distinções novas, mas acompanham o Direito moderno desde o surgimento, embora tendo variado as normas que as regulam; b) várias normas jurídicas são normas de organização, estabelecendo direitos e obrigações para certos grupos profissionais (médicos, advogados, funcionários públicos etc.), as quais não se aplicam às demais pessoas; c) a emergência dos novos direitos, como Direito do Trabalho (que dá proteção especial ao trabalhador), Direito do Consumo (que dá proteção especial ao consumidor) etc. têm dado a certos grupos tratamento especial em vista de sua situação de vulnerabilidade; d) da mesma maneira, grupos marginalizados como as mulheres, os idosos, os negros, os índios, os deficientes físicos, os que sofrem de doenças crônicas etc., têm recebido tratamento jurídico diferenciado em muitas relações jurídicas, com vista à reversão da discriminação de que são vítimas.

Segundo, que o ideal normativo da igualdade formal não é tão atraente quanto parecia ser à primeira vista. Quando veio à tona, no Séc. XVIII, essa idéia reagia contra os odiosos privilégios do clero e da nobreza na sociedade pós-feudal. Depois, contudo, se percebeu que o novo sistema econômico, o capitalismo, produzia desigualdades tão grandes ou ainda maiores que as que existiam no Antigo Regime. Essa percepção trazia à memória a velha lição de que tratar igualmente os desiguais é tão injusto e revoltante quanto tratar desigualmente os iguais. Dois bons exemplos disso: a) cobrar o mesmo valor de imposto sobre a renda de quem ganha muito e de quem ganha pouco: tirar R$1.000 de quem ganha R$2.000 não é o mesmo que tirar os mesmos R$1.000 de quem ganha R$10.000; b) tratar empregador e empregado como contratantes livres em igualdade de condições: o empregador detém o capital, pode contratar aquele empregado ou outro equivalente e pode repassar aos empregados e aos clientes os custos de suas despesas adicionais e imprevistas; já o empregado só conta com sua força de trabalho, concorre com um exército de outros trabalhadores pelas mesmas vagas e precisa desesperadamente manter o emprego que tem. Assim, o Direito moderno se deu conta de que, para que as pessoas pudessem ter igual tratamento, precisavam eventualmente ser tratadas desigualmente.

c) Crítica à abstração

Como já tivemos oportunidade de antecipar, o fato de as normas jurídicas modernas serem abstratas – quer dizer, de que seus antecedentes fáticos são pouco desenvolvidos (no sentido lógico), de modo a abranger um número maior de situações – as distancia (de novo, no sentido lógico) dos fatos concretos a que se devem aplicar. Para que possam regular esses fatos concretos, é preciso que as normas jurídicas possam tomar uma forma menos abstrata. É assim que, num processo judicial, uma sentença pode reconhecer que, a partir da norma abstrata de que todos têm direito de ir aonde quiserem, João tem direito de ir à Bahia.

Ora, é fácil perceber que a sentença tem a mesma forma da norma abstrata: X tem direito de ir a Y, com a diferença de que, na norma abstrata, X é qualquer pessoa e Y é qualquer lugar, enquanto, na sentença, X é uma pessoa determinada (João) e Y é um lugar determinado (a Bahia). Some-se a isso o fato de que, tal como a norma abstrata, a sentença também tem força obrigatória sobre aqueles a quem ela se dirige e já não teremos motivo, então, para não concluir que a sentença nada mais é que uma norma concreta, que relaciona a norma abstrata a um caso particular.

Isso basta para encaminhar a crítica: o Direito moderno não é formado apenas de normas abstratas, mas também de outras tantas normas concretas que permitem a relação daquelas normas abstratas com casos particulares. A abstração é uma característica mais da legislação em especial que do Direito em geral, de modo que a atribuição dessa característica formal ao Direito tem muito que ver com a identificação precipitada entre Direito e Lei.

d) Crítica à coercividade

Já foi dito que a coercividade não é uma novidade do Direito moderno, sendo antes uma novidade que a coercividade esteja legalmente regulada. Agora relataremos a crítica que se dirige contra a doutrina que propõe que a coerção é, no Direito moderno, o único fundamento da sua obrigatoriedade e a única razão da sua eficácia.

Essa doutrina se baseia numa interpretação equivocada da transição das sociedades pré-modernas para as modernas. Como nas sociedades pré-modernas as normas espelhavam um consenso de fundo sobre concepções de mundo, projetos de vida e valores fundamentais, ancorado sobretudo numa visão religiosa e teleológica, e nas sociedades modernas consensos desse tipo deixaram de ser possíveis, tendo em vista o pluralismo ideológico que as caracteriza, os cultores daquela doutrina concluíram precipitadamente que, por conseqüência, nenhum consenso era possível e a violência seria a única maneira de justificar as normas e de fazê-las valer no cotidiano.

Essa doutrina falha em dois pontos distintos: primeiro, na crença de que uma ordem jurídica pode ser mantida apenas com base na coerção; segundo, na conclusão precipitada de que, se não é possível um consenso substancial, então nenhum consenso é possível.

Comecemos pelo primeiro ponto, que se expõe às objeções seguintes: a) não explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o medo pode inibir a ação, mas não a inclinação; b) não explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, uma vez que não existe um sistema de fiscalização de todas as ações de todas as pessoas o tempo todo e, mesmo que houvesse, os agentes desse sistema também precisariam ser fiscalizados; c) não evita o regresso infinito, uma vez que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções, o que levaria a um círculo infinito das sanções; e d) não explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito.

Agora o segundo ponto. O fato de que as pessoas não concordem todas com o conteúdo de uma norma não implica que ela não seja uma norma consensual. O consenso substancial não é o único consenso possível. Também é possível um consenso procedimental: podemos todos aceitar de antemão acatar as decisões que surgirem de certo procedimento, independentemente de quais serão essas decisões, desde que acreditemos que o referido procedimento é a forma apropriada de resolver a divergência e chegar a uma decisão racional.

Não é à toa que, após a perda de universalidade da visão de mundo religiosa que caracterizou o medievo, os regimes políticos modernos se tornaram instáveis até encontrarem na democracia seu novo ponto de apoio. Se não era possível gerar normas que todos aprovassem segundo sua própria visão de mundo, era possível gerar normas a partir de um procedimento em que todos confiavam, em que todos tinham participação e as decisões eram tomadas depois de considerações exaustivas dos aspectos relevantes da questão. O procedimento democrático – cidadania universal, eleições populares de representantes, mandatos limitados e legalmente regulados e legislatura segundo processos de discussão e regras de maioria – inventou um novo tipo de consenso, capaz de dar legitimidade ao Direito e garantir sua eficácia ao longo do tempo.

Falaremos mais da legitimidade em item posterior.

4. As novas características formais do Direito

Tais como os estudiosos do passado, os teóricos atuais do Direito continuam a considerar que o Direito moderno, cujo conteúdo varia de ordenamento para ordenamento, só pode ser caracterizado do ponto de vista formal. Permanece, então, a necessidade de encontrar as características formais do Direito, embora as críticas a que foi submetida a caracterização clássica não permita mais que sigamos anunciando o mesmo quadrilátero formal. Como veremos, um novo quadrilátero o sucedeu. Vejamos agora quais as características formais do Direito segundo a visão mais recente.

a) Disposição em direitos subjetivos

Expressões do tipo “ter direito a algo”, “exigir os seus direitos”, “fazer valer os seus direitos” são exemplos de um uso distinto da palavra “direito”. Nesse uso, “direito” não é algo que simplesmente existe e faz-se valer, mas é algo que certa pessoa tem e do qual ela pode dispor, fazendo-o valer ou não nas situações concretas. Não se trata de “o Direito”, mas sim do “meu direito”, do “seu direito” etc. Distinguem-se os dois usos da palavra mediante a dicotomia objetivo/subjetivo: direito objetivo é o Direito, direito subjetivo é o meu direito.

Pois bem, uma das características do Direito moderno é que ele se estrutura e se apóia todo numa constelação de direitos subjetivos fundamentais (direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, direito ao voto, direito ao devido processo legal etc.), cuja enunciação é tarefa por excelência das constituições. Embora os argumentos jurídicos falem bastante daquilo que é imposto pela Lei, a Lei só tem a força obrigatória de que é dotada porque serve de tutela de direitos previamente reconhecidos. Por que punir o assassino? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para assim tutelar o direito à vida que todos temos e que foi violado no caso da vítima em questão. Por que pagar o tributo? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para que o Estado possa cumprir com sua missão de proteger e realizar os direitos dos seus cidadãos. No fim de todo bom argumento jurídico está um argumento de direito subjetivo a ser preservado, promovido ou reconstituído pelo Direito.

Isso faz com que a Lei, que tradicionalmente foi identificada com a limitação da liberdade, seja na modernidade a garante da liberdade dos indivíduos. Isso porque a atribuição aos indivíduos (e, mais recentemente, também aos grupos e comunidades) de direitos subjetivos invioláveis cria em torno de cada qual um espaço de liberdade, dentro do qual ninguém pode interferir, porque as escolhas cabem somente ao próprio indivíduo em questão. Na medida em que a Lei garante que a liberdade de cada um é o limite negativo da ação do Estado e dos outros indivíduos, é ela quem torna essa liberdade real. Para usar uma frase famosa, a coerção se torna a garante da liberdade.

b) Positividade

Já se disse que a positividade se incluía no rol tradicional de características formais do Direito moderno. Também já se disse que isso traduzia que o Direito moderno era tanto disponível como incontroverso, bem como já se refutou que ele seja inteiramente disponível e realmente incontroverso. Contudo, diversamente do que sobreveio à generalidade e à abstração, cujo desmentido as excluiu de possíveis novas caracterizações do Direito, a positividade segue constando da relação de propriedades que não se pode descurar. Contudo, deve-se conferir a ela uma significação reformada.

Agora, então, a positividade designará aquela característica do Direito moderno de poder tornar obrigatório um entre vários planos de ação, desde que o faça mediante os procedimentos capazes de conferir legitimidade a essa decisão. Direito positivo é, então, aquele que não necessariamente precisaria ser assim como é, que poderia ser de outra forma se assim tivesse sido decidido por aqueles que o criaram. É Direito contingente e, ainda assim, obrigatório.

Isso contrasta com o caráter daquilo que era chamado no passado de Direito natural. Até o Séc. XIX, a idéia de que o Direito tinha mandamentos obrigatórios parecia ter forçosamente que estar associada à idéia de que esse Direito era necessário, quer dizer, que não poderia ser diferente do que é. Ora, um Direito que estava inscrito na natureza, seja das coisas, seja do homem, cumpria precisamente esse papel, cobrindo com o manto da inevitabilidade os itens da legislação humana considerados fundamentais, uma vez que aquilo que está gravado na natureza não é passível de ser modificado pela mão do homem e a revolta contra tais princípios estava condenada ao fracasso.

É por isso que o prodígio do Direito moderno foi ter conseguido associar elementos que antes pareciam condenados ao isolamento: um Direito contingente e um Direito obrigatório. Foi necessário um longo processo de maturação da consciência laica para que se pudesse entender aquilo que pode ser ou não ser, que pode vir a ser e deixar de ser, ao mesmo tempo como algo que, enquanto é, é absolutamente merecedor de respeito e obediência. Esse milagre está fortemente conexo com o do nascimento da legitimidade a partir da legalidade, do qual falaremos mais adiante.

Uma das mais importantes idéias políticas da modernidade é o Estado de Direito, quer dizer, aquele regime em que as instituições não estão autorizadas a dar sequer um passo fora da linha demarcada pela Lei. Ora, não é difícil perceber que a contrapartida de um governo que não ultrapasse os limites da Lei é que seja possível governar a partir da Lei. Para isso, a Lei tem que estar disponível para mudar toda vez que assim exigirem os negócios e valores humanos. Não é possível governar sociedades que variam constantemente com um Direito que não se permite variar senão a muito custo.

c) Coercividade

Vimos que a doutrina segundo a qual a coerção é único fundamento da validade e da eficácia do Direito não sobrevive às críticas que suscita. Isso não quer dizer que não possa, contudo, desempenhar algum papel na caracterização do Direito moderno, ainda que não seja o papel que lhe atribuíram alguns pensadores do passado. Para entender o novo papel que ela pode ter é preciso fazer antes uma distinção entre duas atitudes que um sujeito pode adotar diante de normas.

A primeira atitude se chama estratégica. Aqui o sujeito tem objetivos próprios e faz o que é preciso para alcançá-los. Cada situação é vista apenas naquilo que pode contribuir ou prejudicar a consecução de seus fins. Não existe nem o certo nem o errado, mas apenas o útil e o prejudicial. A escolha entre vários cursos possíveis de ação é feita mediante um cálculo de custo-benefício: uma ação é melhor que outra se contribui mais ou se prejudica menos a realização dos objetivos que o sujeito tem em vista. Ora, se um sujeito adota a atitude estratégica, então só virá a obedecer uma norma na medida em que ou o seu cumprimento seja vantajoso ou o seu descumprimento seja desvantajoso. Como veremos, a sanção tem precisamente o papel de tornar o descumprimento da norma desvantajoso o bastante para desencorajar o sujeito que, adotando a atitude estratégica, cogita de desobedecê-la com vista a alguma outra vantagem.

A segunda atitude se chama performativa. Agora o sujeito compreende que não é o único sujeito no mundo, mas vive numa comunidade de outros sujeitos que têm igual valor e merecem igual respeito. É capaz, então, de conformar sua ação a uma norma pelo simples fato de reconhecê-la como norma correta, quer dizer, como uma norma que limita a sua esfera de ação para assim preservar os direitos de outrem. Nesse caso, uma norma conseguirá a obediência do sujeito na medida em que se mostrar como norma racionalmente justificada e equitativamente protetora. Como veremos, a legitimidade é a característica do Direito que cumpre o papel de assegurar a obediência por parte do sujeito que adota a atitude performativa.
Aquilo que se chama de eficácia do Direito, que significa que ele é obedecido pela maior parte dos destinatários a maior parte do tempo, depende, então, de uma combinação entre coerção e legitimidade. Essa combinação permite a cada um obedecer às normas jurídicas quer adotando a atitude estratégica, quer a performativa, ou seja, considerando quer as desvantagens da sanção, quer a correção da norma em si mesma.

Isso resolve os paradoxos que embaraçaram os defensores da doutrina da centralidade da coerção. Explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o Direito cobre as duas atitudes, estratégica e performativa, que o sujeito pode ter diante de uma norma. Explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, mesmo sem um sistema de fiscalização total: onde falta a fiscalização e, por conseguinte, a expectativa de sanção, segue ainda existindo a legitimidade como razão para obedecer. Evita o regresso infinito de que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções: o motivo por que as sanções são regularmente exigidas e aplicadas é que elas são vistas como instrumentos de preservação de normas legítimas, sendo, assim, sanções justificadas. E explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito: é que esses só conseguem cobrir a atitude estratégica, deixando a performativa insatisfeita e livre para criticá-los e tramar pela sua derrubada.

d) Legitimidade

O maior de todos os milagres do Direito moderno, contudo, é fazer nascer a legitimidade a partir da legalidade. Como é possível que uma decisão, fruto da vontade de um homem ou de um grupo de homens, possa despertar por parte dos outros homens respeito e obediência, como se fosse um verdadeiro compromisso assumido por eles uns para com os outros? Como é possível que aquilo que é feito pelo homem seja também respeitado pelo homem? É o nexo entre Direito e democracia que pode responder a essa questão.

Antes de tudo, cabe dizer do que se trata essa “legitimidade”. Chama-se “legítima” à norma que obtém respeito e obediência da parte de seus destinatários. A expressão “respeito e obediência” não poderia ser aqui mais apropriada, porque se presta justamente a retratar o duplo aspecto da legitimidade: um normativo, outro fático. Pelo aspecto normativo, a norma desperta respeito enquanto norma correta; pelo aspecto fático, esse respeito leva a que os sujeitos conformem sua conduta àquela norma, tornando-a, assim, norma eficaz. Como vimos no item anterior, essa eficácia que se obtém por meio do respeito só se pode esperar do sujeito que adota a atitude performativa.

Agora se trata de saber, contudo, o que faz com que uma norma obtenha respeito, quer dizer, o que a torna correta aos olhos do destinatário. A primeira resposta seria que o destinatário aprova o que ela estabelece. A segunda, que ele aprova como ela foi formada. O procedimento democrático consegue reunir ambas as coisas, como veremos nos dois pontos seguintes:

a) O conceito de “autolegislação” como corolário do conceito de “autonomia”: A modernidade política inventou a idéia de que os homens não devem obedecer a outras normas que não aquelas que eles próprios colocaram para si. Ora, na medida em que as Leis são formadas por um procedimento democrático em que todos os cidadãos estão representados, pode-se dizer que cada um se põe ao mesmo tempo como autor e como destinatário das normas.

b) A presunção de correção pela via procedimental: Como não se pode saber de antemão quais respostas são certas e quais são erradas, tudo que nos resta é examinar o mais cuidadosamente possível, pelo maior número possível de pontos de vista, as tentativas de respostas que propomos a nós mesmos. Isso exige um diálogo aberto e plural, exatamente do tipo que se corporifica nos procedimentos legislativos democráticos. Assim, uma resposta encontrada por esses procedimentos conta, pelo menos em princípio, com a presunção de ser a melhor resposta entre as disponíveis.

É a legitimidade que confere ao Direito moderno o caráter de um projeto coletivo de autolegislação com pretensão de correção.