Kant: Direito de Punir e Pena de Morte

Na sua Metafísica dos Costumes (Ak. 331-337), Kant trata do direito de punir em geral e da pena de morte em especial. Nesta postagem, resumiremos os argumentos de Kant sobre ambos os tópicos e examinaremos cada um de seus pontos analítica e criticamente. Procederemos em quatro passos: (1) a caracterização kantiana do direito de punir, do crime, da pena, de sua justificação e de seu critério; (2) o argumento de Kant quanto à pena de morte como único castigo justo para o assassinato; (3) a discussão de Kant com Beccaria quanto à aceitabilidade da pena de morte em geral; e (4) o rol de casos excepcionais em que a pena de morte não se seguiria do assassinato. Distinguiremos entre o resumo do que Kant diz e nossos comentários de análise e crítica colocando ao início de cada parágrafo a marcação “resumo” ou “comentário”. Assim, quem estiver interessado apenas em saber o que diz Kant, pode ler apenas os parágrafos com a marcação “resumo”.

(1) Caracterização geral

Resumo: Kant define o direito de punir como o direito do soberano de infligir castigo ao súdito que cometeu um delito. Define crime como a infração de lei pública que incapacita a ser cidadão. Distingue os crimes em privados e públicos, conforme seja a pessoa individual ou a comunidade que o crime ponha em perigo. Distingue ainda os crimes públicos em crimes de índole abjeta (que não envolvem violência) e crime de índole violenta (que envolvem).

Comentário: A definição do direito de punir tem em vista três objetivos: (a) excluir a ideia de punição do soberano (o qual não pode ser punido, mas apenas retirado de seu cargo), (b) excluir a ideia de punição do súdito por outro súdito e (c) vincular o castigo como reação/consequência ao delito como ação/causa. A definição do crime, por sua vez, não é material, e sim formal: crime não é o ato que ofende algum bem em particular, mas sim o ato que infringe a lei pública e que incapacita a ser cidadão. Por infringir a lei pública se entende fazer o que ela proíbe ou não fazer o que ela comanda. Kant não parece pensar que o crime seja uma infração de um tipo especial de lei ou uma infração de tipo mais grave que outras, sendo, assim, possível converter em crime todo ato que infrinja qualquer tipo de lei. O ponto sobre incapacitar a ser cidadão parece apontar para a ideia de que o criminoso deixou de ser um cidadão pleno, no sentido de que se tornou vulnerável em algum direito que para o cidadão pleno está protegido. Já a distinção entre crimes privados e públicos e entre crimes públicos de índole abjeta e de índole violenta, além de dar continuidade a uma tradição romana já superada no próprio tempo de Kant, não parece desempenhar papel importante em sua argumentação posterior.

Resumo: Distingue entre pena natural e pena judicial. A pena natural é o mal que se segue do delito e pelo qual o delito se pune a si mesmo. Esta jamais deve ser levada em conta pelo legislador. Pena judicial é aquela imposta por um juiz. Esta jamais pode ser meio par fomentar outro fim, seja ele o bem da comunidade, seja o bem do próprio infrator. Deve ser imposta pelo motivo exclusivo de que o infrator cometeu um crime, pois a personalidade inata do infrator impede que ele seja usado como mero meio. A lei penal é um imperativo categórico e sua aplicação é obrigatória, escapando de considerações de utilidade ou felicidade. Jamais pode ser mitigada ou afastada em nome de outro fim, qualquer que ele seja, sob pena de perecer a justiça.

Comentário: Kant não chega a esclarecer de modo satisfatório o que entende como pena natural. Pode se referir à ideia estoica de que o mal já é, em certo sentido, punição de si mesmo (seja em termos de ausência de felicidade, honra ou virtude, seja em termos de experiência de culpa, remorso e arrependimento). Ou pode se referir a consequências extrínsecas da má ação, como perda de credibilidade, abalo da reputação, incapacidade para associação e amizade duradoura etc. De qualquer modo, nenhuma dessas consequências (intrínsecas ou extrínsecas) do crime deve ser levada em conta pelo legislador. Assim, se ao cometer um crime o criminoso se feriu gravemente, ou perdeu um companheiro, ou foi rejeitado pela família, ou perdeu crédito no mercado, ou teve enorme prejuízo etc., nada disso é substituto nem diminuidor da pena, pois a pena judicial deve ser inteiramente independente da pena natural. A pena judicial, por sua vez, prevista pela lei e imposta pelo juiz, tem fundamento não instrumental e não consequencialista, e sim deontológico: neste caso, puramente punitivo e retributivo. Não serve para impedir que o criminoso volte a delinquir (prevenção especial), nem para desestimular crimes na comunidade (prevenção geral), nem para reeducar o criminoso (recuperação ou ressocialização), e sim apenas para aplicar ao criminoso a consequência que com seu ato ele mesmo atraiu para si. Apenas desta forma se respeita a dignidade do criminoso, porque se trata o mesmo como agente responsável por seu ato, e não como mero meio para atingir algum outro fim (segurança, paz, socialidade).

Resumo: Quanto à espécie e ao grau da punição, a pena deve seguir um princípio de igualdade entre delito e castigo e se orientar pela estrita retribuição (lei de talião), sendo esta imposta pelo juiz, com indicação precisa de quantidade e qualidade, e não pelo ofendido. Em exemplo, diz que a ofensa a outrem não pode ser punida com multa, mas deve, antes, ser punida com um pedido obrigatório de desculpas e um ato que rebaixe o ofensor perante o ofendido (por exemplo, beijar-lhe a mão). Assim, o mal que o infrator comete a outrem, comete também contra si mesmo. Em exemplo, diz que quem rouba atenta contra a propriedade; torna, pois, toda propriedade insegura; não pode, pois, ter propriedade; não pode, pois, sustentar-se a si mesmo; precisa, pois, ser sustentado pelo Estado; o Estado não pode, contudo, sustentá-lo sem contrapartida; como contrapartida, pois, o Estado pode obrigá-lo a trabalhar para ele; desta forma, liga-se o roubo ao castigo de trabalho forçado. Isto prepara o caminho para o mesmo tipo de raciocínio no que se refere à pena adequada para o assassinato.

Comentário: Para Kant, do fundamento da punição (a retribuição) se segue o critério de que o legislador se deve servir para prever a punição de cada crime (a igualdade ou proporção entre crime e castigo). Isto se segue do argumento de que o criminoso deve experimentar apenas o mal que atraiu para si e do argumento de que o criminoso deixa de ser cidadão pleno quanto ao direito que ele mesmo desafiou: Ora, se o caluniador ofendeu a honra, é apenas quanto à sua honra que pode sofrer punição. Puni-lo, por exemplo, em seu patrimônio, seria aplicar-lhe um castigo que nada tem que ver com seu ato (quebrando o nexo retributivo entre pena e crime) e que ataca um direito que, não sendo aquele que ele violou em outrem, deveria permanecer protegido para ele próprio (fazendo a pena deixar de ser coerção legítima e tornar-se, em vez disso, mera violência). Este argumento parece correto à luz das premissas, mas Kant vai longe demais com ele. Pois tudo que o argumento provaria é que a pena deveria recair sobre o mesmo direito que o crime violou; disso não se segue que o crime indica a pena exata que deve ser imposta. O nexo entre roubo e trabalho forçado indica o quanto de imprecisa a relação entre pena e crime ainda tem: neste exemplo, Kant não fala em multa nem confisco de propriedade (os quais recairiam sobre o mesmo direito que o roubo viola), e sim na redução do criminoso ao estatuto de absoluto não proprietário, o que implica sua incapacidade para sustentar-se sozinho, atingindo sua autonomia e, com a consequência do trabalho forçado, sua liberdade externa. Ora, que a pena de um crime contra a propriedade possa ameaçar a liberdade (rompendo o nexo retributivo) deveria ser uma razão para rejeitar esta pena como legítima. Kant, ao contrário, a usa como exemplo de nexo perfeitamente retributivo entre pena e crime.

(2) Assassinato e pena de morte

Resumo: Passa, então, a tratar do castigo para o assassinato e afirma de modo inequívoco: “Mas, se matou, então, deve morrer”. Primeiro, porque não há similitude entre a morte e a vida: a vida mais miserável a que se condenasse o assassino ainda seria muito melhor que a morte, de modo que nenhuma outra pena seria proporcional ao crime que ele cometeu. Se a comunidade não pune o assassino com a morte, torna-se cúmplice de seu crime e indiretamente responsável pelo sangue derramado. A morte a que se deve condenar o assassino, contudo, não pode estar associada a nenhum mau tratamento que pudesse degradar monstruosamente a humanidade do apenado.

Comentário: A relação entre assassinato e pena de morte pode ser estabelecida em Kant de várias maneiras: (a) quanto ao direito violado: quem mata torna insegura a proteção à vida, deixando de ter sua vida protegida e expondo-se, assim, precisamente neste direito, agora inexistente, à aplicação da pena (matar é tornar-se juridicamente matável); (b) quanto ao nexo retributivo entre pena e crime: em vários tipos de crime, não é possível ou não é moralmente admissível fazer ao infrator o mesmo que ele fez à vítima, exigindo-se, assim, uma espécie de talião indireto ou adaptado, como no caso do pedido de desculpas como pena para a ofensa, da castração como pena para o estupro e do trabalho forçado como pena para o roubo; no caso do assassinato, contudo, o talião se oferece como alternativa direta e simples, porque se torna perfeitamente possível e moralmente admissível infligir ao infrator o mesmo mal que seu crime infligiu à vítima, isto é, a morte; ora, mas toda vez que for possível e moralmente admissível o talião direto e igual, este é preferível ao talião indireto e adaptado, devendo ser tomado como pena o equivalente do crime; sendo este o caso com o assassinato, não se justifica que a pena seja outra que não a morte; e, finalmente, (c) quanto à severidade da pena em vista do tipo de crime: uma vez que “não há similitude entre a morte e a vida”, toda pena que mantivesse o assassino vivo ficaria aquém da severidade necessária com que este deve ser punido, deixando, assim, o crime parcialmente impune e tornando a comunidade cúmplice dele. É bom lembrar que Kant exclui a possibilidade de exposição a maus tratos, de sessões recorrentes de tortura, de trancafiamento com animais selvagens, de uso para experiências científicas ou como objeto sexual, entre tantas outras alternativas terríveis que a imaginação humana foi capaz de conceber e em comparação com as quais a morte pode não parecer a pena mais severa. Kant exclui estas alternativas como degradantes da humanidade tanto do apenado que as sofresse quanto da comunidade que as aplicasse. Assim, alternativas cruéis e degradantes estão excluídas, sendo admissíveis apenas as penas aplicadas de modo direto e respeitoso. Neste horizonte, a severidade da pena passa a depender inteiramente do direito do qual ela alija o apenado, justificando-se, assim, a conclusão de que a morte seria a mais severa das penas, apenas porque a vida é o mais básico dos direitos, enquanto condição para todos os demais. Por isso, o talião, isto é, a equivalência entre pena e crime, deve se restringir ao direito violado, neste caso, a vida, e não deve se estender para a modalidade de morte. Assim, para o assassino que tivesse tirado a vida de sua vítima de maneira fria, demorada, planejada e cruel, a pena seria igualmente severa em relação ao crime se o privasse do mesmo direito, isto é, da vida, não sendo necessária (nem moralmente admissível) a reprodução do mesmo tipo de crueldade no modo de execução da morte do apenado.  

Resumo: Usa um exemplo da rebelião da Escócia para mostrar que a pena de morte para todos os rebeldes seria mais proporcional que a escolha entre pena de morte e trabalho forçado deixada aberta para cada um dos apenados. Os que se rebelaram em nome da fidelidade ao Rei anterior (doravante, pela honra) escolheriam, valorando a honra mesma, a morte, enquanto os que se rebelaram em nome dos ganhos que poderiam ter com o golpe (doravante, por interesse) escolheriam, desprezando a honra, o trabalho forçado. Para Kant, isso tornaria a pena dos menos culpados (os que lutaram pela honra) mais severa que a pena dos mais culpados (os que lutaram por interesse). Ao contrário, se todos fossem condenados à morte, então, agora sim, os menos culpados receberiam pena menos severa (pois a morte é para eles menos má que o trabalho forçado), enquanto os mais culpados receberiam pena mais severa (pois a morte é para eles pior que o trabalho forçado). Diz também que seria ridículo o assassino que reclamasse que a pena de morte aplicada a ele fosse pena excessiva, pois isso suporia que o legislativo não estivesse autorizado a impor tal tipo de pena. Isto remete diretamente à discussão com Beccaria sobre a aceitabilidade da pena de morte.

Comentário: Em primeiro lugar, é bom chamar a atenção para o fato de que neste exemplo a pena de morte é usada como pena não para o assassinato, mas para outro crime: a rebelião contra o Rei. Kant considera que o exemplo é útil mesmo assim porque, embora todo assassinato deva ser punido com a morte, não é apenas o assassinato que é passível desta pena, mas também outros crimes. Isto, em princípio, parece ser contraditório com o argumento da não similitude entre vida e morte. Se, como Kant afirmou, nenhum crime que implique morte pode ter noutra pena que não a morte sua resposta proporcional, deveria seguir-se disto que nenhum crime que não implica morte pode ter na pena de morte uma resposta proporcional. Deveria seguir-se, portanto, que apenas a morte pode ser punida com a morte. Kant, porém, concede que outros crimes possam ser punidos com a morte, dando aqui o explícito exemplo da revolta política, sem dar para isso justificativa bastante nesta seção. Contudo, na seção dedicada à proscrição da desobediência, Kant formulará o argumento que aqui faz falta: Quem se revolta contra o soberano, revolta-se contra a lei que o protege e deixa de estar protegido por ela em todos os direitos, incluindo, neste caso, a vida. Quanto ao exemplo em si, é importante perceber sete coisas: (a) que Kant distingue entre agentes mais e menos culpados pelos crimes; (b) que o critério de distinção é o motivo que moveu o agente, sendo menos culpado o agente com melhor motivo e mais culpado o agente com pior motivo; (c) que o que torna um motivo melhor ou pior não é sua justificabilidade racional ou a capacidade de resistência do agente contra ele, e sim certa escala de nobreza e vilania acerca dos motivos; (d) que Kant considera que, entre honra e interesse, a honra é um motivo mais nobre, que torna o agente menos culpado, enquanto o interesse é um motivo mais vil, que torna o agente mais culpado; (e) que disto se segue que o agente mais culpado deve receber pena mais severa e o menos culpado, pena menos severa (o que não deixa de ser curioso, dada a definição que dá do Direito como regulando apenas a conduta exterior e sendo indiferente em relação aos motivos da conduta); (f) que a severidade da pena não é medida segundo o direito sobre o qual ela recai, mas segundo os padrões de preferência dos apenados entre penas alternativas (para quem prefere o trabalho forçado à morte, a morte é pena mais severa, mas, para quem prefere a morte ao trabalho forçado, o trabalho forçado é pena mais severa); e, finalmente, (g) que a morte é uma pena com o condão de dar ao agente honrado (menos culpado) pena menos severa e ao agente interesseiro (mais culpado) pena mais severa, sendo, então, a única realmente proporcional à culpa do agente. O exemplo denuncia como a teoria da imputação pela motivação, que Kant aplica na ética, também repercute sobre suas concepções jurídicas, apesar de sua insistência em dizer o contrário. Por outro lado, permanece a distinção entre a imputação ética e a jurídica, pois quem leva em conta a motivação em abstrato de agentes hipotéticos (no caso, se a morte seria ou não pena proporcional tanto para o agente honrado quanto para o interesseiro), é o legislador, e não o juiz, cuja aplicação da pena, pelo menos no exemplo em questão, não precisará levar em conta a motivação concreta de agentes reais (no caso, quais agentes eram honrados e quais eram interesseiros), mas apenas sua conduta de infração da lei (tendo todos eles se revoltado, devem todos eles morrer). Este ponto certamente exigiria maior análise.

(Observação: Ainda nesta seção, Kant comenta sobre o caso em que o número de assassinos – incluindo mandantes, executores e cúmplices – é grande demais. Mas deste caso falaremos junto com os demais casos excepcionais, no fim do texto.)


(3) Discussão com Beccaria

Resumo: Segundo Kant, a posição de Beccaria (que ele ataca como sendo sentimentalista e falaciosa) seria esta: A pena de morte é sempre ilegítima, porque sua previsão não poderia estar contida no contrato social que dá origem à sociedade civil, uma vez que ninguém consentiria em que lhe fosse tirada sua própria vida. Para Kant, o argumento apresenta vários problemas: (a) exige que o criminoso queira que lhe seja aplicada a punição, o que não é o caso nem é preciso, bastando verificar-se que ele quis cometer um ato punível; (b) no nível da legislação penal, confunde o eu legislador criador da lei (homo noumenon), que é sempre racional e justo, com o eu súdito a quem a lei se aplica (homo phaenomenon), que pode ser não racional e injusto; e (c) no nível da aplicação da pena, confunde a aplicação da pena pelo juiz ou tribunal (pelo Estado) com a aplicação da pena pelo povo (cada cidadão, incluindo o próprio criminoso). Feitas estas distinções, nada há de contraditório em supor que o legislador tenha querido punir certos crimes com a morte como pena justa e que o súdito, ao querer cometer um ato punível com a morte, aceitou a morte como consequência possível de seu ato, pena que lhe será aplicada não por ele mesmo, mas pelo Estado.

Comentário: Kant claramente não compreende a posição de Beccaria e faz dela uma caricatura. Beccaria não disse que a pena de morte seria ilegítima porque nenhum criminoso consentiria em ser morto. Se tivesse dito isto, a prisão e a multa teriam sido consideradas tão ilegítimas quanto. Beccaria disse, em vez disso, que, num contrato social, a vida não é o tipo de direito que os sujeitos colocariam à disposição do Estado para possível pena. Dada a concepção instrumental do Estado para conservação da vida e alcance da felicidade, os sujeitos só abririam mão dos direitos necessários para tornar este fim possível, sendo, então, a decisão de abrir mão da vida contraditória com os próprios motivos pelos quais se cria um Estado. Para refutar o argumento neste forma mais forte, Kant teria que ter afastado a concepção meramente instrumental do Estado e defendido a superioridade de seu modelo de contrato social (com base no único direito inato à liberdade) sobre o modelo de Beccaria (com preservação de vários direitos residuais do estado de natureza). Tal argumentação teria sido bastante elucidadora sobre o contrato social de Kant e sobre os direitos inatos. Infelizmente, ela nunca ocorreu. Contudo, na argumentação que Kant de fato fez, contra o espantalho de Beccaria que ele próprio criou, é possível destacar três coisas importantes: (a) a distinção entre querer a pena e querer um ato punível, que é importante para preservar o sentido de autonomia do sujeito, que atrai para si mesmo a pena ao querer o ato que tem a pena como resposta justa; (b) a distinção entre homo noumenon e homo phaenomenon, que, embora se servindo do vocabulário dualista de Kant, pode talvez ser comparada com o juízo dos agentes com e sem o véu de ignorância de Rawls (com o véu, isto é, julgando sobre o justo em geral, de uma perspectiva totalmente imparcial, sem se ater a um caso em particular; e sem o véu, isto é, julgando sobre um caso particular, estando situado e envolvido com a situação); e (c) a distinção entre aplicação da pena pelo juiz em vez de pelo povo mostra que a aplicação da lei é diferente da criação da lei: a aplicação da lei está sujeita apenas a um juízo imparcial de legalidade, e não mais às possíveis flutuações da vontade de cada um dos integrantes do povo.

(4) Casos Excepcionais

Resumo: Kant aborda dois casos que constituem dilemas para a justiça penal. O do infanticídio de criança nascida fora do casamento e o do assassinato de companheiro militar em duelo. Em ambos, está em jogo uma forma de honra: a honra sexual da mulher e a honra militar do soldado, ambas sendo tais que, uma vez maculadas pelo nascimento da criança bastarda ou pela ofensa de um companheiro de armas, são impossíveis de serem restabelecidas pela lei. A questão é saber se tais crimes, embora certamente puníveis, podem ser punidos com a morte. Isso constitui um dilema porque, não sendo a lei capaz de restituir a honra maculada, os infratores se encontram num tipo de estado de natureza. A criança nascida fora do casamento pode ser ignorada pela lei, uma vez que nasceu fora da lei. A morte do soldado em duelo ocorreu com consentimento das partes, embora com pesar delas. Puni-los com a morte seria declarar nulo o conceito de honra, o que seria cruel demais. Puni-los com menos que a morte seria fechar os olhos ao homicídio perpetrado, o que seria indulgente demais. Para sair desse dilema, há que perceber o seguinte: Ocorre um desencontro entre a lei do Estado (sempre racional, movida pelo imperativo categórico penal, que exige a punição do homicídio com a pena capital) e a lei do povo (contaminada por costumes bárbaros, capaz de associar um crime de homicídio com a honra e ser indulgente com ele). Tal desencontro tende a seguir existindo enquanto os costumes não se tornarem outros.

Comentário: É surpreendente a concessão de Kant em relação a estes dois casos. Mesmo dizendo que o imperativo categórico penal exigiria a morte dos assassinos (Kant não nega isso) e criticando a barbaridade dos costumes que são indulgentes com a morte em nome da honra (Kant claramente não concorda com este juízo), Kant dá ao suposto dilema um peso que não seria de esperar do teórico de uma metafísica dos costumes, concebida como estrutura de princípios a priori do direito racional. Dobrar o imperativo categórico a costumes qualificados como bárbaros parece, de fato, inaceitável. Contudo, algo que devemos deixar claro é a exata medida desta concessão de Kant, para que não se suponha que ela teve um tamanho maior do que de fato teve: (a) Kant não disse que o infanticídio e a morte em duelo não são verdadeiros crimes nem disse que não deveriam ser punidos; isto sequer constitui objeto do dilema, sendo este, antes, o de saber se a punição devida – visto que alguma é, sem dúvida, devida – é a morte ou é outra menos severa; (b) Kant nem sequer disse que tais crimes não deveriam ser punidos com a morte, pois assumiu que seria isso o que exigiria o imperativo categórico penal, sendo o desencontro deste com os costumes ainda bárbaros o que constitui o dilema; (c) Kant também não disse que tais costumes são corretos, mas, ao contrário, os condenou como bárbaros e previu que no futuro haveriam de ser superados; (d) Kant também não disse que a justiça deve sempre dobrar-se aos costumes, e sim que existe um dilema neste caso porque certo direito reputado importante pelos costumes (a honra, sexual num caso, militar no outro) não tem como ser restabelecido pela lei a não ser com a morte da criança bastarda e do soldado ofensor; trata-se, portanto, de casos em que aquilo que a lei visa a ser, uma protetora da liberdade, restituidora do direito violado, ela não tem como ser, apresentando-se, ao contrário, não como meio, mas como obstáculo para a recuperação da honra. Kant poderia, claro, ter feito de novo a distinção entre homo noumenon e homo phaenomenon e ter dito que esse apego à honra segundo costumes bárbaros é próprio apenas do último, e não do primeiro, motivo por que a legislação não se deveria dobrar aos costumes, e sim seguir, nisto como em tudo mais, o imperativo categórico penal. A concessão de Kant consiste em não ter feito isto, mas ter dado ao caso valor de verdadeiro dilema e ter legado a um futuro com costumes menos bárbaros (em outras palavras, ao sucesso futuro do processo de esclarecimento) a solução do problema. Disse, enfim, que era dilema a ser dissolvido não pela teoria, mas pela história.

Resumo: Devemos acrescentar entre os casos excepcionais um caso que Kant discute antes da polêmica com Beccaria: o caso em que o número de assassinos a serem punidos – incluindo mandantes, executores e cúmplices – é grande demais e sua execução se torna uma ameaça para o Estado. O motivo da ameaça pode ser ou a possibilidade de dissolução da sociedade civil, com consequente retorno ao estado de natureza, ou o embotamento do sentimento do povo, perante uma carnificina de magnitude considerável. Kant aceita a possibilidade de abrir mão da pena de morte nestes casos, convertendo-a, por exemplo, em pena de deportação, pois considera que, neste caso, não se trata de abrir mão da justiça em nome de outro fim, mas de abrir mão da justiça mais estrita em nome de evitar uma injustiça muito maior. Mesmo assim, Kant tenta manter a coerência com sua teoria da legislação penal e diz que não caberia tal decisão ao juiz, pois a lei penal, vinculada que está ao imperativo categórico da pena, não poderia prever tal possibilidade, que só poderia ocorrer, então, pelas mãos do poder executivo, por meio não de lei geral, mas de decreto particular, exercendo, neste caso, seu direito de concessão de graça.

Comentário: Este caso parece ser uma patente concessão a considerações de tipo consequencialista. Trata-se de abrir mão da justiça estrita em nome de evitar um mal ainda maior – o tipo de raciocínio que o retributivismo estrito do começo desta seção parecia condenar como ilegítimo em todos os cenários. Contudo, aqui novamente convém colocar em perspectiva a real natureza e o real tamanho da concessão de Kant: (a) Kant não disse que a não dissolução da sociedade civil e o não embotamento do sentimento social de justiça são fins que prevalecem sobre a justiça estrita da pena de morte porque seu sacrifício seria grave demais em termos eudaimonistas ou utilitários, e sim porque implicaria uma injustiça ainda maior que a da não aplicação da pena de morte aos assassinos (o estado de natureza e uma sociedade com sentimento de justiça embotado são o cenário da máxima injustiça concebida); (b) Kant também não disse que nesta situação o legislador está autorizado a prever uma exceção ou o juiz está autorizado a fazer uma exceção não prevista, e sim que o chefe do executivo, usando de seu poder de majestade, isto é, usando da prerrogativa que já possui de conceder graça e converter penas mais severas em menos severas, poderia, por meio de decreto (não lei, nem sentença), converter a pena de morte em, por exemplo, pena de deportação; a sentença continua adstrita à lei e a lei continua adstrita ao imperativo categórico penal, que manda punir com a morte. Contudo, isto apenas desloca o problema do núcleo do legislativo para o núcleo do executivo: Pode o executivo usar seu poder para afastar o imperativo categórico penal e desequilibrar a relação entre crime e pena? Não seria isso o mesmo tipo de injustiça do povo que não exige a punição dos assassinos, deixando, assim, o Rei como cúmplice do assassinato em questão? Se pode, e isto é justo, por que não pode a lei mesma prever a hipótese, devendo ela ocorrer pela via transversa e discricionária de um decreto? Se pode, mas é injusto, trata-se, então, apenas da razão de Estado (poder do governante de fazer o que é preciso fazer, mesmo afastando-se da lei e da justiça), que, surpreendentemente, teria lugar mesmo numa concepção de Estado que se pretende racional e apriorista? Aqui, como em vários outros pontos, as questões ficam abertas, tanto para a interpretação quanto para a crítica.

Podem normas morais e normas jurídicas ter o mesmo conteúdo?

Muitas vezes se diz, em filosofia do direito, que o conteúdo de normas morais e o de normas jurídicas podem coincidir entre si, no sentido de que pode ser o caso de que uma norma moral e uma norma jurídica ordenem exatamente a mesma coisa, apenas que a norma moral ordena à consciência, enquanto a norma jurídica ordena com o poder da coerção. Mas será isso verdade? Podem normas morais e normas jurídicas ter de fato o mesmo conteúdo? Vejamos a partir de um exemplo. Suponha duas normas, uma delas uma norma moral (que chamaremos de M), a outra, uma norma jurídica (que chamaremos de J). Suponha que M tenha a forma imperativa do mandamento “Não matarás”, enquanto J tem a forma imperativa indireta do dispositivo “Quem quer que mate outro ser humano será condenado à morte”.  A questão que queremos abordar aqui é: Essas duas normas têm o mesmo conteúdo? São, noutros termos, a mesma norma, apenas que revestida num caso da forma moral, no outro da forma jurídica?

Para responder a esta questão, a primeira coisa que devemos esclarecer é o que queremos dizer quando falamos do “conteúdo” de uma norma. Em princípio, parece bem simples: trata-se daquilo que ela ordena. Passemos por cima, por ora, da questão sobre se normas são de fato imperativos e se elas “ordenam” alguma coisa ou se são apenas enunciados que ligam esta ou aquela conduta a juízos de certo e errado. Falemos de normas “ordenando” coisas num sentido amplo, que incluiria também esta última possibilidade. Neste caso, a norma M ordena não matar, ao passo que a norma J também ordena não matar. Pareceria, nesse caso, que ordenam a mesma coisa, a saber, não matar, de modo que teriam o mesmo conteúdo. Se assim for, entre a norma M e a norma J a diferença seria apenas formal.

Se uma norma é constituída por forma e conteúdo e se duas normas são tais que seus conteúdos são idênticos, mas ainda assim não são a mesma norma, a diferença entre ambas só pode residir, portanto, na forma. Poder-se-ia dizer que a norma M é uma norma não escrita e não positivada, enquanto a norma J é escrita e positivada. Que a norma M vale para todos os tempos, todos os lugares e todos os homens, enquanto a norma J vale apenas para certo tempo, certo lugar e certos homens. Finalmente, que a norma M deve ser obedecida livremente e por respeito ao seu conteúdo, enquanto a norma J pode ser obedecida coagidamente e por medo da sanção que adviria de seu descumprimento. Todas essas diferenças integrariam a chamada “forma moral” de M e “forma jurídica” de J.

Alguém poderia querer afastar essa conclusão dizendo que a segunda norma, J, ordena não apenas não matar, mas ordena também, na sequência, condenar o assassino à morte. A primeira parte, não matar, seria uma ordem dirigida aos cidadãos, enquanto a segunda parte, condenar o assassino à morte, seria outra ordem, dirigida, dessa vez, aos funcionários do Estado encarregados da aplicação das penas. Se isso for verdade, então, o conteúdo das duas normas não coincide, porque a primeira ordena apenas não matar, enquanto a segunda acrescenta a este um conteúdo adicional, a saber, condenar o assassino à morte.

Isso conduziria à ideia de que o conteúdo da norma moral nunca coincide com o conteúdo da norma jurídica, porque o conteúdo desta última, da norma jurídica, é sempre duplo, no sentido de que sempre inclui, além da ordem de conduta, uma ordem de sanção, isto é, uma referência às consequências do descumprimento da ordem de conduta, enquanto o conteúdo da primeira, da norma moral, se restringe à ordem de conduta. Essa, no entanto, é uma resposta simples demais. Porque, se a diferença no conteúdo das duas normas se restringisse à ausência ou presença de uma norma de sanção adicional à ordem de conduta, isso quereria dizer que, no que se refere à ordem de conduta, ambas as normas poderiam, de fato, ter conteúdos idênticos. Se isso for verdade e a diferença se encontrar apenas num elemento, a saber, a ordem de sanção, que é próprio da norma jurídica e não da norma moral, então, em vez de negativa, terá sido positiva a resposta à questão sobre poderem os dois tipos de norma ter o mesmo conteúdo. Tal resposta, no entanto, teria decorrido da precipitação de, encontrando na ordem de sanção uma diferença entre as duas, não ter examinado com o devido cuidado se a ordem de conduta era de fato idêntica.

Para evitar essa resposta precipitada, vamos por ora deixar completamente de lado a ordem de sanção e nos restringir à ordem de conduta. Vamos ignorar que J prevê uma pena de morte para o assassino e vamos nos concentrar apenas no fato de que tanto M quanto J ordenam, no que se refere à conduta, não matar. É isso suficiente para dizer que ambas têm o mesmo conteúdo?

Nossa resposta será que não. Mas, para sustentarmos essa resposta, teremos que ampliar consideravelmente nossa noção de “conteúdo” de uma norma. Diremos agora que o conteúdo de uma norma (mesmo que, como já dissemos, nos restrinjamos à sua ordem de conduta) não é integrado apenas pelo que ela ordena fazer ou não fazer. Ele é formado por um conjunto de referências complementares que podem ser listados como segue: a) referente objetivo, isto é, a conduta que ela ordena ter ou evitar; b) referente subjetivo, isto é, a pessoa ou conjunto de pessoas a quem ela se dirige; c) referente contextual, isto é, o espaço e o tempo dentro dos quais ela vale; e d) o referente causal, isto é, o motivo que pode ser indicado como fundamento de sua validade.

Se considerarmos essa versão ampliada do sentido de “conteúdo” e voltarmos de novo os olhos para as normas M e J, veremos que seu conteúdo é, na verdade, bastante distinto. Deixaremos para o final o exame de se o referente objetivo das duas normas é o mesmo ou não. Mas certamente, se algo for idêntico nas duas normas, será apenas o referente objetivo. O referente subjetivo da norma moral são todos os homens, enquanto o da norma jurídica são apenas os cidadãos de certo Estado. O referente contextual da norma moral são todos os tempos e lugares, enquanto o da norma jurídica é certo tempo e certo lugar. Finalmente, o referente causal da norma moral é um princípio de respeito pela vida humana, enquanto o referente causal da norma jurídica é uma decisão dotada de autoridade tomada pelo legislador político.

Vê-se que, nessa versão ampliada, o “conteúdo” da norma passa a abarcar vários dos elementos que, antes, na versão mais restrita, ficavam relegados à “forma” da norma moral e da norma jurídica. Na versão mais restrita, apenas o referente objetivo da norma constitui o seu “conteúdo”, ficando todos os demais referentes associados à sua forma. Já na versão ampliada, esses elementos, antes associados à “forma”, são chamados a compor também eles o “conteúdo” da norma. Trata-se, evidentemente, de duas maneiras bem distintas de conceber o “conteúdo” das normas, cada uma das quais terá consequências distintas para a resposta à questão sobre se M e J têm ou não o mesmo conteúdo. Se pretendemos provar que é a versão ampliada de “conteúdo”, e não a restrita, que deve ser levada em conta, é bom que tenhamos alguma forma de mostrar que a opção por uma ou por outra versão não é apenas uma questão de ponto de vista e preferência.

Acreditamos que temos como mostrar tal coisa. Nosso argumento se apoia na premissa de que tudo que afeta o sentido de uma norma integra seu conteúdo. Assim, por exemplo, o fato de que uma norma esteja ou não escrita não afeta o seu sentido, de modo que deve ser considerado parte da forma, e não do conteúdo da norma. Mas, como tentaremos mostrar, não é este o caso com os referenciais subjetivo, contextual e causal das normas.

Vejamos primeiro o referencial subjetivo. Supondo que normas sejam ordens, o referencial subjetivo seria o para quem estas ordens se dirigem, no sentido de quem tem a obrigação de obedecê-las. Sendo assim, não é difícil mostrar que essa determinação, o para quem, afeta o sentido da norma. Se eu, como agente, julgo a norma J uma norma válida, mas não sei se ela se aplica ou não a mim, então, não sei se ela deve ou não ser pauta para a minha conduta, o que significa dizer que não sei se ela me ordena não matar ou não. Se não sei o que ela ordena para mim, na verdade nem mesmo se ela ordena alguma coisa, então, claramente falhei em entender o sentido da norma. Portanto, o referencial subjetivo afeta o sentido da norma porque, sem ele, nenhum agente pode saber o que a norma ordena a ele.

Agora quanto ao referencial contextual. Novamente, supondo que as normas sejam ordens, o referencial contextual seriam o onde e quando estas normas valem, no sentido de dentro de que lapso de tempo e em que porção do espaço as pessoas estão obrigadas a segui-las. Aqui, mais uma vez, se poderia aplicar o mesmo raciocínio que usamos acima. Se eu, como agente, não sei se a norma em questão vale no período e no território em que me encontro, então, não sei se ela vale ou não para mim, de modo que, por consequência, não sei o que ela me manda fazer. Isso impede de saber se ela deve ou não ser pauta para a minha conduta, o que quer dizer que afeta diretamente o seu sentido para mim. Portanto, o referencial contextual também afeta o sentido da norma porque, sem ele, nenhum agente pode saber o que a norma ordena a ele.

Finalmente, vejamos o referencial causal. Se normas forem ordens, o referencial causal é o por que estas ordens deveriam ser tomadas como obrigatórias, no sentido de que razão (em sentido justificatório, e não em sentido motivacional) se poderia dar para obedecê-las. À primeira vista, este é dos quatro o aspecto que menos afetaria o sentido da norma. Afinal, para dar um motivo para obedecer a uma norma, é preciso já ter compreendido o que a norma em questão ordena fazer. Mas essa impressão se desfaz assim que nos damos conta das consequências do fato de que o referencial causal de M é um princípio de respeito pela vida humana, enquanto o referencial causal de J é uma decisão política dotada de autoridade. Uma dessas consequências vem à tona quando perguntamos se ambas as normas implicam a ideia de que matar é errado.

Daí concluímos que não: enquanto a norma moral M tem, de fato, esse sentido de um juízo negativo a respeito de matar, a norma jurídica J não tem esse sentido, mas apenas informa que matar não é a conduta desejada e esperada pelo legislador e que, se ela ocorrer, haverá uma consequência em termos de sanção. Seria a diferença entre não mates porque é errado e não mates se não serás punido (se não quisermos nos concentrar no elemento da sanção, podemos trocar esta pela versão não mates porque assim foi decidido). Se é assim, então, apenas M tem o sentido de afirmação de que matar é errado, enquanto J tem o sentido apenas da afirmação de que matar será seguido de certas consequências (ou de que matar é o contrário do que a autoridade legítima mandou fazer). Portanto, o referencial causal, na medida em que afeta o tipo de juízo expresso por ambas as normas, afeta, sim, seu sentido, sendo, portanto, parte do seu conteúdo.

Dessa forma, pretendemos ter dado boas razões em favor da versão ampliada da ideia de “conteúdo” de uma norma, na qual este conteúdo é composto dos quatro referenciais, e não apenas do referencial objetivo. Nesse caso, como tudo que a norma M e a norma J podem ter em comum (se é que têm mesmo em comum alguma coisa) é o referencial objetivo (a conduta que impõem, isto é, não matar), diferindo nos outros três referenciais, resta concluir que elas não têm, no fim das contas, o mesmo conteúdo.

Mas, para este exame ser completo, ainda falta um último ponto. Falta-nos dizer se, no que se tange ao referencial objetivo, M e J são ou não idênticas. Uma vez que aqui nos restringimos apenas ao referencial objetivo, isto é, apenas ao que a norma ordena fazer ou não fazer em termos de conduta, e uma vez que ambas, M e J, ordenam não matar, poderíamos em princípio dizer que ambas têm o mesmo referencial objetivo. Concedamos por ora neste ponto (embora isso ainda requeresse mais investigação, porque pode ainda se tratar de uma falsa aparência). Mesmo assim, como esperamos ter mostrado, ter o mesmo referencial objetivo está longe de ser a mesma coisa que ter o mesmo conteúdo. Sendo assim, seremos obrigados a dizer que é decididamente negativa a resposta à questão sobre se normas morais e normas jurídicas podem ter o mesmo conteúdo e que a impressão de que ambos os tipos de normas na verdade poderiam ter o mesmo conteúdo decorre de uma compreensão equivocada do conteúdo das normas, uma que o restringe ao seu referencial objetivo, quando na verdade, para a compreensão do sentido de uma norma, são necessários também os demais três referenciais.

Abordagem Hermenêutica e Abordagem Argumentativa no Direito

Essa postagem se presta a dois objetivos. O primeiro é distinguir entre duas abordagens teóricas a respeito de nossas crenças compartilhadas no Direito, uma delas (a abordagem hermenêutica) mais preocupada com os processos de formação que deram origem a essas crenças e que tornaram possível seu compartilhamento em nossas sociedades, e a outra (a abordagem argumentativa) mais preocupada com os processos de justificação dessas crenças com base em razões e em sua capacidade de fazer frente aos desafios do ceticismo e do pluralismo. O segundo objetivo é defender que, pelo menos no Direito, a abordagem hermenêutica, embora dotada de grande relevância histórico-sociológica, não tem em si mesma nenhuma relevância teórica-argumentativa, pois o conhecimento do processo de formação de nossas crenças não informa nada acerca de sua aceitabilidade racional (o que se apoia na forte distinção entre contexto de descoberta e contexto de justificação). Vou fazer isso ao longo de certa lista de pontos importantes a serem abordados.

1) Em primeiro lugar, gostaria de fazer um esclarecimento que pode ajudar a evitar possíveis mal-entendidos: Falar de abordagem hermenêutica e de abordagem argumentativa no Direito não é o mesmo que falar de interpretação jurídica e de argumentação jurídica. Interpretação (entendida genericamente como um processo de atribuição de sentido a conceitos e enunciados, bem como à relação entre conceitos, entre conceitos e enunciados e entre enunciados) e argumentação (entendida, também genericamente, como um processo de justificação de enunciados com base em razões) são duas operações básicas sem as quais não há estudo nem aplicação possíveis do Direito. Não é possível abrir mão de nenhuma das duas operações para ficar apenas com a outra e não faria o menor sentido pretender que uma delas fosse mais importante que a outra, precisamente porque cada uma cumpre uma função diferente, que a outra não seria capaz de prover. Além disso, é possível desenvolver uma teoria da argumentação que tenha forte influência da abordagem hermenêutica (um exemplo é a compreensão da argumentação jurídica em Ricoeur), assim como é possível desenvolver uma teoria da interpretação que tenha forte influência da abordagem argumentativa (um exemplo é a teoria da interpretação do Direito como Integridade de Dworkin). Por isso, não é da diferença entre interpretação e argumentação que essa postagem se ocupa.

2) Aquilo de que ela de fato se ocupa é de duas abordagens teóricas das quais é possível servir-se tanto ao interpretar quanto ao argumentar com enunciados em Direito. Essas duas abordagens correspondem a duas ênfases distintas no conteúdo de nossas crenças. Ora, crenças são o tipo de coisa que, sob certas circunstâncias, se formam, se sustentam e se desenvolvem, se modificam, se adaptam, se ampliam, se limitam, se misturam a outras crenças e dão origem a crenças novas etc. Crenças são, em certo sentido, o produto de processos de formação e transformação ao longo do tempo e em razão de certas circunstâncias mais ou menos contingentes. Enfatizar esse aspecto das crenças é enfatizar sua dependência em relação a certos contextos sociais, econômicos, históricos, culturais etc. em particular e o modo como só puderam vir a existir do modo como atualmente existem a partir de uma rede de relações com outras crenças e com circunstâncias contextuais. Contudo, crenças não são apenas isso. Crenças são também conteúdos passíveis de serem defendidos com razões. Na verdade, é exatamente na medida em que podem ser defendidas com razões que as crenças adquirem importância para a justificação de nossas práticas, isto é, para que tais práticas não sejam produto do acaso e do arbítrio, mas sejam, ao contrário, práticas justificadas e legítimas, passíveis de serem racionalmente aceitas por quaisquer sujeitos racionais que levem seriamente em conta as circunstâncias existentes e as alternativas disponíveis. Como vou mostrar agora, o aspecto das crenças como conteúdos que se formam e se transformam ao longo do tempo em razão de fatos e circunstâncias concretas é enfatizado pela abordagem hermenêutica. Já o aspecto das crenças como conteúdos que podem ser criticados e defendidos com razões é enfatizado pela abordagem argumentativa.

3) A abordagem hermenêutica se pergunta: Como foi possível que viéssemos a ter essas crenças que temos, e não outras? Se hoje concordamos que certas coisas são de certo modo, e não de outro, o que tornou possível que compartilhássemos dos mesmos sentidos e critérios, de modo que se criassem as condições desse consenso? A resposta para isso em geral será um relato histórico-social e histórico-cultural detalhado, com épocas e etapas diferenciadas, com rica interação entre influências múltiplas e opostas, com avanços e recuos de certas crenças, com formação e transformação de seu conteúdo ao longo do tempo. A conclusão de um relato desse tipo, caso ele seja completo e bem sucedido, seria algo como: “E é porque foi essa a nossa trajetória até aqui e é porque é essa a nossa situação atual que cremos no que cremos e pensamos como pensamos”. Isso não quer dizer que dessa forma aquilo que se compreende esteja legitimado, nem quer dizer que devamos nos conformar com as crenças que temos hoje apenas porque é possível entender que elas se formaram ao longo de um processo histórico. Trata-se apenas de entender porque pensamos como pensamos, e não se temos ou não razões para seguir pensando assim. Nesse caso, se, por exemplo, ainda predomina entre os juristas brasileiros a crença de que o texto das leis encerra o verdadeiro conteúdo do Direito e é o critério último de orientação e decisão em casos concretos, é possível adotarmos a abordagem hermenêutica e nos perguntarmos que relato histórico-social e histórico-cultural sobre a formação e transformação do pensamento jurídico brasileiro é capaz de nos fornecer a compreensão de que por que os juristas locais creem naquilo. Esse relato provavelmente terá que remeter à influência portuguesa e espanhola sobre o Brasil e a influência francesa sobre Portugal e Espanha, à imagem do Direito criada pela Escola da Exegese e reproduzida pelas Faculdades de Direito de Coimbra e de Salamanca, mais tarde incorporada pelas Faculdades de Direito de São Paulo e de Olinda durante os Períodos Colonial e Imperial, avançando daí para o papel que o Bacharelismo desempenhou na cultura político-administrativa local e para o tipo de prática jurídica que, inspirada pelos juristas do Rio de Janeiro e de São Paulo, predominou no Brasil da República Velha e do Estado Novo. O relato seguiria pelos avanços e recuos do pensamento jurídico de tendência legalista no Brasil durante a República Populista, na Ditadura Militar e na Nova República, com a recepção das influências estrangeiras sempre devidamente coloridas com tonalidades locais e adaptadas ao temperamento, aos interesses e às circunstâncias do Brasil. Esse relato histórico-social e histórico-cultural do pensamento jurídico legalista no Brasil nos daria um panorama bastante claro das influências e circunstâncias que contribuíram para o nascimento, para o desenvolvimento e para as seguidas transformações desse tipo de pensamento no Brasil. Isso serve de ilustração do que seria encarar o legalismo segundo uma abordagem hermenêutica, isto é, mais preocupada com os processos de formação e transformação das crenças ao longo do tempo.

4) A abordagem argumentativa se pergunta: Com base em que critérios e razões é possível defendermos contra críticas certas crenças, em vez de outras? Quando confrontadas umas com as outras, quais crenças são mais racionalmente aceitáveis que as outras e quais razões apoiam essa superioridade? A resposta a essas perguntas não será um relato histórico-social e histórico-cultural detalhado, mas sim uma lista de teses principais e teses secundárias, apoiadas por argumentos e exemplos, contra-argumentos e contraexemplos, na tentativa de convencer qualquer leitor bem informado, racional e sensato de que uma das alternativas é melhor que a outra ou de que um dos lados da controvérsia tem mais razão que o outro. Em relação ao mesmo exemplo que dei no item anterior, o da crença que predomina entre juristas brasileiros de que o texto das leis encerra o verdadeiro conteúdo do Direito e é o critério último de orientação e decisão em casos concretos, adotar a abordagem argumentativa não é se perguntar que processos históricos explicam que os juristas brasileiros pensem assim, mas sim se perguntar se eles estão – no fim das contas, considerados todos os argumentos a favor e em contrário – certos ou errados em pensar assim. Já não importa como veio a se formar a imagem que esses juristas têm do Direito, mas sim se, considerados os argumentos e contra-argumentos mais decisivos, os exemplos e contraexemplos mais relevantes, tal imagem é, em comparação com outras possíveis, a melhor imagem do que o Direito realmente é e de como ele realmente funciona. As possíveis causas de nossas crenças já não são importantes, mas apenas os argumentos capazes de sustentá-las. Isso é assim porque, como explicarei agora, a causa de uma crença não interfere nem positiva nem negativamente sobre sua validade.

5) As teorias contemporâneas da argumentação traçam uma distinção que pode nos ajudar a compreender por que os possíveis resultados alcançados por uma investigação a partir da abordagem hermenêutica não têm importância para as preocupações da abordagem argumentativa. Essa distinção é entre contexto de descoberta e contexto de justificação. A comparação que se faz é entre enunciados argumentativos e enunciados científicos. Por exemplo, nas Ciências Naturais, é perfeitamente possível que uma teoria elaborada por um cientista bastante criterioso ao longo de um cuidadoso processo de anos de estudo, observação, construção de modelos, confronto com teorias já estabelecidas etc. seja, no fim das contas, quando submetida aos testes empíricos a que deveria resistir, simplesmente falsa. É possível, em contrapartida, que uma teoria baseada num simples palpite, elaborada a partir da sugestão intuída num sonho ou colhida do folclore local ou a partir de uma analogia aparentemente transloucada seja, no fim das contas, quando submetida aos testes empíricos, verdadeira. Isso ocorre porque o contexto de descoberta de uma teoria (o modo como o cientista veio a crer que aquela teoria poderia ser verdadeira e deveria ser submetida ao teste da experiência) e o contexto de sua justificação (isto é, o conjunto de critérios que ela deve satisfazer e de testes ao qual deve resistir para ser considerada uma teoria verdadeira ou aceitável) são duas coisas muito distintas. Mais ainda: Conhecendo o contexto de descoberta da teoria não é possível saber nada sobre sua justificação. Contextos de descoberta bastante racionais podem gerar teorias falsas e contextos de descoberta bastante exóticos podem gerar teorias verdadeiras. Para uma teoria científica, ser verdadeira ou falsa não depende de como ela veio a ser elaborada, mas sim do quanto consegue satisfazer aos requisitos de justificação de teorias verdadeiras.

6) Da mesma maneira, em questões argumentativas, podemos distinguir entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação de teses ou enunciados. (Contexto aqui não significa contexto social, e sim âmbito lógico.) O contexto de descoberta tem a ver com o processo pelo qual o proponente daquela tese ou enunciado chegou até ele e veio a crer que ele seria convincente. Já o contexto de justificação tem a ver com os critérios, argumentos e exemplos que aquela tese ou enunciado pode oferecer em seu favor e com as críticas que pode fazer aos critérios, argumentos e exemplos da tese ou enunciado adversário. Sendo assim, por exemplo, um participante da argumentação não pode ter desqualificada de saída sua tese contra o aborto pelo simples fato de tratar-se de um cristão piedoso, porque, mesmo que sua convicção religiosa tenha desempenhado um papel importante ou até decisivo na formação de sua crença de que o aborto é errado, isso não prova que a tese não é sustentável à luz de argumentos aceitáveis para todos, inclusive para não cristãos ou para cristãos que pensem que tal questão deve ser decidida com base em argumentos laicos. Da mesma forma, a tese de que decisões políticas são melhores quando são tomadas a partir de abordagens e contribuições de vários grupos sociais não pode ser qualificada de saída como verdadeira simplesmente porque é uma crença que se formou e se consolidou ao longo do tempo em todas as democracias modernas. O processo de formação de uma crença não tem nada a dizer a respeito de sua validade. O relato de sua formação e transformação não pode contar como argumento em favor nem de sua aceitação nem de sua rejeição. Isso porque uma crença formada pelo processo mais irracional pode, quando sustentada por argumentos adequados, mostrar-se válida, ao passo que outra, formada pelo processo mais racional, pode, se sustentada por razões que não conseguem resistir à crítica em contrário, mostrar-se inválida. A racionalidade de uma crença não habita no seu processo de formação, e sim no seu potencial de justificação com base em razões em seu favor e em face de razões em contrário.

7) Só se pode sustentar que a abordagem hermenêutica tem alguma importância para as questões com que se preocupa a abordagem argumentativa quando se parte da perspectiva cética segundo a qual nenhuma crença pode se justificar apenas com base em razões ou se parte da perspectiva contextualistas de que razões só são mais ou menos aceitáveis a partir de consensos não reflexivos de fundo compartilhados entre os participantes de uma discussão. Não tenho nenhuma intenção de usar o espaço dessa postagem para tentar refutar nenhuma das duas perspectivas. Mas quero mostrar, sim, que ambas implicam a ideia de que só existem causas de crer, mas não razões para crer. Ou seja, de que nossas controvérsias não têm respostas corretas (mas apenas respostas que processos histórico-sociais e histórico-culturais construíram como sendo corretas), de que não há respostas que sejam melhores que outras (mas apenas respostas que processos histórico-sociais e histórico-culturais construíram como sendo melhores que outras) etc. Acredito firmemente que isso é falso, mas, como já disse, não tentarei provar isso aqui. Apenas indico que acreditar nisso implica minar toda a base de justificação racional e entregar as crenças e decisões ao arbítrio – se não ao arbítrio do indivíduo, ao arbítrio da história e das comunidades. Acreditar nisso é a única razão para o partidário da abordagem hermenêutica pensar que, para saber se uma crença é ou não é aceitável, o que ele deve fazer é investigar cuidadosamente todo o processo de sua formação e transformação em sua comunidade. Ora, mas esse tipo de investigação não é capaz de mostrar se essa crença consegue ou não consegue se sustentar com base em razões. Mas o partidário da abordagem hermenêutica não se deteria diante dessa objeção, porque, para ele, as tais “razões” que podem ser dadas em favor ou em contrário a qualquer crença que seja nada mais são que outras “crenças” a serem também elas explicadas e compreendidas à luz de processos históricos de formação e transformação. Isso implica o ponto de vista a partir do qual não existem verdadeiras razões, só o que existem são razões “para nós”, isto é, razões que assumem o valor de serem aceitáveis como resultado de uma trajetória e de uma situação particular que certa comunidade tem. É exatamente na medida em que implica nessa “desistência da razão”, nessa visão derrotista ou particularista, que a abordagem hermenêutica acredita que pode substituir argumentação racional por relato histórico. É também por esse motivo que essa abordagem nada tem a contribuir com a solução dos problemas propostos pela abordagem argumentativa.

5 Erros Comuns a Respeito da "Teoria Pura do Direito", de Kelsen

Espero que a postagem contribua para evitá-los de agora em diante.

- Kelsen nega a influência de fatores extrajurídicos (sociais, culturais, econômicos, políticos etc.) sobre as normas jurídicas.

Isso é falso. Kelsen reconhece que o conteúdo das normas jurídicas sofre influência das mais diversas fontes sociais. Ele apenas recomenda que, para que tenha caráter científico e para que consiga descrever o sistema jurídico tal como ele é, o estudo do direito seja de um tipo tal que abstraia dessas influências. É a teoria do direito que tem que ser pura (isto é, livre de influências não jurídicas), e não o direito.

- Kelsen nega que considerações morais e políticas influenciem as decisões jurídicas.

Pelo contrário, ele reconhece que isso frequentemente é o caso. E Kelsen não acha que seja função da teoria pura do direito admoestar os aplicadores do direito que fazem isso. Ela apenas constata que, se uma decisão quiser ter consigo a presunção de que deriva das normas jurídicas vigentes, então, ela precisa partir de uma consideração não valorativa de quais são essas normas e do que elas dizem. É sempre possível que o aplicador do direito recorra a suas convicções morais e políticas para decidir, mas, quando é este o caso, a decisão que assim ele toma não pode ser apresentada como paradigma do que é uma decisão jurídica em sentido estrito.

- Kelsen confere legitimidade mesmo aos sistemas jurídicos mais autoritários e injustos.

Falso, por dois motivos diferentes. O primeiro é que a teoria pura do direito constata e descreve o direito vigente; não lhe atribui nenhuma legitimidade normativa (aceitabilidade racional) que ele antes não tenha. No máximo, atesta sua legitimidade fática (aceitação social). O segundo motivo é que Kelsen acredita que, pelo contrário, uma descrição não valorativa do direito pode ajudar as pessoas a perceberem quando o seu sistema jurídico é autoritário e injusto. Na medida em que o cientista do direito descreve as normas como elas são, sem tentar fazê-las parecerem mais racionais ou mais justas do que elas de fato são, torna-se mais transparente para todos quais normas têm sérios problemas de conteúdo e precisam de reforma urgente. Nesse sentido, a teoria pura do direito despe os sistemas jurídicos de sua falsa aura de justiça e legitimidade e os mostra como eles são, contribuindo para a denúncia dos sistemas autoritários e injustos, em vez de para a sua legitimação.

- Kelsen defende uma teoria da interpretação e da aplicação puramente legalista, em que a decisão deriva de modo estrito do sentido literal do texto da norma.

Não poderia ser mais falso. Kelsen não acredita em sentido literal da norma. Toda norma tem inevitavelmente uma multiplicidade de sentidos. Kelsen não acredita que exista método algum apto a fazer uma escolha não valorativa entre os sentidos possíveis de uma norma, de modo a indicar um deles como superior aos outros por motivos estritamente jurídicos. Portanto, todos os sentidos possíveis de uma norma são igualmente jurídicos, ficando a escolha entre eles aberta para a discricionariedade do aplicador da norma. Essa escolha, contudo, deve ser vista como um ato de vontade, e não como ato de conhecimento. A legitimidade (jurídica) dessa escolha deriva da autoridade do aplicador, e não da correção do critério usado por ele.

- Kelsen nega a existência dos princípios, ou, pelo menos, nega seu status de normas jurídicas.

Isso é fruto de um mal-entendido. Kelsen de fato descreve a norma jurídica como um tipo de enunciado hipotético formado de condição e consequência (ligadas por um nexo de implicação), uma estrutura que, hoje em dia, por parte dos teóricos que distinguem entre regras e princípios, pertenceria apenas às regras. Isso leva a crer que, porque não têm essa mesma estrutura, os princípios não seriam, para Kelsen, verdadeiras normas jurídicas. Mas não é assim. Em primeiro lugar, por um erro de anacronismo: deslocar as atuais preocupações com a distinção entre regras e princípios e com o status desses últimos para o interior da teoria pura do direito é atribuir a Kelsen uma temática de que não se ocupou. Em segundo lugar, seria possível, mediante certo esforço de adaptação teórica, elaborar uma concepção kelseniana capaz de abarcar os princípios. Eles entrariam como normas jurídicas incompletas ou auxiliares, as quais, para serem de fato aplicadas a casos concretos, de modo a servir de esquema de interpretação e decisão para eles, teriam que ser formulados na forma hipotético-condicional. Isso colocaria Kelsen, no mínimo, no mesmo patamar que uma série de autores contemporâneos que dizem que mesmo para a aplicação de princípios é precisa a formulação de uma regra que esboce como aquele princípio se aplica às condições de certo caso em particular.

Kant e a Obrigação Jurídica: Notas sobre a "Forma do Direito" na MC

Essa postagem se presta a explicar, de maneira mais ou menos didática, a caracterização, traçada por Kant na Metafísica dos Costumes (230), da obrigação jurídica enquanto tal, ou, como hoje é chamada, da "forma do direito". Kant explica que a obrigação jurídica tem a ver, em primeiro lugar, apenas com uma relação externa, e portanto prática, de uma pessoa com outra, na medida em que suas ações, como fatos, podem ter influência (direta ou indireta) uma sobre a outra. Mas, em segundo lugar, ela não signifca a relação da ação de um sobre a mera aspiração (ou necessidade) do outro, como nas ações de beneficiência ou indiferença, mas apenas uma relação com o arbítrio do outro. Em terceiro lugar, nessa relação recíproca de arbítrios não tem nenhuma importância a matéria do arbítrio, isto é, o fim que cada um tem em mente com o objeto que quer, mas apenas a forma na relação dos arbítrios de ambos, na medida em que o arbítrio é considerado livre e se a ação de um pode ser unido à liberdade do outro de acordo com uma lei universal. Vamos agora explicar cada uma das três componentes da forma do direito.

1) A obrigação jurídica tem a ver com uma relação externa e prática entre as pessoas. Isso quer dizer, em primeiro lugar, que normas jurídicas dizem respeito à conduta dos indivíduos, e não a suas intenções ou cogitações (por exemplo, que alguém queira o mal de outra pessoa, sem jamais tomar uma ação correspondente, ou pense sobre ela coisas que ofendem sua reputação, sem jamais dizê-las a quem quer que seja). Assim, aquilo que uma norma jurídica disciplina é sempre o que uma pessoa pode ou não pode fazer, e isso apenas na medida em que esse fazer possa afetar outra pessoa. Assim, a possibilidade de uma ação de afetar outra pessoa é uma característica que a torna um objeto em potencial de disciplinamento jurídico. Contrario sensu, aquilo que não chega a se materializar como ação e aquilo que, mesmo tornando-se ação, não é passível de influenciar outra pessoa (um culto religioso privado, a expressão de opinião, o consumo de substâncias prejudiciais à saúde etc.) está, de cara, excluso da possibilidade de ser objeto duma norma jurídica.

2) A obrigação jurídica não tem a ver com a relação do arbítrio de um com o desejo ou necessidade de outro, mas apenas com o arbítrio do outro. Em Kant, arbítrio tem a ver com a possibilidade de escolha entre alternativas concorrentes. Portanto, ao falarmos de arbítrio, falamos da faculdade que nos permite escolher uma coisa em detrimento de outra. Falamos também, por conseguinte, da faculdade que nos permite gozar de liberdade, pelo menos em sentido negativo, isto é, enquanto não impedimento de escolhermos isso ou aquilo, portanto, como não coerção à escolha e à ação. Falar da relação de um arbítrio com o outro é falar, pois, da relação entre liberdades, ou, para ser mais claro, do quanto o exercício da liberdade de um tem o potencial de restringir o exercício da liberdade do outro. Kant chama a atenção, então, para o fato de que aquilo que importa ao Direito não é jamais em que medida o arbítrio de um pode atender aos desejos ou necessidades do outro. Não cabe ao Direito obrigar os indivíduos a serem solícitos, cordiais, atenciosos ou caridosos uns com os outros, isto é, a se importarem com os desejos e necessidades dos outros enquanto tais. Cabe ao Direito disicplinar o arbítrio de um para torná-lo compatível com o arbítrio do outro, isto é, criar condições de convivência entre indivíduos livres, ou, o que é o mesmo, coordenar as liberdades entre si.

3) A obrigação jurídica, por fim, não tem a ver com a matéria do arbítrio, e sim com a forma da relação dos arbítrios entre si. O que Kant chama de matéria do arbítrio, como ele próprio esclarece, não é tanto o objeto do arbítrio (digamos, a escolha que se faz), o qual interessa bastante ao Direito, mas sim o fim  que se tem em vista ao escolher aquele objeto. Interessa, por exemplo, que tal pessoa comprou bens de outra, e não que destino pensava em dar a eles ou com que intenção entrou nessa relação. Isso é assim como corolário da componente 1, pois apenas sua ação pode influenciar outra pessoa, e da componente 2, pois apenas sua ação pode restringir ou não o arbítrio da outra pessoa. Contudo, Kant agora acrescenta mais um elemento. Explica ele que interessa ao Direito a forma da relação entre os arbítrios, mais especificamente se um arbítrio pode ser unido ao outro de acordo com uma lei universal. Ora, nas relações externas entre pessoas (aquelas que, segundo 1, são as únicas que importam ao Direito), é impossível que o exercício do arbítrio de um não tenha influência sobre o arbítrio do outro. Assim, a questão para o Direito não é tanto a de evitar que o exercício do arbítrio de um tenha influência sobre o arbítrio do outro (o que é mais ou menos inevitável), mas sim verificar se tal influência está de acordo com uma lei universal. Isto quer dizer que tal influência deve ser do tipo que poderia ser aprovada pela razão de cada um quando consultada sobre as condições legítimas de convivência entre arbítrios livres. É assim que, tanto no caso do oficial de justiça que tomasse os bens de alguém para saldar uma dívida desta pessoa quanto no caso do ladrão que tomasse os mesmos bens da mesma pessoa para seu uso e benefício pessoal, a ação praticada (tomar os bens) seria a mesma e a influência da escolha do tomador em relação ao do tomado seria a mesma (privá-lo desses bens), mas a primeira seria legítima e a segunda não seria, não por causa dos fins (respectivamente, saldar uma dívida e benefício pessoal) de uma e de outra, e sim porque a primeira ocorre em circunstâncias que a razão aprovaria que autorizassem a ação conforme uma lei universal (que todos pudessem ser privados de bens para saldar suas dívidas), enquanto a segunda ocorre em circunstâncias que a razão não aprovaria da mesma forma (que todos pudessem ser privados de bens para o benefício de outrem). Assim, permitir a influência da ação de uma pessoa sobre o arbítrio da outra apenas quando tal influência está conforme uma lei  universal de coordenação da liberdades é o objetivo por excelência das normas jurídicas, tais como as concebe Kant.

Novo Livro de Axel Honneth: "O Direito de Liberdade: Esboço de uma Eticidade Democrática"

A editora alemã Suhrkamp lançou no último dia 20 de junho uma obra que tem tudo para ser, juntamente com "Justice for Hedgehogs", de Ronald Dworkin, uma das mais importantes publicações de Filosofia do Direito não apenas do ano de 2011, mas dessa década. Trata-se de "Das Recht der Freiheit: Grundriß einer demokratischen Sittlichkeit" (trad. "O direito de liberdade: Esboço de uma eticidade democrática"), de autoria do Prof. Axel Honneth, representante contemporâneo da chamada Teoria Crítica, bastante conhecido por sua obra "A luta pelo reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais", pelo seu diálogo crítico com Jürgen Habermas e com Nancy Fraser e pela sua proposição e defesa da Teoria do Reconhecimento.

Tradução para o português que fiz da descrição da contracapa do livro:

"A teoria da justiça é uma das áreas mais intensivamente cultivadas da filosofia contemporânea. No entanto, a maioria das teorias da justiça só mantém o seu alto nível de justificação ao preço de alcançar um grave déficit; por causa de sua fixação em princípios puramente normativos e abstratos, elas ficam a uma distância considerável da esfera que é o seu "campo de aplicação": a realidade social. Axel Honneth segue um caminho diferente e extrai os critérios hoje decisivos de justiça social diretamente das reivindicações normativas que emergiram dentro das sociedades democráticas liberais ocidentais. Juntas, elas compõem o que ele chama de "eticidade democrática": um sistema de normas de ação não apenas juridicamente ancoradas, mas também  institucionalmente harmonizadas, que possuem legitimidade moral.

Para fundamentação deste empreendimento de longo alcance, Honneth primeiro verifica que todas as esferas de ação essenciais das sociedades ocidentais compartilham uma característica: Cada um delas têm a pretensão de realizar um aspecto específico da liberdade individual. No espírito de Filosofia do Direito de Hegel e sob o signo da teoria do reconhecimento, o capítulo central mostra como em áreas concretas da sociedade - nas relações pessoais, no agir econômico mediado pelo mercado e na esfera pública política - são gerados os princípios da liberdade individual, que formam o critério orientador da justiça. A meta do livro é altamente ambiciosa: reexplicar a teoria da justiça como análise da sociedade".

Tradução para o português que fiz do sumário do livro (a descrição dos itens e subitens foi largamente ampliada e uma correção de tradução foi feita às 14h50, a partir da generosa contribuição do Prof. Alessandro Pinzani, que já possui o livro e me escreveu pouco depois da publicação desta postagem):

"Prefácio

Introdução: Teoria da justiça como análise da sociedade

A. Panorama histórico: O direito de liberdade

1 Liberdade negativa e sua construção contratualista 
2 A liberdade reflexiva e sua concepção de justiça  
3 A liberdade social e sua doutrina da eticidade  
Transição: A idéia de eticidade democrática

B A possibilidade da liberdade
I Liberdade jurídica
(1) O fundamento da existência da liberdade jurídica
(2) Limites da liberdade jurídica
(3) Patologias da liberdade jurídica
II Liberdade moral
(1) O fundamento da existência da liberdade moral
(2) Limites da liberdade moral
(3) Patologias da liberdade moral

C A realização da liberdade
III Liberdade social
1 O "nós" das relações pessoais
(a) Amizade
(b) Relações íntimas
(c) Famílias
2 O "nós" do agir na economia de mercado
(a) Mercado e moral. Um esclarecimento prévio necessário
(b) Esfera do consumo
(c) Mercado de trabalho
3 O "nós" da formação da vontade democrática
(a) Esfera pública democrática
(b) Estado de direito democrático
(c) Cultura política - Um olhar conclusivo" 

Positivismo Jurídico e Crise (2): Resposta a dois interlocutores

Fui prestigiado e presenteado com vários comentários importantes e estimulantes à minha penúltima postagem e, por isso, decidi eleger duas delas para dar continuidade à discussão em nova postagem. Trata-se, de modo curioso e quase poético, de meu ex-orientando de TCC e de meu atual orientador de dissertação. Aperte em "mais informações" para ver as colocações deles e as minhas respostas.

Positivismo Jurídico e Crise, ou Porque a Chamada Crise do Positivismo é Resultado da sua Vitória, e não do seu Fracasso

Nessa postagem vou defender que a chamada "crise do positivismo jurídico" é equivocadamente avaliada como demonstração de sua derrota, pois é, na verdade, resultante de seu triunfo. Para isso, vou primeiro caracterizar o "positivismo jurídico" em função da tese da separação entre direito e moral e a "crise do positivismo jurídico" como a percepção, comum às teorias mais contemporâneas do direito, da inevitabilidade do uso de conceitos e juízos morais na interpretação e aplicação do direito positivo (1); em seguida, vou argumentar que a "moral" que o positivismo rejeitava e a "moral" que as teorias atuais consideram imprescindível não são, de modo algum, a mesma moral, sendo a primeira uma "moralidade privada conservadora" e a última, uma "moralidade pública liberal" (2); depois, vou argumentar que a principal fonte de fomento da transição da "moralidade privada conservadora" para a "moralidade pública liberal" foi a experiência de convivência pluralista num Estado democrático de Direito, coisa que só foi possível devido à tese positivista da separação entre direito e moral (3); por fim, concluirei que aquilo que as teorias atuais chamam de "crise do positivismo jurídico" é mais bem avaliada como um efeito colateral de seu triunfo: Na medida em que o positivismo, com base na tese da separação entre direito e moral, educou a velha "moralidade privada conservadora" e a fez assumir a forma da nova "moralidade pública liberal", a tese da separação entre direito e moral não foi refutada, e sim reformulada a partir da moralidade interna ao próprio Estado democrático de direito (4).

Mea Culpa: Chaïm Perelman, o Direito e a Nova Retórica

Essa postagem consiste numa confissão de mea culpa.

Por que o direito?

Introdução

A maioria de nós está tão acostumada com a presença constante do direito em praticamente todas as esferas da vida que jamais chegou a perguntar-se se este é o melhor estado de coisas possível, isto é, se acaso a vida não seria melhor caso não fosse regulada pelo direito ou caso fosse regulada por outra coisa. É por isso que, quando alguém levanta a questão sobre se o direito é realmente necessário ou se é, pelo menos, a melhor alternativa disponível, a pergunta nos soa um tanto estúpida e despropositada. De imediato tentamos formular uma resposta que mostre exatamente o quão absurda é a pergunta, algo que seja ao mesmo tempo definitivo e óbvio, para simplesmente encerrar o assunto. Creio que a resposta que ocorre em primeiro lugar à maioria de nós é alguma variante da seguinte: É evidente que o direito é necessário, pois, sem ele, não haveria paz, nem ordem, nem segurança, cada um faria o que bem entendesse e quisesse e o resultado seria o caos social completo.

Um ponto interessante dessa resposta é que ela faz uma disjunção entre direito e caos: Ou há direito, ou há o caos. Como o contrário do caos não é o direito, mas sim a ordem, o que a resposta supõe é que só pode haver ordem por meio do direito ou, o que é o mesmo, que a única ordem social possível é uma ordem jurídica. Ao deixarmos explícita essa premissa do argumento, tornamos o argumento inteiro claro: Sendo a ordem preferível ao caos e só sendo a ordem possível por meio do direito, é preferível que exista o direito. Sendo assim, o argumento seria impecável e de fato mostraria que a pergunta sobre a necessidade do direito é absurda caso a premissa que o sustenta – de que a única ordem social possível é a ordem jurídica – fosse verdadeira. Mas isso está longe de ser óbvio. Há, na verdade, um número de exemplos, alguns históricos, outros cotidianos, de que nem toda ordem é ordem jurídica e de que nem toda ausência de direito leva ao caos. Porém, antes de examinarmos os exemplos que desafiam aquela premissa, precisamos estar certos de havê-la entendido corretamente.

Seria um erro entender a premissa de que a única ordem social possível é uma ordem jurídica no sentido de que para haver ordem é preciso haver normas. Embora essa tese também possa ser desafiada por contraexemplos, não precisamos por ora nos preocupar com eles, podemos assumir que a tese está certa e admitir que, de fato, para haver ordem é preciso haver normas. Mas disso ainda não se seguiria que tais normas tivessem que ser jurídicas. Há outros tipos de normas além das jurídicas, como as normas morais, as normas de etiqueta, as normas técnicas, os meros costumes, as convenções livremente estipuladas etc. Assim, se tomarmos o caso das normas morais, poderíamos imaginar que uma sociedade em que a convivência fosse regida por normas morais seria ordenada, desde que tais normas fossem aceitas e obedecidas. Nesse caso haveria uma ordem moral, e não jurídica.

Dizer que só pode haver ordem jurídica é dizer que uma ordem moral, embora logicamente possível, é empiricamente impossível. Costumamos dizer isso porque consideramos que as normas morais não teriam eficácia bastante. Como o elemento que consideramos que dá às normas jurídicas uma eficácia que as normas morais não têm é a coerção, devemos considerar a premissa de que só é possível uma ordem jurídica como querendo dizer que a única ordem possível é uma ordem regulada, sim, por normas, mas acima de tudo garantida pela coerção. A pergunta: “Por que o direito?” se converte, pois, na pergunta: “Por que a coerção?”. O argumento do parágrafo anterior ficaria reformulado assim: A ordem é preferível ao caos; não pode haver ordem sem normas que sejam eficazes; normas só se tornam eficazes por meio da coerção; logo, é preferível que haja coerção. A premissa desse argumento que submeteremos a exame crítico por meio de contraexemplos é a terceira, a de que normas sociais só se tornam eficazes por meio da coerção.

Contraexemplos: Ordens não Coercivas

Vejamos um primeiro exemplo: o mercado. Ora, para que o mercado funcione, são precisas várias condições. Algumas delas são garantidas pelo direito, como a proteção da propriedade e os padrões das transações comerciais aceitáveis. Mas outras se realizam, por assim dizer, espontaneamente. Tomemos o caso dos preços. Para haver troca comercial entre fornecedor e consumidor, é preciso alcançar o equilíbrio entre o preço que o fornecedor gostaria de cobrar (o mais alto possível) e o preço que o consumidor gostaria de pagar (o mais baixo possível). Se o preço do produto for o que o fornecedor gostaria, não compensaria para o consumidor comprar; se for o que o consumidor gostaria, não compensaria para o fornecedor vender. É preciso que o preço não seja nem tão alto quanto quereria o fornecedor, nem tão baixo quanto quereria o consumidor, mas fique, por assim dizer, num ponto médio entre os dois extremos, um ponto que torne a transação atraente para os dois. Esse ponto médio, no entanto, não é fixado por normas, nem é garantido por sanções. Ele é alcançado espontaneamente, segundo a lei de oferta e procura (uma lei econômica, e não jurídica). Ninguém obriga o fornecedor a vender o produto por preço mais alto ou mais baixo. Ocorre apenas que, se pedir caro demais, não vai vender e vai quebrar; e, se pedir baixo demais, não vai ter retorno do investimento e também vai quebrar. Por força desses constrangimentos, que são econômicos, e não jurídicos, o preço de transação acaba atingindo um ponto médio, que permite ao mesmo tempo a venda e a continuidade do negócio. O caso dos preços é um exemplo de ordem que não é jurídica, uma ordem social que não se alcança por força de normas jurídicas.

Consideremos agora um segundo exemplo: a amizade. Uma amizade estável, duradoura e satisfatória para ambas as partes precisa ter uma ordem. Se na relação entre os amigos, cada um fizer em relação ao outro o que bem entender e quiser, é pouco provável que a amizade dure por muito tempo. Por isso, numa amizade existem normas, mesmo que não tão explícitas e precisas quanto as normas jurídicas. Um amigo não pode simplesmente abandonar o outro, não vê-lo, não dar notícias e não visitá-lo, dar demonstrações de que companhia do amigo lhe é desagradável ou menos valiosa que a maioria das outras coisas. Um amigo também não pode intencionalmente ofender o outro, causar-lhe dano ou perigo e mostrar-se indisponível para prestar-lhe ajuda ou atenção. Qualquer um que falhasse em todos esses pontos seria cobrado, com razão, pelo seu amigo, acusado de ser, no fim das contas, um mau amigo. Isso quer dizer que há normas regulando a amizade. Mas essas normas não são garantidas por meio de coerção. Elas são cumpridas pelo amigo na maioria das vezes sem nenhum esforço, por decorrência apenas da empatia e do afeto que nutre pelo outro. Mesmo quando observadas a contragosto, não precisam da ameaça da coerção, bastando a experiência interior de dever, de culpa ou de remorso ou ainda a simples possibilidade de perder o amigo. A amizade é, novamente, um exemplo de ordem social que se realiza sem a necessidade do direito.

Encerremos essa lista de contraexemplos com um terceiro: os jogos de competição. Muitos jogos envolvem a disputa entre adversários por uma vitória que necessariamente só pode caber a um deles, com exclusão do outro. Tais jogos só são possíveis e só proporcionam a carga visada de desafio, esforço, superação e prazer se forem regidos por normas e se essas normas forem igualmente observadas por ambos os jogadores. Também aqui, nos jogos de competição, é necessária uma ordem baseada em normas, mas nesse caso, novamente, tais normas não precisam da coerção para serem eficazes. Cada jogador respeita as normas do jogo, sob pena de não estar mais jogando aquele jogo, e sim alguma versão distorcida dele. A vitória só faz sentido se for obtida dentro das normas do jogo, pois só nesse caso é que ela prova que um deles foi, pelo menos naquela ocasião, melhor jogador que o outro. Novamente se tem um caso em que há ordem, mas não uma ordem jurídica. Ou, o que é o mesmo, em que da ausência do direito não resulta o caos.

Antes de examinarmos a força desses exemplos e o que podemos aprender com eles, devemos recordar que excluímos um exemplo histórico, que, se aceito, poderia ser bastante persuasivo. Trata-se do caso das comunidades primitivas, em que a maioria das normas tem caráter tradicional e religioso e é, contudo, observada pela quase totalidade do grupo social na quase totalidade das situações. Nesses grupos há um número baixo de violações às normas e em alguns casos não se tem nenhuma notícia de uso da coerção para garantir sua eficácia. A sacralidade das normas, o prestígio dos líderes, a força da tradição são suficientes para que as normas sejam obedecidas e a ordem, sustentada. Se aceito, esse exemplo seria bastante persuasivo, porque, então, não se estaria dizendo que seria possível, numa realidade alternativa ainda não testada, que a ordem social pudesse existir sem a coerção; se estaria dizendo, em vez disso, que tal situação não apenas é possível, mas já foi e continua sendo real para muitos grupos sociais ao redor do mundo, fornecendo uma espécie de prova definitiva de que existem outros meios de preservação da ordem social que não a coerção.

O motivo por que o excluímos é que existe uma antiga controvérsia acerca da ausência ou não de direito nas sociedades primitivas. Poder-se-ia alegar que nelas se encontra uma forma também primitiva de direito, não escrito, costumeiro, passado pela educação, fundado na religião e na tradição, mas ainda assim direito, pois, segundo quem defende esse ponto de vista, nestas sociedades os casos de violação, por raros que sejam, são tratados como passíveis de punição, a qual é aplicada por vezes de modo severo e desproporcional, mostrando que, mesmo nessas sociedades, a coerção está presente como última garantidora da eficácia das normas e, assim, da ordem social. Eu estaria inclinado a ver de outra maneira, pois nessas sociedades a própria punição do violador é tão religiosa e tradicionalmente necessária quanto a própria norma violada. Em tais sociedades, portanto, há, sim, punição do violador, mas não há propriamente coerção, no sentido de uma técnica de controle da conduta por meio da ameaça de um mal. A punição não é uma técnica de garantia da eficácia da norma, mas sim uma resposta ao caráter sacrílego da violação. É, por assim dizer, o passo a ser executado no ritual em vista de uma violação. Mas, como esse exemplo seria, pelos motivos referidos, objeto de controvérsia, não o usarei nessa ocasião. Apenas quero deixar no ar a possibilidade de que em sociedades primitivas exista ordem social sem coerção.

Voltemos aos exemplos apresentados. Se no mercado, na amizade e no jogo pode haver ordem sem coerção, então a premissa de que a única ordem possível é uma ordem jurídica precisa ser revista. Há ordens empiricamente possíveis que não são baseadas em normas jurídicas, nem garantidas por coerção. Sendo assim, a ideia de que o direito seria o único meio pelo qual manter uma ordem social está refutada. Isso não quer dizer que o direito não seja necessário. Essa tese não precisa ser abandonada. Podemos dizer que, agora, ela não pode mais ser defendida numa versão forte – só o direito garante a ordem –, mas poderia ainda, quem sabe?, ser defendida numa versão fraca – o direito garante uma ordem mais estável e duradoura que outras alternativas. Isso seria possível alegando que o direito, ao basear-se na coerção, depende menos de circunstâncias contingentes e instáveis do que as outras alternativas.

Direito em Comparação com Alternativas não Coercivas

Nos três exemplos, algumas circunstâncias objetivas e subjetivas precisam ocorrer para que a ordem social não coerciva se realize. No caso dos preços, é preciso que o mercado não esteja numa situação especial de escassez ou superabundância do produto, pois em caso de escassez o preço se tornaria muito mais alto que o ponto médio, enquanto em caso de superabundância, se tornaria muito mais baixo. É nesse tipo de caso que o Estado costuma intervir, mediante coerção, para rebalancear as condições, de modo que não se pode dizer que o mercado é inteiramente autossuficiente para assegurar uma ordem não coerciva que seja estável e duradoura. Ainda que um economista libertário afirme que, mesmo sem qualquer intervenção do Estado, passado algum tempo, falidos alguns negócios, ultrapassadas algumas penúrias, o mercado voltaria por si mesmo ao ponto de equilíbrio (o que é economicamente controverso, para não dizer moralmente irresponsável), não se pode seriamente preferir o retorno lento e penoso ao equilíbrio em detrimento do alívio imediato e menos penoso produzido pela intervenção coerciva. Dessa forma, o direito apareceria como preferível ao mercado, porque capaz de manter a ordem mesmo sob condições objetivas não ideais.

No caso da amizade e do jogo, as condições que precisam estar presentes são subjetivas. O amigo precisa sentir empatia e afeto pelo outro, a ponto de querer ser seu amigo. No momento em que tais disposições subjetivas deixarem de existir, o potencial da amizade para criar uma ordem não coerciva deixa de existir também. O jogador precisa querer jogar e querer ganhar apenas dentro das normas do jogo. Isso depende do quanto dá mais importância ao jogo e a uma vitória limpa do que dá a outras coisas. No momento em que tais outras coisas ganhassem mais relevo que o jogo e suas normas, o potencial do jogo para criar uma ordem não coerciva entre os jogadores desapareceria. Aqui uma nova vantagem do Direito: ele não requer dos indivíduos que eles tenham empatia e afeto por seus companheiros nem que queiram cumprir as normas, mas pode, através da coerção, impor-se independentemente de tais condições subjetivas. O direito cobre um âmbito mais amplo de situações e oferece garantias mais seguras e duradouras na exata medida em que depende de um número bem menor de condições objetivas e subjetivas.

Isso não quer dizer, claro, que o direito não dependa de condições objetivas e subjetivas também. Basta ver como o direito penal, por exemplo, para ser eficaz depende de um aparelho policial, judiciário e penitenciário eficientes. Assim como os direitos civis, por exemplo, se tornaram realmente mais efetivos quando os indivíduos e grupos afetados e perseguidos tomaram nas mãos a tarefa de protestar politicamente contra as violações que sofriam e de defender juridicamente seus direitos, o que parece indicar que algum tipo de consciência cívica e de iniciativa política é requerida dos titulares desses direitos. Mas isso ainda não coloca o direito na mesma condição das outras alternativas. O direito não requer um cenário objetivo ideal para funcionar, porque funciona relativamente bem mesmo em cenários não ideais (embora não funcione em cenários extremamente não ideais, como criminalidade e terrorismo generalizados e guerras civis, por exemplo); da mesma forma, não depende de disposições dos indivíduos uns em relação aos outros (exceto certa dose mínima de respeito e tolerância cívica) nem de disposição voluntária de obedecer às suas normas (exceto certo grau mínimo de legitimidade das normas e instituições). Ao servir-se da coerção, o direito ganha em eficácia na medida em que diminui sua dependência em relação a condições objetivas e subjetivas favoráveis.


Direito em Comparação com a Moral

Assim do ponto de vista funcional, o direito leva vantagem porque, através do recurso à coerção, se descola das instáveis condições objetivas e subjetivas que limitam o âmbito de influência das outras alternativas. Contudo, essa vantagem do direito do ponto de vista funcional pode ser uma desvantagem do ponto de vista normativo, isto é, o ponto de vista do que é certo ou errado. Ao longo de todo o texto, temos adotado a perspectiva funcional, para a qual o que importa é manter a ordem, e simplesmente isso, não importa a que preço ou de que forma. Mas, se é verdade que, entre a ordem e o caos, é preferível a ordem, é verdade também que entre a ordem que se impõe apenas pela força e a ordem que é fruto da liberdade, a última é preferível à primeira. E é aí que a ideia de uma ordem moral volta a aparecer em nossa discussão. Afinal, numa ordem moral haveria adesão racional dos indivíduos a um conjunto de normas e obediência livre às suas imposições. Uma ordem moral conciliaria a plena ordem com a plena liberdade e se mostraria, do ponto de vista normativo, preferível a uma ordem jurídica.

Precisamos entender melhor o que estamos propondo discutir aqui. Em primeiro lugar, é preciso que fique claro que, ao nos referirmos a uma ordem moral, queremos dizer uma ordem social a partir de normas morais, mas não normas morais quaisquer, uma mistura irracional e confusa de tabus, superstições e preconceitos. Queremos dizer uma moral racional, que todos pudessem compreender e aceitar sensatamente como condições de exercício racional de sua liberdade. Não entramos aqui no mérito sobre se uma tal moral existe ou é alcançável, nem sobre qual seria seu conteúdo e seu alcance. Apenas supomos, por hipótese, que seria possível alcançar um consenso racional sobre um conjunto suficientemente amplo de normas morais a ponto de que a convivência entre as pessoas pudesse ser inteiramente regulada por tais normas, dando origem a uma ordem moral. Gostaríamos que fizéssemos todos o esforço de aceitar essa hipótese para que examinemos em seguida sua implicação para a questão principal.

A questão principal, por sua vez, seria saber se, do ponto de vista normativo (abrindo mão de questões de eficácia e ficando apenas no âmbito das questões de correção), uma ordem moral daquele tipo seria melhor que uma ordem jurídica. Pois, se chegarmos à conclusão de que sim, de que uma ordem moral seria normativamente preferível a uma ordem jurídica, então teremos que concluir que o único motivo para preferir uma ordem jurídica a uma ordem moral tem a ver com a eficácia e é puramente funcional. Contudo, a consequência de chegar a essa conclusão seria abraçar uma variante de jusnaturalismo, porque, então, como uma ordem que é fruto da liberdade é preferível a uma ordem que se impõe apenas pela força, a via para fazer com que o direito correspondesse cada vez mais à ideia de uma ordem de liberdade seria que ele incorporasse na maior medida possível as normas da moral, acrescentando-lhes o elemento que garante a eficácia, que é a coerção. A ordem moral seria uma espécie de modelo em que o direito teria que se espelhar para ser normativamente aceitável. Essa é exatamente a base das concepções dualistas do jusnaturalismo moderno.

Se, contudo, mostrarmos que a ordem jurídica é também normativamente preferível a uma ordem moral, poderemos afastar essa consequência jusnaturalista. Tal tarefa parece à primeira vista não só difícil, mas um verdadeiro contrassenso. Como mostrar que a ordem jurídica é normativamente preferível à ordem moral, se o ponto de vista normativo é essencialmente um ponto de vista moral? Não seria como tentar mostrar que o céu é mais azul que a própria cor azul ou que um traço no papel é mais retilíneo que uma reta? Não seria, enfim, um empreendimento absurdo e condenado ao fracasso? Bem, acreditamos que não. Vamos tentar provar isso usando o argumento, inspirado em Habermas, de que um ponto de vista normativo não precisa necessariamente ser um ponto de vista apenas moral e o argumento, também inspirado em Habermas, mas indo além dele, de que o direito consegue fazer mais justiça ao nexo entre autonomia privada e autonomia pública que a moral e consegue manter mais a tensão entre facticidade e validade, o que lhe garante maior potencial emancipatório. Dessa maneira pretendemos mostrar que uma ordem jurídica é, de fato, não apenas funcionalmente, mas também normativamente preferível a uma ordem moral, permitindo-nos, então, abrir mão da imagem dualista de uma ordem jurídica que deve se esforçar para corresponder a uma ordem moral que lhe é normativamente superior. Faremos isso na próxima postagem sobre esse assunto.

Uso de Argumentos Religiosos em Discursos Jurídicos de Aplicação à luz da Obra Recente de Jürgen Habermas

            O texto abaixo é a versão escrita da comunicação que apresentei na última quinta-feira, dia 7 de outubro de 2010, na Sessão Habermas do XIV Encontro da Associação Nacional de Pós-Graduação em Filosofia (Anpof). É possível que eu venha a publicar uma versão estendida desse texto num volume da Revista Ethic@ especialmente dedicado à publicação de textos comunicados durante esta Anpof. Talvez seja interessante fazer aqui algumas ressalvas que fiz também na minha apresentação na Anpof: Sou ateu, não tenho nenhum interesse particular na aceitação de argumentos religiosos, não partilho do mesmo otimismo de Habermas quanto ao estoque de intuições morais das religiões e, nos dois casos concretos que cito abaixo, teria decidido em contrário aos argumentos religiosos que foram usados pelas partes. Digo isso para que não se pense que estou aqui fazendo algum malabarismo teórico ou hermenêutico para dar entrada no espaço público judicial para minhas crenças pessoais; muito pelo contrário, nesse texto estou argumentando contra minhas próprias preferências e opiniões. Apenas estou tentando mostrar que, se aceita a tese de Habermas sobre a admissibilidade de argumentos religiosos na esfera pública em geral, também se teria que aceitar a tese de sua admissibilidade no âmbito judiciário em particular.

No texto “Religião na esfera pública. Pressuposições cognitivas para o uso público da razão de cidadãos seculares e religiosos”, quinto capítulo da obra Entre naturalismo e religião, de 2005, Habermas aborda a temática do uso de argumentos religiosos na esfera pública partindo, mas indo além, das críticas à posição exposta por Rawls no texto “A ideia de razão pública revisitada”, de 1997. Habermas afirma que o dever que Rawls impõe aos cidadãos religiosos, de recorrerem apenas a argumentos da razão pública para fundamentarem suas pretensões no espaço político, produto, segundo Habermas, de uma transposição para as organizações e os cidadãos do princípio, de cunho institucional, de neutralidade e secularismo do Estado, se revela uma exigência inadequada por dois motivos, um dos quais normativo, outro funcional.

O motivo normativo é que não se pode impor a reserva rawlsiana para crentes que não podem privar-se do uso político de argumentos tidos como privados, isto é, não políticos, sem pôr em risco seu modo de viver religioso. Aqui Habermas aceita a crítica que se dirigiu a Rawls de que, como a pessoa piedosa encara sua existência a partir da fé, fazendo dela não apenas doutrina, mas fonte de energia da qual se alimenta sua vida inteira, exigir-lhe que transponha suas convicções políticas enraizadas na religião para uma outra base cognitiva ou que, ao votar, se deixe conduzir apenas por considerações seculares nada tem que ver com a realidade de uma existência conduzida pela fé. Nesse caso, o Estado liberal estaria transformando a exigida separação institucional entre religião e política numa sobrecarga mental e psicológica insuportável para seus cidadãos religiosos.

O motivo funcional é que as tradições religiosas possuem poder de aglutinação especial no trato de intuições morais principalmente no que tange a formas sensíveis de uma convivência humana, o que faz do discurso religioso que vem à tona em questões políticas um candidato sério a possíveis conteúdos de verdade, se forem traduzidos para uma linguagem acessível a todos (pública). Por isso, o Estado liberal não pode desencorajar as comunidades religiosas de se manifestarem também, enquanto tal, de forma política, porque ele não pode saber de antemão se a proibição de tais manifestações não estaria privando, ao mesmo tempo, a sociedade de recursos importantes para a criação de sentido. Habermas aqui trata a religião como um estoque de possíveis intuições morais relevantes, ainda não apropriadas nem expressas na linguagem secular. Fechar a esfera política aos argumentos religiosos seria possivelmente desperdiçar novas oportunidades de percepção e de aprendizado moral.

Assim, é necessário admitir argumentos religiosos na esfera pública. Porém, os cidadãos religiosos devem reconhecer que o princípio do exercício do poder é neutro do ponto de vista das visões de mundo. Não podem exigir que argumentos religiosos sejam aceitos mesmo quando expressos numa linguagem e fundados em bases exclusivas de uma comunidade religiosa em particular. Devem fazer um esforço sincero para traduzir seus argumentos para uma linguagem pública. No entanto, Habermas acentua diversas vezes que essa tarefa de tradução deve ser cooperativa entre crentes e não crentes, os quais devem ser carregados de ônus políticos simétricos. À disposição do crente de verter seus argumentos religiosos numa linguagem acessível mesmo aos que não pertencem à sua comunidade de fé deve corresponder um esforço do não crente de não apenas respeitar, mas também ouvir, entender e aprender com as contribuições de seu concidadão religioso.

De posse dessa conclusão, quero examinar se e como ela se aplicaria ao caso de discursos jurídicos no âmbito do poder judiciário. Será que, em sede de processos judiciais, o judiciário deveria exigir das partes, sejam indivíduos ou organizações, que se restrinjam à exigência de Rawls de lançarem mão apenas de argumentos de razão pública? Ou será que o motivo normativo e o motivo funcional pelos quais se deve admitir argumentos religiosos no debate político também levaria a ter que admiti-los no discurso jurídico? Habermas não se propõe essa questão, motivo por que nessa comunicação terei que me apropriar do que Habermas diz para tentar formular o que ele não diz. Nesse texto defendo que argumentos religiosos devem, sim, ser admitidos no discurso jurídico. Mas, para mostrar que de fato é assim, preciso antes afastar duas objeções liminares: a) A objeção de que aquilo com que os argumentos religiosos contribuem na esfera pública, a saber, possíveis intuições morais despercebidas pelo discurso secular, teriam pouca ou nenhuma função a desempenhar no discurso jurídico, uma vez que neste se trata do que é jurídica, e não moralmente, correto ou obrigatório; e b) a objeção de que o judiciário, embora sendo parte da esfera pública, é um órgão da esfera pública institucionalizada, que coloca filtros para dar vazão apenas a contribuições seculares.

A primeira objeção se apoia numa ideia de aplicação do direito como puro ato de subsunção do caso concreto à norma abstrata, ideia que Habermas recusa na obra Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, de 1992, de duas formas distintas. Primeiro, Habermas concorda com Dworkin que, sendo o direito um sistema de regras e princípios e sendo as normas sempre relativamente indeterminadas, em muitos casos a correta aplicação do direito exige uma reconstrução interpretativa do Direito, buscando um fio condutor que o torne o mais bem fundamentado possível, para o que os argumentos morais desempenham um papel não pouco relevante. Segundo, porque Habermas considera que, embora em processos judiciais cada parte busque o êxito de sua própria pretensão, tal êxito só pode ser obtido na medida em que sejam propostos argumentos que seriam aceitáveis na perspectiva de qualquer um, os quais, além disso, serão examinados e decididos por um juiz que está idealmente comprometido com a solução imparcial da controvérsia. Assim, o processo judicial, marcado pelo respeito ao devido processo legal e pelo contraditório entre as partes, não seria uma ação estratégica, e sim uma ação comunicativa, um verdadeiro discurso prático que, embora limitado pelo direito positivo vigente, pode recorrer, para sua interpretação e aplicação, a argumentos práticos de muitos tipos, inclusive morais. Portanto, se argumentos morais podem ser relevantes para discursos jurídicos, então argumentos religiosos, na medida em que podem ser portadores de conteúdos morais criadores de novos sentidos, também seriam importantes.

A segunda objeção deriva da comparação da situação da corte judicial com a do parlamento, em que Habermas, em certa passagem do texto, reconhece explicitamente que seria legítimo haver “filtros” seletivos que impedissem o ingresso de razões não seculares.

Entretanto, os limiares constitucionais que se colocam entre uma esfera pública política ‘selvagem’ e as corporações estatais criam, na confusão das vozes dos círculos de comunicação pública, certos filtros, os quais, no entanto, são cunhados apenas para dar vazão a contribuições seculares. No parlamento, por exemplo, a ordem agendada deve permitir ao presidente retirar da ordem do dia posicionamentos ou justificativas religiosas. Para não se perder os conteúdos de verdade de exteriorizações religiosas, é necessário, por isso, que a tradução já tenha ocorrido antes, ou seja, na própria esfera pública política.

Ora, se o parlamento é uma das corporações estatais que podem impor tais filtros seletivos, por que não se pensaria o mesmo do judiciário? Não seria o judiciário um daqueles órgãos aos quais se aplica o princípio de separação entre política e religião? Não seriam os juízes agentes públicos aos quais, como Habermas diz dos políticos que ocupam ou pleiteiam cargos públicos, a exigência de neutralidade não seria excessiva? Penso que tais considerações estão certas, mas apenas quando aplicadas a juízes, a desembargadores, a ministros dos tribunais superiores, a membros do ministério público e a defensores públicos, ou seja, a todos os agentes públicos judiciários, e não aos agentes não públicos, sejam eles organizações ou indivíduos, que atuem como partes nos processos. Quanto às contribuições destas, aplicar-se-ia o mesmo argumento normativo e funcional que se aplica às contribuições dos cidadãos religiosos na esfera pública difusa: Não se pode exigir deles que atuem de maneira incompatível com sua fé religiosa, nem se pode desperdiçar conteúdos morais novos e relevantes que seus argumentos religiosos podem conter. O papel de filtro, necessário, certamente, para manutenção da neutralidade da instituição judiciária, caberia aos agentes públicos judiciários, notadamente aos juízes, que não estariam autorizados a decidir com base em argumentos vertidos em linguagem religiosa. Tal como ocorre no debate político, no debate jurídico deveria haver um esforço cooperativo de tradução de argumentos religiosos para uma linguagem pública. Nessa empresa cooperativa, poderia ocorrer ou de as partes, querendo servir-se de argumentos religiosos, já os proporem na forma traduzida, ou de o juiz, recebendo-os ainda em linguagem religiosa, verificar se haveria uma possível tradução desses argumentos numa linguagem pública que os tornasse moralmente relevantes para o caso em questão. Dessa forma, os argumentos religiosos poderiam prestar contribuição ao enriquecimento moral do discurso jurídico sem comprometerem o princípio de neutralidade das decisões do Estado em relação às diversas visões de mundo.

Penso que se poderia, inclusive, fazer comparação entre a neutralidade religiosa e a imparcialidade. É verdade que, no geral, tanto as partes estão obrigadas a propor argumentos que poderiam ser aceitos de uma perspectiva imparcial, quanto o juiz está obrigado a julgá-los de uma perspectiva imparcial. Contudo, há situações em que as partes podem abrir mão da obrigação de imparcialidade e afirmar abertamente que tal e tal pretensão se funda no seu interesse ou na sua vontade particular. Basta que tais situações estejam cobertas por um direito da parte a fazer ou pedir que se faça conforme seu interesse ou vontade. Cabe ao juiz verificar, de uma perspectiva imparcial, se aquela é uma situação em que o interesse ou vontade particular da parte é juridicamente relevante para a decisão a tomar. Da mesma forma, no geral, tanto as partes estão obrigadas a propor argumentos em linguagem pública, quanto os juízes estão obrigados a decidir em conformidade com tal tipo de argumento. Contudo, poder-se-ia pensar que, em situações em que argumentos morais são relevantes e em que, para a parte, que não é agente público e que é religiosa, uma visão do que é moralmente correto está inevitavelmente ligada à visão religiosa abrangente que ela professa, tal parte estaria pontualmente desobrigada do dever de neutralidade, podendo, assim, expressar suas convicções morais na linguagem religiosa em que elas se manifestam para ela, devendo, nesse caso, o juiz, recompor a neutralidade argumentativa, mediante o exercício de tradução dos argumentos religiosos da parte para uma linguagem pública, em que possam ser levados em conta e, eventualmente, servir de fundamento principal ou auxiliar para a decisão a ser tomada.

Concluo apresentando dois casos que ilustram o tipo de dinâmica de tradução de argumentos religiosos em discursos jurídicos de que estive falando nessa comunicação. Trata-se de dois casos de grande repercussão, julgados pelo Supremo Tribunal Federal: A ADI 3.510, que discutiu a constitucionalidade da autorização de experimentos com células-tronco humanas embrionárias; e a ADPF 54, que discutiu a constitucionalidade da interpretação como crime da hipótese de abortamento em casos de anencefalia do feto. Em ambos os casos, as partes empregaram abertamente argumentos religiosos. Na ADI 3.510, alegou-se que um dos motivos por que não se poderia autorizar experimentos com células-tronco humanas embrionárias era que, uma vez que a concepção é o momento em que Deus introduz na matéria o princípio espiritual capaz de animá-la, os embriões humanos já eram seres vivos, no sentido de que já eram dotados de uma alma humana. Na ADPF 54, por sua vez, se alegou que apenas Deus tem o direito de dar e de tirar a vida de um ser humano, não sendo o feto, mesmo o acometido de anencefalia, exceção a essa regra. Os dois casos são bioeticamente controvertidos, do tipo em que considerações religiosas têm central importância para o crente. Impedi-lo de dizer, em seu discurso perante o judiciário, que ele não pode admitir o que se está propondo (experimentos com embriões e abortos de anencéfalos) porque tais coisas contrariam frontalmente o que sua crença religiosa lhe dita como mais nobre e necessário (o respeito pela santidade da vida humana) tanto seria forçá-lo a uma autoapresentação argumentativa secular que o obrigaria a abandonar sua moralidade religiosa, quanto seria desperdiçar possíveis conteúdos de verdade moral que se possa extrair, mediante tradução, do argumento religioso da santidade da vida.

Os ministros do STF teriam, segundo a posição que estou defendendo, que participar do esforço cooperativo de tradução dos argumentos religiosos para uma linguagem pública, tomando o argumento da santidade da vida, na linguagem religiosa em que foi proposto, e traduzindo-o para uma linguagem em que pudesse ter relevância para as respectivas decisões dos casos concretos em exame. Para ilustrar de que modo uma tal tradução poderia ser feita, recorro à concepção, exposta por Ronald Dworkin na obra O Domínio da Vida, de que o argumento da santidade da vida pode ser reformulado num equivalente laico, que seria o argumento do valor diferenciado da vida humana enquanto tal, como conquista evolutiva da natureza e limite moral à ação humana. Tal exemplo é bastante esclarecedor de dois pontos distintos, mas igualmente importantes: O primeiro é que o argumento religioso da santidade da vida, ao ser traduzido da linguagem religiosa para uma linguagem pública, contribui para o enriquecimento moral da noção de valor da vida humana, em relação à noção mais simples de que todo ser humano tem um direito fundamental à vida. Pois, enquanto este último argumento, na medida em que supõe uma pessoa que tem direitos, levanta a questão sobre se tal estatuto de pessoa já se aplica ao embrião e ao feto, o argumento da santidade da vida, depois de traduzido, confere valor especial à vida humana enquanto tal, independentemente de que o ser vivo humano do qual se fala já goze ou não do estatuto de pessoa e de sujeito de direitos. Por isso, pode-se dizer que há verdadeiramente um ganho em termos de ampliação da intuição moral acerca do valor diferenciado da vida humana. Com isso não quero dizer que, depois de traduzido, esse argumento deveria sair vencedor e prevalecer sobre os argumentos em contrário. Digo apenas que estaria apto a ser levado em conta e ter seu peso relativo mensurado em comparação com outros argumentos na mesma direção e na contrária.

O segundo ponto é que, no entanto, se a parte do argumento religioso que atribui valor especial à vida humana será passível de tradução para uma linguagem pública, outras partes do mesmo argumento, como, por exemplo, o direito exclusivo de Deus de dar e tirar a vida, a possível vontade de Deus de que o embrião, mesmo que inviável, fosse protegido ou de que o feto, mesmo que anencéfalo, fosse preservado, o possível sentido de teste moral que a Providência divina tenha atribuído a tais situações etc., não terão o mesmo êxito de tradução. Isso quer dizer que a tradução da linguagem religiosa para a linguagem pública é sempre também seletiva, preservando apenas aqueles elementos da crença religiosa que podem ser aceitos pela razão secular independentemente da adesão a um credo em particular.

Poderíamos perguntar se não haveria na sugestão que faço, de que as partes possam propor e os juízes devam traduzir para uma linguagem pública vários tipos de argumentos religiosos, a consequência de uma sobrecarga epistêmica sobre os juízes, de tal forma que fossem obrigados a ter faculdades hermenêuticas extraordinárias, que nem derivam diretamente do treinamento jurídico que receberam nem são inteiramente compatíveis com o número de processos que precisam apreciar diuturnamente. Contudo, não seria preciso um juiz Hércules para dar conta dessa tarefa, pois ela não recairia toda sobre o juiz individual, sendo, na verdade, iniciada por certas partes e juízes e depois levada adiante por tribunais, por comentadores especializados, por movimentos sociais e por cidadãos individuais na esfera pública difusa. Ao longo do tempo, formar-se-iam paradigmas de tradução, que estabilizariam a conversão de argumentos da linguagem religiosa à linguagem pública e aliviariam o fardo hermenêutico da tarefa judicial. O que é importante perceber é que tais paradigmas de tradução incorporariam visões morais, a meu ver, mais ricas que as que se obteriam pela exclusão sumária dos argumentos religiosos do discurso jurídico.