Dworkin e os desacordos em direito

Juristas discordam o tempo todo. “Cada cabeça, uma sentença” parece aplicar-se mais ao direito que a qualquer outra disciplina que pretenda status de ciência. Pareceristas dão conselhos opostos. Doutrinadores tomam posições conflitantes. Tribunais fixam jurisprudências divergentes. O próprio processo judicial não é senão gestão de desacordo. Para a maioria, este fato da vida jurídica reflete apenas choques de vaidades, conflitos de interesses e disputas por poder. Erro despercebido em alguns casos, má fé intencional em outros. Mas Dworkin acha que há algo mais profundo e significativo em jogo. De acordo com o primeiro capítulo de “O Império do direito” (1986), alguns desacordos revelam que o direito é um conceito interpretativo e que os juristas têm diferentes concepções do direito.

Dworkin distingue entre proposições jurídicas e fundamentos do direito. Uma proposição jurídica é uma afirmação ou negação sobre o direito vigente, por exemplo, que no Brasil o homicídio simples tem pena de detenção de 4 a 10 anos. É uma afirmação sobre o direito vigente e, como tal, pode ser verdadeira ou falsa. Já um fundamento do direito é uma razão com base na qual uma proposição jurídica pode ser verdadeiro ou falsa. A proposição mencionada, por exemplo, é falsa, pois, de acordo com o Art. 121 do CPB, a pena do homicídio simples é reclusão de 6 a 20 anos. Citar o CPB é dizer que uma lei democraticamente aprovada (ou, neste caso, recepcionada) é capaz de fixar quais proposições jurídicas são verdadeiras. A lei válida está sendo referida, portanto, como um fundamento do direito.

Várias coisas podem ser fundamentos do direito. Em vez da lei, o fundamento poderia ser a constituição, ou a decisão de um tribunal superior, ou a opinião de um doutrinador, ou um desenvolvimento no direito estrangeiro, ou um princípio moralmente relevante, ou o bom senso de qualquer sujeito razoável. O que importa é que, para determinar quais proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas, os juristas precisam acreditar em fundamentos. Para Dworkin, contudo, há certo tipo de desacordo entre os juristas que revela que eles não acreditam nos mesmos fundamentos do direito.

Ele explica que há três tipos de desacordo em direito. Desacordos sobre fatos, desacordos sobre direito e desacordos sobre moralidade e fidelidade. Desacordos sobre fatos dizem respeito ao que aconteceu no caso. Se a vítima foi ou não assassinada a tiros, se o projétil saiu ou não daquela arma, se o álibi do réu foi ou não corroborado pela testemunha, se a testemunha era ou não confiável. Se dois juristas discordam sobre os fatos do caso, seu desacordo não é fundamental.

Desacordos sobre o direito dizem respeito à solução do caso. Dois juristas podem concordar sobre os fatos, mas discordar sobre a solução. Podem ter um desacordo empírico sobre qual a norma válida aplicável ao caso. Um jurista pode achar que a norma que o outro suscitou não está valendo (por exemplo, foi revogada, ou é inconstitucional), ou não se aplica àquele lugar, tempo, sujeito ou situação. Novamente, seu desacordo não é fundamental.

Ou os juristas podem ter um desacordo teórico sobre como interpretar e aplicar a norma. Para um jurista a norma diz uma coisa; para o outro, diz o contrário. Para um a norma requer interpretação literal; para o outro, interpretação finalista. Para um a norma deve ser temperada ou afastada por um princípio moral; para o outro, o tal princípio não se aplica ao caso, ou não tem peso determinante, ou sequer há lugar para princípios no direito. Agora sim, um desacordo fundamental.

Este é justamente o tipo de desacordo para o qual Dworkin quer chamar atenção. Se, mesmo sabendo qual norma se aplica ao caso, os juristas em questão ainda discordam, é que eles não têm a mesma concepção do que é o direito. Um talvez conceba o direito como um sistema fixo e prévio de regras, cuja função é assegurar objetividade e segurança. O outro talvez o conceba como um conjunto de regras e princípios que realiza uma promessa de igual respeito e consideração por cada cidadão. Se juristas com distintas concepções do direito olharem para a mesma norma, não terão a mesma interpretação. Se forem consultados sobre o mesmo caso difícil, não recomendarão a mesma solução. É isso que explicaria por que há desacordos teóricos sobre o direito.

Se este for o caso, dois tipos de teoria do direito teriam que ser reformados. Em primeiro lugar, as teorias descritivas, que acreditam que o direito é algo único e fixo que pode ser descrito como se fosse um fato. Dworkin chama essas teorias de semânticas, e as afasta como inadequadas. Na verdade, o direito seria um conceito interpretativo, passível de várias concepções. Em segundo lugar, as teorias que apostam que todos os juristas aceitam e aplicam os mesmos fundamentos do direito, fixados de modo convencional. Dworkin chama essas teorias de convencionalistas e também as rejeita como inadequadas. Na verdade, os fundamentos do direito estão sempre em disputa.

Segundo Dworkin, é por não conseguirem dar conta dos desacordos teóricos que estas teorias tendem a vê-los como se fossem um terceiro tipo de desacordo: desacordos sobre moralidade e fidelidade. Olham para desacordos entre juristas que usam distintos fundamentos porque acreditam em distintas concepções do direito e acham que o que está em jogo é que um dos lados acha que as normas em questão são injustas (moralidade) e está propondo que não sejam aplicadas como previstas (fidelidade). Sua incapacidade de perceber e acomodar o desacordo teórico, negando um dos fatos mais frequentes e característicos da prática jurídica, é, para Dworkin, resultado de seu perfil semântico e convencionalista – prova definitiva de que tal perfil deve ser superado.

Em conclusão, Dworkin não nega que muitos desacordos em direito se devem a erro ou má fé dos juristas. Mas ele destaca pelo menos um tipo especial de desacordo, os desacordos teóricos, os desacordos que vão além das proposições jurídicas e descem até os fundamentos que as tornam verdadeiras ou falsas, como envolvendo mais que isso. É a partir deles que podemos constatar que o direito é um conceito interpretativo, que admite várias concepções. É à luz deles que temos que abandonar as teorias semânticas e convencionalistas. “Cada cabeça, uma sentença” pode esconder mais que disputa ou relativismo. Pode ser na verdade a chave de construção de uma teoria do direito mais satisfatória que as que foram propostas até então.

Dworkin sobre casos fáceis e difíceis

Na última seção do capítulo IX de "O Império do Direito", intitulada "Quando a linguagem é clara?", Dworkin fala sobre a distinção entre casos fáceis e difíceis. Esta postagem não é sobre casos fáceis e difíceis em geral ao longo da obra de Dworkin, assunto cujo tratamento completo e detalhado provavelmente requereria a explicação da teoria inteira. Esta postagem é especificamente sobre aquela seção de "O Império do Direito", sobre as teses e argumentos que Dworkin levanta naquela oportunidade, as quais fazem parte de sua discussão sobre a aplicação do direito como integridade às leis e do exemplo em particular do caso do Snail Darter.

Há várias posições a respeito da distinção entre casos fáceis e casos difíceis. Três se ressaltam. A primeira é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme a precisão da linguagem das normas. Se a linguagem é obscura, ambígua ou vaga (usando, por exemplo, "veículo", sem deixar claro se se refere a todos eles, ou apenas alguns), tornando difícil determinar se o caso em questão faz ou não faz parte de sua denotação, então, o caso é difícil. Do contrário, é fácil. A segunda é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme a objetividade da linguagem das normas. Neste caso o problema a que a linguagem das normas pode dar ocasião não é de comunicação, mas de acordo intersubjetivo. Se as normas usam uma linguagem que produz dúvida entre alternativas igualmente razoáveis e controvérsia entre juristas com distintas prioridades (usando, por exemplo, "proporcional" ou "ofensivo"), então, o caso é difícil. Do contrário, é fácil. Finalmente, a terceira posição é considerar que um caso é fácil ou difícil conforme seja ou não objeto de um confronto de interpretações razoáveis (por exemplo, uma norma com linguagem precisa e incontroversa que fixasse o limite de velocidade de 50Km/h e se visse confrontada com o caso de uma ambulância em chamada de emergência). Neste último caso, não se trata de um defeito da linguagem da norma, mas antes do fato de que esta norma, colocada no contexto de sua aplicação, se encontra no meio de um desacordo razoável entre razões e finalidades práticas concorrentes.

Chamemos estes critérios de distinção, respectivamente, para conveniência didática, de (1) precisão da linguagem, (2) objetividade da linguagem e (3) desacordo prático. As posições defendidas por filósofos do direito a respeito deste assunto variam entre reconhecer apenas a primeiro critério de distinção e negar os outros dois, reconhecer o primeiro e o segundo, mas negar o último, ou reconhecer todos os três critérios. Como veremos, Dworkin adota esta última alternativa.

O núcleo da posição de Dworkin nesta seção pode ser resumido numa passagem:

O qualificativo "obscuro" é mais o resultado que a ocasião do método de Hércules para interpretar as leis. Só chamaremos uma lei de obscura quando acharmos que existem bons argumentos para cada uma das duas interpretações em confronto (p. 421).

Isto equivale à admissão de que Dworkin aceita o terceiro critério de distinção, baseado no desacordo prático. Não quer dizer que por isso rejeite os outros dois critérios. Pelo contrário, Dworkin faz explícita referência a eles no início da seção em questão (p. 419). Ele diz que a linguagem da norma pode ser considerada obscura por causa de certos problemas com sua linguagem, contendo o que ele chama de "obscuridade linguística": ambiguidade e vagueza, por um lado, que equivalem ao critério de precisão da linguagem de que falamos antes, e abstração (Dworkin dá os exemplos dos termos "razoável" e "equitativo"), por outro lado, que equivale ao critério de objetividade da linguagem de que falamos. Com isto, Dworkin está reconhecendo como fontes possíveis da dificuldade de um caso a linguagem das normas envolvidas, seja por sua falta de precisão, seja por sua falta de objetividade. Ele admite que estas são fontes possíveis de obscuridade.

Contudo, faz questão de ressaltar que as dificuldades com casos como Elmer e Snail Darter não reside em que nestes casos a linguagem das normas pertinentes não fosse precisa ou objetiva o bastante. A norma que prevê as hipóteses de exclusão de herança, omitindo a do assassino do testador, não contém nem ambiguidade nem vagueza, tampouco usa linguagem abstrata ou controversa. A norma que prevê que o Ministro do Interior pode suspender uma obra pública que ameace o habitat de uma espécie em extinção também não contém nem ambiguidade nem vagueza, tampouco usa linguagem abstrata ou controversa. Portanto, em ambos os casos mencionados, não se trata de obscuridade linguística, para usar a expressão de Dworkin. Trata-se do fato de que se pode ver boas razões para interpretar o texto das normas numa direção diferente da que sua letra parece sugerir. Vêem-se boas razões para excluir o assassino do testador, embora tal exclusão não esteja prevista no texto da lei; vêem-se boas razões para limitar os poderes do Ministro do Interior a obras em seu início e à proteção de espécies relevantes, embora o texto da lei não faça qualquer destas restrições.

Embora Dworkin não diga com estas exatas palavras, ele parece dar a entender que a fonte não linguística de obscuridade, que chamamos antes de desacordo prático, o terceiro critério de distinção, se aplica a casos em que juristas vêem boas razões para interpretar o texto da norma em sentido diverso de sua letra, seja ampliando-a, como na exclusão de herdeiros, seja restringindo-a, como nos poderes do Ministro do Interior. Quando ele diz que a obscuridade é mais o resultado que a ocasião da interpretação, o que parece querer dizer é que Hércules não aplicará o seu método de interpretação construtiva apenas a casos que apresentem linguagem obscura, mas, antes, ao aplicar seu método de interpretação construtiva, concluirá que certos casos que, à risca da letra, não seriam obscuros, na verdade o são uma vez que duas ou mais interpretações do mesmo texto passam a contar com boas razões em seu favor. A obscuridade (aqui se referindo à obscuridade não linguística, aquela fundada em desacordo prático) é uma constatação depois do método, uma revelação que ele ajuda a trazer à tona, e não um pré-requisito constatado de modo não interpretativo e prévio à aplicação do método. Esta é, no geral, a posição que defende nesta seção do livro.

Uma última observação de despedida. Penso que esta posição de Dworkin coloca uma dificuldade para o que ele explicou sobre divergências teóricas no primeiro capítulo de "O Império do Direito". Lá ele disse que divergências teóricas eram divergências interpretativas sobre o que o direito diz, e não divergências sobre se o que o direito diz é justo ou injusto ou se deve ou não deve ser aplicado ao caso. São divergências de interpretação, fundadas em distintas visões do direito e seus fundamentos, e não divergências sobre moralidade e fidelidade. Mas agora, à luz do que Dworkin diz na seção aqui examinada sobre casos fáceis e casos difíceis, a distinção entre os dois tipos de divergência se revela mais tênue do que parecia a princípio. Se não, vejamos.

Alguém que tivesse uma divergência de moralidade e fidelidade sobre os casos Elmer e Snail Darter poderia dizer assim: no caso Elmer, o que o direito de fato diz permite que Elmer herde, mas o que o direito diz é injusto e levaria a um resultado moralmente inaceitável, motivo por que devemos deixar de lado o que o direito diz e dar a este caso a única solução moralmente aceitável, que é negar a Elmer a herança de sua vítima; no caso Snail Darter, o que o direito de fato diz é que o Ministro do Interior pode suspender obras em qualquer estágio e para salvar qualquer espécie ameaçada, mas o que o direito diz é estúpido e irrazoável, motivo por que devemos deixar de lado o que o direito diz e dar a este caso a única solução inteligente e razoável, que é restringir o poder do Ministro. Esta seria a fala de quem tivesse uma divergência sobre moralidade e fidelidade. Isto é o que Dworkin diz que NÃO aconteceu em nenhum dos dois casos. Ele insistiu no primeiro capítulo que a divergência era sobre o que o direito de fato dizia, e não sobre se era moralmente aceitável ou devia ser aplicado.

Só que agora Dworkin sugere que em ambos os casos a linguagem das normas só será considerada obscura se já se tiver boas razões em favor da exclusão de Elmer e da diminuição dos poderes do Ministro. Do contrário, para quem vê boas razões para as posições opostas nos dois casos, a linguagem das normas parecerá perfeitamente clara. Com isso parece que Dworkin está dizendo que a linguagem das normas, sem considerações sobre sua aceitabilidade ou não, levaria a uma conclusão bem clara, mas que essa mesma linguagem deixa de ser clara e se torna obscura uma vez que as considerações sobre aceitabilidade do conteúdo são trazidas à tona. Ora, se estas considerações são sobre aceitabilidade, isso não é o mesmo que dizer que são divergências sobre moralidade e fidelidade? O que fazem delas ainda divergências teóricas se o conteúdo do que o texto da norma diz só parece obscuro para quem discorda dele? Isso não é mesmo que dizer que a tal "obscuridade" de que se fala não tem a ver com saber o que o texto diz, e sim com ver boas razões para rejeitar o que ele diz em favor de um resultado diverso? A diferença entre isso e uma divergência sobre moralidade e fidelidade não fica então reduzida a que Dworkin insiste em chamar ainda de "interpretação" a rejeição do que diz o texto em nome de um resultado diverso? O que faz com que Dworkin dê a essa divergência o status de teórica não fica então dependente de sua visão de que os desacordos práticos estão ainda dentro do direito, em vez de fora dele? Não se ressalta disso tudo que a diferença entre ver tais divergências como teóricas ou não depende de ver-se o direito como uma arena de desacordos práticos ou como uma técnica para evitar estes desacordos práticos?

Deixo os questionamentos assim, em aberto, embora se possa adivinhar a posição que estou defendendo seja pela linguagem que usei para formulá-las seja pela minha a essa altura já bem conhecida simpatia pelo positivismo jurídico exclusivo.

O que são teorias semânticas?

No capítulo I de "O Império do Direito", Dworkin diz que sua teoria do direito é "interpretativa", enquanto as outras (positivismo, realismo e até mesmo jusnaturalismo), a que ele se contrapõe, seriam teorias "semânticas". O que ele quer dizer ao chamá-las assim não é, à luz seja do termo seja do texto, imediatamente claro, de modo que nessa breve postagem vou tentar esclarecer o que, a meu ver, Dworkin acredita que teorias semânticas são e fazem.

Em primeiro lugar, teorias semânticas têm uma posição ontológica sobre a natureza do direito: veem o direito como algo que "é" de certa maneira e pode ser descrito com pretensão de verdade exclusiva. Elas tratam o direito como algo que tem certas propriedades e características passíveis de serem apreendidas e descritas de modo tal que, ao confrontar essa descrição com como o direito "realmente é", se perceberia que se trata de uma descrição verdadeira. As outras descrições seriam falsas e poderiam ser provadas como tais por comparação com como o direito "realmente é". Outra maneira de dizer isso é que teorias semânticas veem o direito como algo que é desta ou daquela maneira independentemente do ideal moral e político à luz do qual ele é interpretado.

Em contraposição a isso, a teoria do direito de Dworkin seria interpretativa. Ela não supõe que o direito seja desta ou daquela forma, mas, pelo contrário, afirma que ele é um "conceito interpretativo", do tipo que será apresentado de distintas maneiras conforme as interpretações que se façam dele. Ou, o que para Dworkin será o mesmo, do tipo que será sempre apresentado da maneira que o intérprete acredita que o mostra "à sua melhor luz", com esta "melhor luz" variando, contudo, conforme os ideais morais e políticos à luz dos quais a interpretação é feita. Portanto, o direito não é o tipo de coisa que tenha certas características e propriedades determinantes independentemente da interpretação que dele se faça, mas é, ao contrário, algo que só pode assumir certas características e propriedades determinantes, em vez de outras, em uma das interpretações que dele se faça e apenas porque o ideal moral e político à luz do qual cada interpretação o apresenta enfatiza certas características e propriedades como sendo as determinantes.

Em segundo lugar, teorias semânticas têm uma posição metodológica sobre o ofício da teoria do direito: acreditam a) que existe um acordo de fundo entre os juristas sobre o que o direito é e b) que a missão da teoria do direito é trazer à tona este acordo e transformá-lo em teoria sistemática. Elas, portanto, partem do fato do acordo teórico entre os juristas (porque estão sob influência do aguilhão semântico) e alegam tratar este suposto acordo como teste de verdade de uma teoria do direito (embora o que aconteça na prática seja o inverso, que elas primeiro elaboram uma teoria do direito que diz algo novo e depois tentam provar que na verdade os juristas sempre viram o direito daquela forma). Novamente, ideais morais e políticos deveriam ser deixados de fora, pois juristas com diferentes ideais seriam capazes de concordar sobre o que o direito é, e este acordo que está para além das divergências morais é o que interessaria para a teoria do direito.

Em contraposição a isso, a teoria do direito de Dworkin parte dos pressupostos inversos: a) que existe um profundo desacordo entre os juristas a respeito do que o direito é, desacordo que se deve às várias concepções de direito que estes juristas têm e que vem à tona nas divergências teóricas que se veem em casos difíceis; e b) que a missão da teoria do direito é explicar por que estes desacordos acontecem (ou seja, mostrar o direito como um conceito interpretativo) e tentar comparar os méritos explicativos e justificatórios de cada uma das concepções de direito que os juristas têm na prática a fim de sustentar, se este for o caso, que uma delas é superior às outras. Partir do desacordo, explicá-lo, expô-lo e tentar resolvê-lo é a tarefa de uma teoria interpretativa.

Resumindo, então. Teorias semânticas do direito são teorias que a) no nível ontológico, veem o direito como pré-interpretativo: consideram que o direito tem certas características independentes da interpretação que dele se faça e pode ser descrito com pretensão de verdade em vista da comparação com como ele "realmente é"; b) no nível metodológico, estão sob influência do aguilhão semântico: acreditam que existe um acordo de fundo entre os juristas sobre o que o direito é e que e a missão da teoria do direito é trazer este acordo à tona e desenvolvê-lo na forma de uma teoria.

O que é o aguilhão semântico?

No primeiro capítulo de "O Império do Direito" (1986) Dworkin diz que tanto teóricos como leigos falham em ver as divergências teóricas: quando dois ou mais juristas divergem sobre o que o direito diz ou exige, mesmo tendo à sua frente as mesmas normas e precedentes. Eles tendem a vê-las como divergências sobre moralidade e fidelidade: como se um dos lados estivesse tentando aplicar o direito e o outro achasse o que o direito diz injusto e quisesse procurar outra solução. No caso dos leigos, isso acontece pela influência da visão do direito como simples questão de fato. Por acreditarem que o conhecimento de certos fatos (se a lei foi validamente produzida, se está vigente e é aplicável, o que diz o seu texto etc.) basta para saber o que o direito diz e exige, os leigos esperam que dois juristas que tenham o mesmo conhecimento dos fatos relevantes tenham a mesma opinião sobre a solução adequada para cada caso. Por isso, se discordam, deve ser porque pelo menos um deles é ignorante ou está de má fé. Mas no caso dos teóricos, a cegueira em relação às divergências teóricas acontece pela influência do aguilhão semântico. Essa pequena postagem visa explicar o que é o aguilhão semântico e como ele impede que os teóricos vejam as divergências teóricas pelo que elas realmente são.

Em poucas palavras, o aguilhão semântico é a crença de que todos os participantes de uma mesma prática, se conseguem interagir e entender-se entre si, devem ter a mesma concepção sobre o que aquela prática é e envolve. Participar da mesma prática exigiria partilhar a mesma concepção. Outra maneira de dizer a mesma coisa é que, se dois ou mais falantes mantêm sobre certo assunto uma conversa significativa, na qual trocam informações úteis, concordam e discordam de maneira inteligente, é porque o assunto em questão é entendido da mesma maneira pelos dois ou mais falantes; do contrário, não haveria conversa alguma, eles apenas falariam de coisas distintas e não se entenderiam entre si. Seriam como duas pessoas que discutissem sobre se os bancos da praça estão sujos, com um pensando em instituições financeiras, praça comercial e moralidade pública e outro em assentos físicos, praça de entretenimento e higiene pública. Não estariam tendo uma conversa, e sim falhando em sequer se comunicarem.

Se o aguilhão semântico fosse verdadeiro, tornaria as divergências teóricas impossíveis. Para Dworkin, as divergências teóricas em direito acontecem porque os juristas olham para a mesma norma ou precedente e, interpretando-a ou interpretando-o à luz de suas respectivas concepções do que o direito é e quer alcançar, acentuam diferentes aspectos da norma ou precedente em questão. As lentes de suas distintas concepções do direito mostram o objeto sob aparências distintas. Então, para Dworkin, as divergências teóricas acontecem precisamente porque temos distintas concepções do direito. Daí porque, se o aguilhão semântico estivesse certo, o fato de os juristas se envolverem numa prática em comum e se entenderem entre si contaria como sinal de que partilham a mesma concepção do que o direito é e quer alcançar. Se assim fosse, não teriam qualquer divergência teórica. Quando olhassem para as mesmas normas e precedentes, veriam a mesma coisa.

Se Dworkin insiste que as divergências teóricas acontecem e que a razão por que acontecem são as distintas concepções do direito à luz das quais os juristas o interpretam, então, o aguilhão semântico tem que ser falso. E, para prová-lo falso, Dworkin escreverá os capítulos 2 e 3 de "O Império do Direito". Uma vez que você perceba, com o exemplo da cortesia, como a interpretação construtiva funciona (particularmente o quanto esta interpretação depende da concepção que se tenha sobre o gênero a que pertence a coisa interpretada) e como é possível ter um mesmo conceito mas sustentar diferentes concepções para a mesma coisa, o aguilhão semântico terá se mostrado equivocado. E haverá espaço para aceitar e explicar as divergências teóricas como fenômeno central na prática jurídica.

Respostas aos Mal-Entendidos de "O Modelo de Regras I"

Esta é uma postagem sobre como as críticas que Dworkin fez a Hart em "O Modelo de Regras I" foram ou poderiam ter sido respondidas por quem quisesse defender o positivismo de Hart. Daqui a alguns dias pretendo fazer uma postagem dedicada apenas ao Pós-Escrito de Hart, mas esta agora não se confunde com a que há de vir ainda. Hart respondeu a Dworkin de certa forma específica, que vale a pena conferir e estudar, mas que não é a única forma possível. Nesta postagem eu privilegio uma estratégia de resposta a Dworkin, que é a estratégia do "mal-entendido" (que é dominante, mas não exclusiva, no Pós-Escrito de Hart): as críticas de Dworkin se baseiam em grande parte em sua má compreensão das ideias de seu antecessor.

Hart dizendo: "Seriously?"

A postagem anterior a esta contém uma explicação de cada uma das críticas de Dworkin. Todas elas resultam da constatação, que Dworkin defendeu a partir dos casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, de que, além de regras jurídicas, o direito é formado de princípios morais, que, mesmo se não escritos em fontes positivadas, podem ser invocados com força jurídica para a decisão de casos difíceis. Para lembrarmos quais foram as críticas, aqui vai um resumo:

(1) Hart teria defendido que o direito consiste exclusivamente num conjunto de regras. Ora, Dworkin teria provado que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente diferentes das regras seja no modo como se aplicam (ponderação, em vez de tudo ou nada) seja no modo como se solucionam os conflitos entre eles (prioridade ou precedência, em vez de exclusão e exceção). Então, primeira crítica: Além de regras, o direito contém princípios, que são estruturalmente diferentes das regras e não podem ser reduzidos a uma sub-modalidade delas.

(2) Hart teria defendido que aquelas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Ora, Dworkin teria provado que, diferentemente das regras, que são válidas em função da fonte que as produziu, os princípios não são válidos (no sentido de validados por um teste formal), mas são obrigatórios em função de seu conteúdo enquanto exigência de justiça. Então, segunda crítica: Diferentemente das regras, os princípios não têm sua validade dependente de um teste de pedigree, donde se segue que a regra de reconhecimento não pode determinar o inteiro conteúdo do direito vigente (apenas as regras, mas não os princípios).

(3) Hart teria defendido que, quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis. Para Dworkin, como visto na postagem anterior, isso equivale àquele terceiro tipo de discricionariedade judicial, o tipo forte, que deve ser evitado a todo custo porque implica em arbitrariedade e retroatividade. Ora, Dworkin teria provado que, havendo, além das regras, também princípios, o juiz jamais se encontra na situação de ter que escolher, sem critérios prévios, entre duas ou mais soluções possíveis. Mesmo quando as regras não são suficientes para determinar uma única decisão, os princípios poderão e deverão atuar e dirigir a decisão judicial para a única resposta correta. Então, terceira crítica: Diferentemente de um sistema apenas de regras, que deixa espaços de indeterminação, um sistema de regras e princípios é sempre suficientemente determinante para indicar uma única resposta correta para cada caso que se apresente.

Agora, vamos às possíveis respostas utilizando a já referida estratégia do mal-entendido:

(1) A ideia de que a "descoberta" dos princípios adiciona um padrão normativo não coberto pela teoria de Hart se baseia num duplo equívoco: Primeiro, de que o conceito de regra de Hart consiste naqueles padrões de tudo ou nada, exclusão ou exceção, apontados por Dworkin; segundo, que o conceito de regra de Hart não seria capaz de dar conta dos princípios.

O primeiro é um equívoco porque o conceito de regra de Hart (um padrão que conta com convergência de conduta e convergência de atitude crítica, v. Cap. IV de "O Conceito de Direito") é sócio-comportamental, e não estrutural. Hart nada diz sobre tais regras se aplicarem na forma tudo ou nada, ou em nenhuma outra, nem sobre seus conflitos se resolverem por exclusão e exceção, ou de nenhuma outra forma. Além disso, Hart havia deixado claro, em seu capítulo sobre interpretação e aplicação de regras (Cap. VII de "O Conceito de Direito"), que estas possuem uma zona de foco e uma zona de penumbra, que casos fáceis têm aplicação incontroversa, mas casos difíceis deixam relativamente indeterminado se a regra em questão se aplica a eles ou não. Com exemplos como o da proibição de veículos no parque e a decisão sobre a entrada de uma bicicleta, Hart enfatizou precisamente como a aplicação de regras não era, como o formalismo queria que fosse, uma questão de tudo ou nada. Fica difícil entender como, depois disso tudo, Dworkin ainda pôde atribuir a Hart a ideia de que as regras jurídicas são padrões de aplicação binária. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Os princípios são estruturalmente diversos das regras de Dworkin (do sentido que Dworkin deu a "regras"), mas não das regras de Hart (que nada falam do aspecto estrutural das regras).

Já o segundo é um equívoco porque, uma vez que se compreenda que o conceito de regras de Hart é sócio-comportamental, e não estrutural, percebe-se que não haveria problema em considerar os princípios, no sentido que Dworkin atribui a eles, como uma sub-modalidade de regras. Já que Dworkin diz que os juízes seguem esses princípios, eles teriam convergência de conduta entre os funcionários; já que ele diz que os juízes os reconhecem como obrigatórios, eles (os princípios) teriam convergência de atitude crítica. Logo, eles teriam os dois requisitos necessários para figurarem como "regras" no sentido sócio-comportamental de Hart. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas as regras de Hart não são incompatíveis com os princípios de Dworkin, como estes princípios possuem as exatas características para figurarem como regras no sentido de Hart.

(2) Mesmo admitindo que a distinção estrutural entre regras e princípios não basta para refutar Hart, um dworkiniano ainda poderia insistir que, uma vez que os princípios valem em função do conteúdo que carregam, e não da fonte que os produziu, não poderiam ser identificados por meio da regra de reconhecimento e, assim, teriam uma significativa diferença em relação às regras no critério de sua validade. Mas isso, novamente, se baseia num duplo equívoco de Dworkin: sobre o que é a regra de reconhecimento e sobre sua incompatibilidade com os princípios.

Quanto ao primeiro equívoco, Dworkin diz que a regra de reconhecimento consiste num "teste de pedigree", que avalia a validade das regras não pelo seu conteúdo, mas pela sua fonte. Ora, essa é uma compreensão equivocada da regra de reconhecimento. Hart diz que a regra de reconhecimento é uma regra secundária que fixa critérios de validade para todas as outras regras (ele também diz que ela é apenas uma prática social, mas vou explorar isso daqui a pouco, para falar do segundo equívoco dessa crítica de Dworkin). Hart não diz quais os critérios de validade que a regra de reconhecimento fixa, exatamente porque esses critérios variarão de uma comunidade jurídica para a outra. E nada obriga que tais critérios se refiram exclusivamente às fontes que produziram o direito. Embora esse seja o critério mais amplamente encontrado nas regras de reconhecimento das várias comunidades jurídicas, certamente não precisa ser o único. Há uma passagem (no Cap. IX de "O Conceito de Direito") em que Hart diz explicitamente que há comunidades jurídicas em que a regra de reconhecimento pode fixar, inclusive, critérios morais de validade, como seria o caso nos EUA, dada a linguagem francamente moral em que estão formuladas algumas exigências da constituição. Então, o "teste de pedigree", embora sendo uma versão possível da regra de reconhecimento, não é a própria definição do que ela é, nem esgota as possibilidades dos critérios que ela pode conter. Logo, mostrar que princípios não passam num teste de pedigree não é o mesmo que mostrar que não passam na regra de reconhecimento. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Regra de reconhecimento não é o mesmo que teste de pedigree, e este não esgota os critérios que uma regra de reconhecimento pode conter.

Já o segundo equívoco consiste em supor que os princípios são incompatíveis com uma regra de reconhecimento. Ora, a regra de reconhecimento não é uma regra escrita (nem poderia ser, porque, se fosse, precisaria ela mesma de uma regra de reconhecimento que a validasse enquanto tal): ela é uma prática social, nomeadamente, ela é a forma como, em certo tempo e espaço, os funcionários identificam o direito que está vigente em determinada comunidade jurídica. Determina-se qual é a regra de reconhecimento de uma comunidade jurídica observando-se o que os funcionários fazem para  identificar o direito vigente. Se é assim, então, Dworkin fornece evidência suficiente de que os princípios são abarcados pela regra de reconhecimento. Dworkin diz que, diante de casos difíceis, os juízes recorrem a princípios morais que estão implícitos no material jurídico disponível e nas decisões do passado e, quando os encontram, os aplicam para estender, restringir, modificar, interpretar, complementar ou até corrigir regras jurídicas previamente existentes e prima facie aplicáveis ao caso. Então, sendo os juízes funcionários, Dworkin está dizendo que, observando o comportamento dos funcionários, vemos que extrair estes princípios morais implícitos é uma das coisas que eles fazem para identificar o direito vigente. Assim, transitando para a linguagem hartiana, o que Dworkin está dizendo é que ser um princípio moral implícito no direito é um dos critérios com que os funcionários identificam o direito vigente. Logo, não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como eles inclusive requerem obrigatoriamente uma para serem válidos: é preciso que os funcionários já reconheçam esse procedimento de extrair princípios morais implícitos no direito como um dos critérios adequados como identificar o direito válido para que decisões como as de Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler sejam consideradas jurídicas, em vez de antijurídicas. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como Dworkin fornece evidência bastante de que o direito apresenta uma regra de reconhecimento que já os contempla, tornando, então, possível que sejam considerados jurídicos.

(3) Restaria apenas a crítica à discricionariedade judicial. Segundo Dworkin, a discricionariedade em sentido forte, que é altamente criticável por implicar arbitrariedade e retroatividade da decisão, existiria num sistema de regras, mas não num sistema de regras e princípios, porque, mesmo onde as regras fossem insuficientemente determinantes, os princípios sempre poderiam fornecer orientação complementar para encontrar-se a única resposta correta de cada caso. Mesmo com receio de tornar-me repetitivo, direi que aqui novamente o equívoco de Dworkin é duplo: primeiro, ele pensa que Hart defende a discricionariedade normativamente, em vez de apenas constatá-la descritivamente; segundo, ele pensa que os princípios, cujo conteúdo é menos determinante que o das regras, diminuem, em vez de aumentar, o espaço de discricionariedade.

O primeiro equívoco resulta de Dworkin não distinguir adequadamente entre uma abordagem descritiva e uma abordagem normativa sobre discricionariedade judicial. Qualquer que seja a posição de Dworkin (e a do leitor) sobre a possibilidade epistêmica de uma descrição valorativamente neutra (isso fica para discussão numa outra postagem no futuro), será preciso reconhecer, pelo menos, que existe uma diferença entre as seguintes duas perguntas: (i) Dadas as características da linguagem das normas, o direito deixa aos juízes, no momento da interpretação e da aplicação, certo espaço de discricionariedade? e (ii) Diante de seu espaço discricionário, os juízes deveriam simplesmente escolher ao acaso, sem qualquer critério, uma das soluções possíveis? A primeira é uma questão descritiva sobre a situação em que a relativa indeterminação do direito deixa os juízes; a segunda é uma questão normativa sobre o que os juízes deveriam fazer diante de tal situação. Hart responde afirmativamente à primeira pergunta (há discricionariedade judicial), e negativamente à segunda (não se deve escolher a solução ao acaso). Hart diz que, diante de uma multiplicidade de soluções possíveis para o mesmo caso, o juiz está juridicamente autorizado a escolher qualquer uma, mas está moralmente encarregado de escolher a mais sensata entre elas. Ocorre apenas que, mesmo que escolha a menos sensata, sua decisão valerá juridicamente tanto quanto, o que mostra que escolher a mais sensata não é uma obrigação jurídica, e sim, no máximo, moral. Além disso, se, levando em consideração tudo que o direito lhe disponibiliza, ainda há mais que uma solução possível, então, a escolha da decisão mais sensata entre elas terá que se basear num critério não jurídico, que, enquanto tal, não pode ser juridicamente obrigatório para todos os juízes. Então, descritivamente, é inevitável constatar que o direito deixa espaço para a discricionariedade judicial e que, diante dela, os juízes estão juridicamente autorizados a escolher qualquer das soluções possíveis; contudo, normativamente, eles estão encarregados de escolher a decisão mais sensata, a qual, em casos limite, só poderá ser escolhida recorrendo-se a critérios extrajurídicos, que são juridicamente não vinculativos. A resposta ao primeiro equívoco, então, é que: Descritivamente, os juízes têm discricionariedade judicial, mas disso não se segue que, normativamente, devam escolher a solução ao acaso - trata-se de dois níveis diferentes de apreciação da questão da discricionariedade.

Finalmente, o segundo equívoco está em considerar que os princípios conseguem eliminar o espaço discricionário de decisão. Ora, os próprios casos trazidos à discussão por Dworkin, Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, ilustram precisamente o contrário. Nenhuma das duas decisões foi unânime. Ao lado dos juízes que consideravam que Elmer não deveria herdar e que Henningsen deveria ser indenizado, havia os que consideravam, diante das mesmas regras e princípios, que a solução final devia ser exatamente a oposta. Isto porque: (a) é possível haver divergência sobre se certo princípio existe ou não no direito; (b) mesmo que seja consensual que ele existe, é possível haver divergência sobre o que, corretamente entendido, certo princípio quer dizer; (c) mesmo que seja consensual que ele existe e o que ele quer dizer, é possível haver divergência sobre o peso relativo que certo princípio tem no caso em questão, isto é, se ele supera ou não o peso das possíveis considerações em contrário; e (d) mesmo sendo consensual que ele existe, o que ele quer dizer e que ele é determinante para o caso, é possível haver divergência sobre qual solução ele implica para o caso etc. Claro, pode ser que Dworkin, no nível normativo, considere que a opinião que a maioria dos juízes no tribunal teve sobre os princípios em ambos os casos citados tenha sido a melhor resposta possível (em sua linguagem, a "única resposta correta" para o caso), mas isso não impede que, descritivamente, constatemos que várias outras soluções para os casos em questão eram possíveis, mesmo depois que os princípios foram envolvidos. Se, repito, no nível descritivo, os princípios fazem algo sobre a discricionariedade, é antes aumentá-la do que diminuí-la ou eliminá-la, porque multiplicam o número de considerações (sua existência, seu conteúdo, seu peso e sua solução para o caso) a serem levadas em conta e sobre as quais pode haver várias posições igualmente razoáveis. Mesmo que a tese da única resposta correta fosse defensável no nível normativo (de novo, um tema para outra postagem), seria preciso constatar que, no nível descritivo, os princípios não diminuem nem eliminam, mas antes ampliam a discricionariedade judicial.

Estas as respostas possíveis às críticas de Dworkin a Hart em "O Modelo de Regras I" usando a estratégia do mal-entendido. Embora para os menos experientes com a história da filosofia em geral e com a da filosofia do direito em particular possa parecer improvável que um autor tão genial quanto Dworkin tenha entendido errado o que vários autores menores, e inclusive blogueiros anônimos, conseguem explicar com tanta facilidade, não se trata, na verdade, de nenhum fenômeno surpreendente ou complexo demais. É apenas que autores geniais, dotados de suas próprias teorias originais, costumam estar mais interessados em avançar suas hipóteses novas do que em entender e explicar corretamente as teorias antigas, usando estas apenas como trampolins em que tomam impulso crítico e saltam em direção a novas possibilidades. É comum que autores geniais façam caricaturas de seus antecessores e oponentes e é mais comum ainda que, quando tais autores geniais se tornam famosos e paradigmáticos, a caricatura que pintaram dos outros acabe sendo considerada por seus apoiadores como retrato fiel das ideias dos autores caricaturizados. Na ética, por exemplo, Kant faz uma caricatura de Aristóteles, Mill, uma caricatura de Kant, Rawls, uma caricatura de Mill, Sandel, uma caricatura de Rawls, e assim por diante. Os positivistas tinham feito suas caricaturas do jusnaturalismo e do realismo, então, ao serem eles também caricaturizados por seus oponentes, receberam apenas na mesma moeda o que tinham feito a outros autores. Cabe a nós, estudiosos, distinguir entre a teoria, talvez genial, que o autor propõe e a descrição, muitas vezes distorcida e caricatural, às vezes até ridícula, que o autor oferece das ideias de seus adversários. É isto que esta postagem, apoiando-se na estratégia do mal-entendido, está tentando fazer com o retrato que Dworkin forneceu da teoria de Hart, enfatizando que, para refutar Hart, Dworkin precisaria ter feito bem melhor - coisa de que, aliás, o próprio Dworkin não demorou a dar-se conta e que o motivou a escrever, nove anos depois de "Levando os direitos a sério", uma proposta bem mais sólida, sofisticada e convincente em "O Império do Direito".

Dworkin e "O Modelo de Regras I"

A tese de Dworkin em "O Modelo de Regras I" (Cap. 2 de "Levando os Direitos a Sério", de 1977) é que as três ideias básicas do positivismo jurídico de Hart ficam prejudicadas uma vez que se admite que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente distintos, não são validados por uma regra de reconhecimento e afastam a discricionariedade judicial.

Dworkin dizendo: "Gotcha!"

As três ideias a que Dworkin resume o positivismo jurídico de Hart são:

(1) O direito consiste exclusivamente num conjunto de regras;

(2) Essas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento; e

(3) Quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis.

Contra a primeira ideia, Dworkin recorre a dois casos concretos. Em Riggs v. Palmer, o neto havia matado o avô para ter acesso à herança, mas o tribunal, a despeito da inexistência de regra proibindo que o assassino herdasse de sua vítima, decidiu que o neto não receberia a herança, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que ninguém pode se beneficiar de seus próprios crimes.

Em Henninsen v. Bloomfield & Chrysler, um consumidor sofreu graves danos físicos num acidente de carro devido a defeitos das peças e, a despeito das regras do contrato de compra, que limitavam a responsabilidade da fabricante e da revendedora à troca e ao conserto das peças, o tribunal decidiu que ambas deviam a Henningsen uma grande indenização, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que quem fabrica ou vende produtos inerentemente perigosos à vida humana deve estar sujeito à responsabilidade proporcionalmente maior.

De ambos os casos, Dworkin retira uma conclusão: Além de regras, o direito é formado também de princípios, não escritos mas obrigatórios, que são trazidos à tona nos casos judiciais mais difíceis.

Contra a possível objeção de que tais princípios não passam de um tipo mais abstrato e indeterminado de regras, Dworkin responde fazendo uma distinção estrutural entre ambos os padrões normativos.

Regras são padrões que obedecem à lógica do tudo ou nada (ou uma caso se encaixa inteiramente nela, e ela se aplica a ele, ou não se encaixa absolutamente, e ela não se aplica) e cujos conflitos entre elas podem ser resolvidos apenas por exclusão (uma das regras exclui a outra do direito) ou exceção (uma das regras se torna a regra geral, e a outra, sua exceção especial).

Já princípios são padrões que obedecem a uma lógica de peso ou ponderação (incidirem sobre um caso não significa que o decidirão, pois isso dependerá de se têm mais ou menos peso ou relevância no caso que as considerações em contrário) e cujos conflitos entre eles se resolvem por precedência ou prioridade (um dos princípios prevalece sobre o outro em certo caso, mas o outro segue existindo e pode prevalecer sobre o primeiro num caso que tenha circunstâncias distintas).

Uma vez que os princípios não são regras, a primeira ideia básica do positivismo de Hart, de que o direito consiste exclusivamente de regras, teria sido afastada. Mas Dworkin insiste que tal constatação afastaria as outras duas ideias igualmente. Para Dworkin, a regra de reconhecimento é um teste de pedigree, isto é, um teste de validade das regras com base nas fontes que as produziram. Deste ponto de vista, uma regra não é válida a partir de seu conteúdo, mas dependendo de se a fonte (constituição, legislação, precedente) que a produziu é ou não socialmente autorizada a criar direito.

Ora, um teste deste tipo não poderia se aplicar aos princípios por duas razões: Primeiro, porque princípios não são válidos (no sentido de tornados válidos por meio de um teste formal prévio), mas são obrigatórios por força de seu conteúdo e das exigências de justiça que representam; segundo, porque, estando implícitos no material jurídico e nas decisões do passado, os princípios não podem, como as regras, ser exaustivamente listados e formar uma lista definitiva, sendo, ao contrário, perpetuamente descobertos ou construídos em processos interpretativos de aplicação do direito.

Isso afastaria a segunda ideia básica do positivismo de Hart, de que o conteúdo do direito pode ser inteiramente determinado por meio de um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Tal teste poderia até determinar quais as regras válidas, mas não quais os princípios obrigatórios a que juízes podem recorrer para solucionar casos difíceis.

Finalmente, Dworkin acredita que a constatação da existência dos princípios jurídicos também afastaria a terceira ideia, a da discricionariedade judicial. Para Dworkin, há três tipos de discricionariedade: (a) aquela em que há critério para a decisão, mas o critério não é mecânico e exige alguma interpretação e exercício do juízo por parte do intérprete; (b) aquela em que há critério para a decisão, mas a decisão será definitiva quer tenha aplicado o critério do modo mais correto ou não; e (c) aquela em que não existem critérios para a decisão, e quem a toma está autorizado a aplicar qualquer critério de sua própria escolha, ou inclusive nenhum. Para Dworkin, os sentidos a) e b) são fracos e não preocupantes, são fatos inevitáveis do exercício do direito. É o sentido c) que é preocupante, porque implicaria arbitrariedade (o critério da decisão seria do juiz, e não do direito) e retroatividade (o critério seria determinado após a ocorrência do fato) da decisão.

Dworkin acredita que a terceira ideia do positivismo de Hart, de que, quando as regras forem indeterminadas ou insuficientes, o juiz pode escolher livremente entre as soluções possíveis, implicaria no sentido forte de discricionariedade de que se falou acima. Contudo, para Dworkin, esta autorização de livre escolha, chamada de "decisionismo judicial", deixa de existir uma vez que, além de regras, há também princípios, que complementam as regras e orientam a decisão. Se o juiz está obrigado a aplicar, além de regras, também princípios, então, o espaço de indeterminação, em que sua escolha da decisão é livre de qualquer constrangimento de critérios prévios, simplesmente inexiste.

Desta forma, as três ideias principais do positivismo jurídico de Hart teriam que ser afastadas uma vez que se admite a existência de princípios jurídicos no direito. Numa próxima postagem, falarei das respostas de Hart a cada um dos pontos desta crítica de Dworkin.

Entrevista com Kenneth Himma - Segunda Parte

Com algum atraso, publico abaixo a aguardada segunda parte da tradução da entrevista que fiz com o Prof. Kenneth E. Himma, um dos maiores filósofos do direito vivos. (A primeira parte pode ser acessada aqui.) Nesta segunda parte, falamos sobre as teses específicas do positivismo inclusivo que ele defende, sobre as críticas de Dworkin ao positivismo em várias fases de sua obra e sobre os méritos e limites da jurisprudência conceitual. Cada resposta pode bem ser considerada uma aula particular. Como acontece com praticamente todos os textos de Ken Himma, a entrevista jamais perde foco, profundidade e iluminação. Foi um privilégio para mim fazê-la e traduzir as respostas, e agora as oferto a um público mais amplo na forma desta postagem do Blog.

Kenneth E. Himma

4 – Você tem uma discussão muito viva e constante com seus parceiros de abordagem inclusivista, especialmente Wil Waluchow e Matthew Kramer. O que você apontaria como as principais diferenças da sua concepção em relação a deles sobre o que o positivismo jurídico é e sobre o que ele implica para tópicos como a relação entre direito e moral, a interpretação jurídica, a autoridade jurídica etc.?

Eu não acho que existam muitas posições inclusivistas diferentes, pelo menos a respeito da posição característica do positivismo inclusivo – i.e. a Tese Inclusivista – de que é possível que critérios de legalidade incorporem princípios morais.

Há duas componentes da Tese da Incorporação correspondentes a dois modos como a validade de uma norma poderia depender de satisfazer algum tipo de teste moral: (1) uma norma devidamente elaborada e promulgada poderia falhar em ser direito por falhar em satisfazer as normas morais relevantes; ou (2) alguma norma, que não foi nem devidamente elaborada por uma legislatura nem declarada por um juiz, é direito apenas em virtude de reproduzir o conteúdo de algum princípio moral. (1) expressa a ideia de que é condição necessária para uma norma ser direito que ela se conforme ao princípio moral relevante; ela expressa, então, um constrangimento moral ao conteúdo do direito, e chamarei isso de a Componente de Necessidade da Tese Inclusivista. Um exemplo de uma situação em que a Componente de Necessidade se aplica envolveria alguma norma devidamente promulgada permitindo algo cruel que contraria as exigências da moralidade; como a moralidade funciona como um constrangimento do que conta como direito, a norma é inválida porque seu conteúdo é inconsistente com as normas relevantes de moralidade.

Em contraste, (2) expressa a tese de que alguma norma não promulgada pode ser direito em virtude simplesmente de reproduzir o conteúdo da moralidade. Assim, de acordo com o que chamarei de Componente de Suficiência, há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que é uma condição suficiente para uma norma ser juridicamente válida que ela reproduza o conteúdo de algum princípio moral. A Componente de Suficiência permite, então, que uma norma não promulgada possa ser válida em virtude de seu conteúdo moral, enquanto a Componente de Necessidade sustenta que há sistemas juridicamente possíveis em que é condição necessária para uma norma ser válida que seu conteúdo seja consistente com certo conjunto de normas morais.

Vale notar que no positivismo inclusivo a moralidade funciona como constrangimento à legalidade em sistemas jurídicos que tornam a conformidade com a moralidade uma condição necessária de legalidade do exato mesmo modo como ela funciona como um constrangimento à legalidade no jusnaturalismo forte. A diferença é que no jusnaturalismo forte a moralidade funciona desse modo em todo sistema jurídico conceitualmente possível, enquanto, para o positivismo inclusivo, há [apenas] alguns sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que a moralidade funciona deste modo.

Um positivista inclusivo pode sustentar ambas ou apenas uma daquelas componentes. Jules Coleman sustentou ambas em certa época, e eu sustento ambas as componentes e, portanto, subscrevo ao que Coleman chamou de Tese Incorporacionista, que resumo a Tese Inclusivista em termos de componentes de suficiência e de necessidade:

A Tese Incorporacionista: Existe um sistema jurídico conceitualmente possível em que há normas não promulgadas que são válidas em virtude  de reproduzirem o conteúdo de um princípio moral e existe uma sistema jurídico conceitualmente possível em que normas promulgadas são inválidas em virtude de violarem certas normas morais contidas na regra de reconhecimento.

Penso que Matthew Kramer e Wil Waluchow sustentam apenas o componente de necessidade da tese inclusivista. Até onde sei, ninguém ofereceu um argumento para pensar que apenas um dos dois modos como a moralidade pode funcionar como critério de legalidade é possível. Na verdade, ninguém produziu, até o momento, um argumento positivo mostrando que um sistema inclusive é conceitualmente possível – algo que espero fornecer em meu novo volume a ser publicados pela Oxford University Press.

Alguns positivistas inclusivos acreditavam que a tese inclusivista pressupunha a objetividade da moralidade. Hart expressou essa preocupação, dizendo “se é uma questão aberta [saber] se princípios e valores morais têm status objetivo, deve ser também uma questão aberta [saber] se contribuições positivistas brandas visando incluir a conformidade com eles entre os testes do direito válido podem de fato ter este efeito ou podem apenas constituir diretivas às cortes para produzirem direito de acordo com a moral” (CL 254). A preocupação de Hart aqui é que a Tese da Incorporação pressupõe a objetividade de normas morais (isto é, que princípios morais têm status objetivo ou são objetivamente verdadeiros). Hart acredita que normas jurídicas podem constranger a tomada de decisão judicial apenas se tais normas tiverem conteúdo objetivo (isto é, apenas se existir uma resposta objetivamente correta ao que a norma requer). Se uma norma jurídica carece de tal conteúdo, então, não há possibilidade de um juiz cometer um erro sobre seu conteúdo; assim, fica à disposição do juiz determinar o conteúdo com base em considerações extralegais. Determinar o conteúdo de tal norma, então, envolve necessariamente legislar, em vez de apenas julgar. Assim, se normas morais carecem de status objetivo, então, o único modo, na visão de Hart, de dar efeito a uma norma jurídica contendo linguagem moral é tratá-la como direcionando o juiz a exercer sua “discricionariedade para produzir direito de acordo com seu melhor entendimento da moralidade” (CL 253). Como é uma questão aberta [saber] se o objetivismo moral é verdade, é uma questão aberta [saber] se uma regra de reconhecimento pode incorporar critérios morais de validade.

Não é difícil ver, contudo, que esta visão é falsa. Considere uma regra de reconhecimento na sociedade C que valida todas e somente as normas devidamente promulgadas consistentes com a moralidade, e assuma que o relativismo cultural normativo é verdadeiro. Se, como o relativismo cultural normativo afirma, o conteúdo da moralidade em C é constituído pelas convenções sociais de C relativas ao que é valioso e condenável, então, a regra de reconhecimento em C, com efeito, simplesmente valida todas e somente as normas devidamente promulgadas que são consistentes com aquele conjunto de convenções sociais. Assim concebida, a regra de reconhecimento em C pode vincular os juízos do modo exato como Hart acredita que normas jurídicas têm que ser capazes de vincular: as normas de reconhecimento praticadas pelos funcionários exigem de juízes em C que decidam questões objetivas relativas a normas devidamente promulgadas de um modo que é consistente com as convenções sociais de C.

A preocupação hartiana surge apenas na medida em que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral. Enquanto um subjetivismo extremo que torna o conteúdo da moralidade crenças dos indivíduos implica que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral, o relativismo moral normativo não tem esta consequência. Como de acordo com o relativismo moral normativo, o conteúdo moral é fixado intersubjetivamente por uma convergência de crenças entre os membros de uma cultura, o que é uma questão de fato empírico, há uma realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral e, por conseguinte, sobre o conteúdo de qualquer direito que incorpore esta norma.

Versões moderadas do subjetivismo, como o relativismo cultural normativo, não colocam problemas lógicos para a Tese da Incorporação, pois, porque os juízes podem ser – e frequentemente são – legalmente restringidos por normas cujo caráter é puramente convencional. É incontroverso que os juízes são algumas vezes constrangidos por práticas costumeiras de certa comunidade comercial; em tais casos, o juiz é legalmente obrigado a identificar e aplicar as práticas e convenções relevantes. Na verdade, se o positivismo estiver certo, então, a prática judicial é em sua própria fundação constrangida por convenções; a regra de reconhecimento é uma convenção social que define as obrigações jurídicas dos juízes e, dessa forma, constrange a prática judicial. Versões moderadas do subjetivismo são facilmente reconciliadas com a existência de critérios jurídicos de legalidade porque é claro que os juízes podem ser constrangidos por convenções sociais de qualquer tipo – independentemente de ser algum subconjunto daquelas convenções exaure o conteúdo da moralidade, como o relativismo cultural normativo acredita.

5 – Com bastante justiça, Dworkin é geralmente considerado o crítico mais importante e consistente do positivismo nos últimos quarenta anos. Você pode nos dizer o que pensa das críticas principais de Dworkin ao positivismo jurídico e, sobretudo, da longa resistência de Dworkin a sequer reconhecer o positivismo jurídico inclusivo como realmente positivista?

As críticas de Dworkin às doutrinas positivistas de antigamente desempenharam um papel profundamente influente em formatar o conteúdo da abordagem do direito mais madura e nuançada do positivismo contemporâneo. Mesmo onde as críticas de Dworkin construírem equivocadamente os fundamentos do positivismo, elas ajudaram os positivistas a articularem sua visão com mais detalhe e maior clareza. Em muitos casos, formulações anteriores de doutrinas positivistas centrais suscitavam erros de interpretação porque elas estavam vertidas em linguagem ambígua.

Considere, por exemplo, um dos primeiros argumentos de Dworkin de que o positivismo não podia explicar o status de princípios jurídicos como direito na medida em que não existiria “teste” algum que poderia levar em conta o modo distintivo com que princípios se aplicam a casos. Na visão de Dworkin, regras funcionam de modo tudo-ou-nada: “Se os fatos que uma regra estipula estão dados, então, ou uma regra é válida, caso em que a resposta que ela fornece tem que ser aceita, ou não é, caso em que ela não contribui em nada para a decisão” (TRS 24). Por sua vez, princípios expressam valores que tem que ser ponderados em casos difíceis em comparação com os valores expressos por outros princípios; então, um princípio “afirma uma razão que aponta uma direção, mas não torna uma decisão particular necessária” (TRS 25). Os juízes são obrigados a considerarem princípios, os quais, portanto, contam como parte do direito.

Na visão de Dworkin, isso cria dois problemas. Primeiro, não pode haver teste que explique o peso que princípios têm em diferentes casos ou mapeie como eles devem se aplicar a casos particulares. Assim, o status de princípios como direito não pode ser explicado por uma regra institucional de reconhecimento porque não há nenhum algoritmo que determine qual, em qualquer caso particular, de dois princípios tem maior peso. Segundo, o status de tais princípios de direito não repousa num ato de promulgação. Em vez disso, o Dworkin daquela época explica a autoridade de princípios jurídicos em termos de aceitação pública e profissional: “A origem [dos princípios dos casos Riggs e Henninsen] como princípios jurídicos não se encontra numa decisão particular de alguma legislatura ou corte, mas num sentido de adequação desenvolvido na profissão e no público ao longo do tempo (TRS 40). Na visão de Dworkin, então, a autoridade de tais princípios não pode ser explicada em termos de promulgação oficial: “Mesmo se princípios retirarem suporte dos atos oficiais de instituições jurídicas, eles não têm uma conexão simples ou direta o bastante com estes atos para estruturar esta conexão em termos de critérios especificados por alguma regra última principal de reconhecimento” (TRS 40).

Embora nenhuma das duas críticas refute o positivismo, cada uma levantou questões que precisavam ser esclarecidas pelo positivista. A tese de que a regra de reconhecimento não poderia acomodar o status dos princípios como direito porque não poderia haver teste que determinasse o peso de qualquer princípio particular pressupõe incorretamente que a regra de reconhecimento é um princípio epistêmico. A regra de reconhecimento explica quais propriedades constituem algo como direito; ela fixa as condições particulares de existência para o direito numa sociedade. Isso não implica que possamos prontamente identificar cada aplicação particular do direito; talvez, algumas das propriedades que constituem uma norma como direito não sejam facilmente identificáveis. Mas, enquanto a crítica falha neste sentido, ela chama atenção para uma ambiguidade importante a respeito do papel da regra de reconhecimento. Enquanto Dworkin concebeu a regra de reconhecimento como preocupada em fornecer um teste para identificar o direito, o positivismo a concebe como explicando o que faz de algo direito.

De modo semelhante, a segunda crítica, de que princípios não são válidos em virtude de terem sido promulgados, levou ao positivismo inclusivo. A crítica de Dworkin pressupunha que as normas poderiam ser direito apenas em virtude de promulgação formal e, por conseguinte, igualava o positivismo ao que hoje é conhecido como positivismo exclusivo. Positivistas, como Hart, David Lyons, Wil Waluchow e Jules Coleman, responderam concedendo que uma regra de reconhecimento pode incorporar princípios ao direito inteiramente em virtude de seu conteúdo. Isso deu início, é claro, à disputa entre positivismo inclusivo e exclusivo, um dos mais importantes debates do final dos anos 90 e início dos anos 2000.

A insistência de Dworkin de que o positivismo inclusive não é absolutamente uma forma de positivismo jurídico é menos útil. É difícil saber exatamente por que ele pensa isso. Às vezes me parece que ele pensa que o positivismo inclusivo é indistinguível do seu interpretativismo, mas isso é falso. O positivista inclusiva afirma apenas que é possível ter critérios morais de legalidade; o positivista não afirma que é necessariamente verdade que sistemas jurídicos têm critérios morais de legalidade. Dworkin parece acreditar que é necessariamente verdadeiro que o direito em todos os sistemas jurídicos inclui princípios morais que mostram leis e decisões judiciais sob sua melhor luz. Essas são duas visões radicalmente diferentes. Para Dworkin, está na natureza do direito que o direito contém critérios morais de legalidade; para o positivista inclusivo, a natureza do direito é compatível com haver critérios morais de legalidade, mas nada na natureza do direito implica que [tais critérios] existem.

Dworkin também argumenta que o positivismo inclusivo pressupõe um compromisso com o objetivismo moral e é, portanto, inconsistente com a afirmação da Tese da Separabilidade de que “o status objetivo de proposições do direito [é] independente de qualquer teoria moral controversa seja da metaética seja da ontologia moral” (TRS 349). Tal como Dworkin a vê, a Tese da Separabilidade “promete uma separação ontológica entre direito e moral” (TRS 348-9). Nesta visão da Tese da Separabilidade, não pode haver nenhuma sobreposição entre questões sobre a existência de qualquer padrão ou instituição relacionada ao direito e questões sobre moralidade. Qualquer interseção entre validade jurídica e moral, até mesmo ao nível da descrição contingente, violaria a Tese da Separabilidade, assim construída, porque questões sobre se um padrão é juridicamente válido são questões ontológicas sobre se aquele padrão, por assim dizer, existe como direito.

Essa linha de crítica interpreta erradamente a versão de Hart da Tese da Separabilidade. Tal como Hart expressa esta tese, “não é em nenhum sentido uma verdade necessária que as leis reproduzem ou satisfazem certas demandas de moralidade, embora de fato elas frequentemente o façam” (CL 185-6). A articulação de Hart da Tese da Separabilidade é mais fraca que a versão de Dworkin num aspecto importante: enquanto Dworkin interpreta a Tese da Separabilidade como implicando que não é possível haver constrangimentos morais à validade jurídica, Hart a interpreta como implicando apenas que não é necessário haver constrangimentos morais à validade jurídica.

As críticas tardias de Dworkin são de algum modo ainda menos úteis. O argumento de Dworkin do aguilhão semântico em O Império do Direito visa refutar todas as assim chamadas teorias semânticas do direito que explicam o conceito de direito a partir de “regras compartilhadas... que estabelecem critérios que fornecem o sentido da palavra [“direito”]” (LE 31). Dworkin acredita que teorias semânticas pressupõem erradamente que o desacordo significativo é impossível a menos que “todos aceitemos e sigamos os mesmos critérios para decidir quando nossas pretensões são corretas, mesmo que não os possamos formular claramente, como um filósofo esperaria fazer, quais são estes critérios” (LE 45). Com base nesta pressuposição equivocada, duas pessoas cujos conceitos de direito diferem não podem estar discordando sobre a mesma coisa. Teorias semânticas do direito falham, na visão de Dworkin, porque a presença de desacordo radical sobre os fundamentos do direito mostra que o conceito de direito não pode ser explicado em termos de critérios compartilhados. Se o positivismo é uma teoria semântica do direito, então, a presença de tais desacordos implica que o positivismo é falso.

Na visão de Dworkin, casos de apelação [isto é, decididos por cortes superiores] comumente envolvem desacordo radical. Dworkin cita Riggs v. Palmer [que Dworkin chama de “caso Elmer”] como um exemplo de tal caso. Em Riggs, a corte considerou a questão de se uma pessoa poderia herdar a partir do testamento de alguém que ela assassinou. Francis tinha deixado pequenos legados para cada uma de suas filhas, com o resto de sua propriedade indo para o neto Elmer. Quando Francis casou novamente, Elmer o assassinou para assegurar que os termos do testamento não seriam modificados. As filhas de Francis então entraram com ação com vista a impedir que Elmer herdasse conforme o testamento.

À época em que o caso foi decidido, a lei de testamentos estabelecia que “nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira”. Pelos seus próprios termos, então, a lei de testamentos fornecia os únicos fundamentos pelos quais uma corte poderia recusar-se a fazer cumprir os termos de um testamento. E em nenhuma parte a lei proibia um assassino de herdar a partir do testamento de sua vítima. Como a lei estabelecia os únicos fundamentos para recusar fazer cumprir um testamento e como não proibia expressamente que um assassino herdasse do testamento de sua vítima, a doutrina da supremacia legislativa parecia requerer da corte que desse a Elmer sua parte assegurada pelo testamento do avô. E essa foi exatamente a posição que o juiz Gray tomou no voto dissidente: “Estamos vinculados pelas regras rígidas do direito, as quais foram estabelecidas pela legislatura... Os termos da lei são: ‘nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira’ etc. Toda vez que, portanto, nenhum dos casos mencionados é satisfeito pelos fatos, e a revogação não está na forma descrita nesta seção, a vontade do testador é inalterável”.

Na visão do juiz Gray, as cortes estão vinculados a promulgações legislativas não ambíguas mesmo quando elas ditam resultados questionáveis. No entanto, a corte recusou permitir que Elmer herdasse do testamento, com o fundamento de que permiti-lo herdar seria inconsistente com o princípios de que nenhuma pessoa se beneficiará de seus próprios erros [atos violadores]: “Não precisamos... nos perturbar muito pela linguagem geral contida nas leis... Todas as leis, tais como todos os contratos, podem ser controlados em sua operação e efeito por máximas gerais e fundamentais do direito comum. Não será permitido a ninguém beneficiar-se de sua própria fraude, ou tirar proveito de seu próprio erro, ou fundar qualquer pretensão em sua iniquidade, ou adquirir propriedade por seu próprio crime”. Como Dworkin aponta, a corte decidiu o caso dando mais peso ao princípio normativo do que à regra jurídica com que ele conflitava: “a corte citou o princípio de que ninguém pode se beneficiar de seu próprio erro como um padrão de pano de fundo sob o qual ler a lei dos testamentos e, deste modo, justificou uma nova interpretação da lei” (TRS, 29). Na visão de Dworkin, a linha de defesa que Coleman tomou contra a crítica mais antiga [de Dworkin] não será bem sucedida em resgatar o positivismo do aguilhão semântico porque o desacordo em Riggs foi sobre um caso central: “Os vários juízes que argumentaram sobre o caso exemplificado não achavam que estavam defendendo teses marginais ou fronteiriças. Seus desacordos sobre legislação e precedente eram fundamentais; seus argumentos mostravam que eles discordavam não apenas sobre se Elmer deveria receber sua herança, mas sobre por que qualquer ato legislativo, até mesmo códigos de trânsito e alíquotas de impostos, impõem os direitos e obrigações que todos concordam que eles impõem. Eles discordavam sobre o que torna uma proposição jurídica verdadeira não apenas na margem, mas no núcleo também” (LE, 42-3).

Na visão de Dworkin, os juízes em Riggs não estavam tendo uma disputa fronteiriça sobre alguns critérios compartilhados. Em vez disso, estavam tendo um desacordo sobre o próprio status de alguns critérios putativamente fundamentais: a maioria acreditava, enquanto a dissidência negava, que as cortes têm poder de modificar atos legislativos não ambíguos. Posto de outro modo, a maioria e a dissidência discordavam sobre se a proposição de que as cortes podem modificar atos legislativos não ambíguos pertence aos critérios de validade jurídica. Se Dworkin estiver correto, os juízes em Riggs estavam tendo um desacordo central sobre os critérios de validade jurídica.

O desacordo teórico em casos centrais como Riggs é inconsistente com teorias semânticas do direito, na visão de Dworkin, porque ele mostra que critérios compartilhados não exaurem as condições próprias para a aplicação do conceito de direito. Pois, entre os juízes do caso Riggs, a maioria e a dissidência estavam tendo um desacordo sensato sobre o direito mesmo que se focasse num caso central envolvendo os critérios de validade jurídica. Assim, Dworkin conclui, o conceito de direito não pode ser explicado pela assim chamada semântica criterial. Na medida em que a tese do pedigree do positivismo tenta explicar o conceito de direito em termos de tal semântica, ela falha enquanto teoria do direito. Deste modo, o aguilhão semântico de Dworkin pode muito bem ser resumido como segue:

(1)   Teorias semânticas do direito são inconsistentes com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(2)   O positivismo é uma teoria semântica do direito.

(3)   Logo, o positivismo é inconsistente com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(4)   O caso Riggs envolveu desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(5)   Logo, o positivismo é falso.

Os positivistas parecem ter aceito como estabelecido que a análise de Dworkin de casos como Riggs estabelece a existência de desacordo central sobre o direito e têm focado seus esforços em refutar a afirmação da premissa (2) de que o positivismo é comprometido com uma explicação criterial do conceito de direito. Por exemplo, Timothy A. O. Endicott argumenta que “Hart não tinha uma teoria semântica criterial – ou qualquer teoria semântica que seja, se uma teoria semântica é uma abordagem explicativa geral do que torna a aplicação de uma expressão correta” (HHSS). Da mesma forma, Joseph Raz argumenta que “Dworkin estava errado em pensar que Hart e outros estavam preocupados com o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Com efeito, então, Raz e Endicott rejeitam ambos a caracterização de (2) do positivismo como uma teoria semântica.

Note, mais uma vez, que o aguilhão semântico não alveja tanto uma teoria particular do direito, mas uma metateoria particular aplicada ao direito. A pressuposição faz uma afirmação geral sobre comunicação: duas pessoas cujos conceitos diferem não podem estar se comunicando em nenhum sentido genuíno, de modo que qualquer desacordo entre elas não pode ser significativo. Nesta visão, então, a única maneira de explicar o desacordo significativo sobre algum tópico particular é supor que “todos aceitamos e seguimos os mesmos critérios para decidir quando nossas afirmações são corretas”. O que se segue dessa metateoria é a ideia bastante peculiar de que, à primeira vista, nada tem a ver com o positivismo: todos os nossos conceitos podem ser explicados em termos de critérios compartilhados de aplicação.

É importante perceber que a afirmação de que um conceito pode ser explicado criterialmente faz uma afirmação metafísica e uma afirmação empírica. Como Raz a descreve, a explicação criterial de um conceito “(1) estabelece uma regra fixando condições para o uso (correto) de um conceito; e (2) é uma explicação verdadeira em virtude do fato de que é um formulação correta das condições para o uso correto do conceito realmente usadas pelos que o usam” (TV 259). A afirmação empírica é que aqueles que usam o conceito compartilham critérios para o uso correto do conceito; na verdade, como Dworkin o descreve, o projeto semântico é “o projeto de desenterrar regras compartilhadas a partir de um estudo minucioso do que (as pessoas) dizem e fazem” (LE 43). A afirmação metafísica é que aqueles critérios compartilhados para o uso correto do conceito constituem os critérios corretos para o uso apropriado do conceito. A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente faz uma afirmação empírica implausivelmente forte, a saber, que existem critérios compartilhados para o uso correto de todo conceito.

A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente é uma teoria estranha de ser atribuída ao positivismo – ou, para falar a verdade, a qualquer teoria visando ser apenas uma explicação conceitual do direito. Mas os positivistas têm sido bastante mistificados pela atribuição por Dworkin ao positivismo da tese mais específica de que o conceito de direito tem que ser explicado criterialmente. Por exemplo, em passagens que revelam perplexidade e irritação, Hart nega tanto que sua teoria é uma teoria semântica quanto que ela pressupõe aquela explicação sobre o que torna desacordo possível: “Nada no meu livro ou em qualquer outra coisa que eu tenha escrito dá suporte [a uma explicação semântica] da minha teoria. Assim, minha doutrina de que sistemas jurídicos estaduais desenvolvidos contêm uma regra de reconhecimento especificando os critérios para a identificação das leis que as cortes têm que aplicar pode estar errada, mas em ponto algum eu baseio esta teoria na ideia equivocada de que é parte do sentido da palavra ‘direito’ que deva existir uma regra de reconhecimento em todos os sistemas jurídicos, ou na ideia ainda mais equivocada de que, se os critérios de identificação dos fundamentos do direito não estivessem fixados incontroversamente, ‘direito’ significaria coisas diferentes para pessoas diferentes” (CL 246).

Da mesma forma, Joseph Raz acha “surpreendente que Dworkin [tenha visto] a necessidade de argumentar em favor [da tese de que não se pode dar ao direito uma explicação semântica] e ainda mais surpreendente que ele [tenha pensado] que ao fazer isso ele estava refutando as concepções de filosofia do direito endossadas por muitos filósofos que não pensavam a si mesmos como envolvidos na tarefa de explicar o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Os positivistas geralmente acompanham Hart em caracterizar o positivismo como “uma abordagem descritiva dos elementos distintivos do direito em geral como um fenômeno social complexo” (CL 246). Nesta visão, o positivismo não é uma explicação de como as pessoas aplicam o conceito de direito; em vez disso, é uma explicação do que distingue sistemas jurídicos de outros sistemas de regras sociais.

A atribuição ao positivismo da tese mais específica sobre o conceito de direito é duplamente surpreendente, dado que a afirmação empírica sobre o conceito de direito é obviamente falsa. Na verdade, se o positivismo e o jusnaturalismo clássico são teorias conceituais do direito, então, a disputa entre eles mostra imediatamente que não existe um só conjunto de critérios complexos que é compartilhados por todo mundo que usa o conceito de direito. Pois o jusnaturalista clássico afirma, enquanto o positivista nega, que existem constrangimentos morais necessários sobre o conteúdo do direito. Assim, se a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito é constituída pelo acordo sobre um mesmo conjunto de critérios que exaure aquelas condições, então, nem o positivismo, nem o jusnaturalismo, nem qualquer outra teoria conceitual do direito constitui a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito de direito, porque não há um só conjunto de critérios que conquista adesão e acordo de todos.

6 – De todos os filósofos do direito contemporâneos, você parece ser aquele mais convencido de que a tarefa da teoria do direito é quase exclusivamente conceitual. Você pode nos dar um resumo de por que você pensa que a teoria do direito não deveria envolver considerações empíricas ou pragmáticas e de onde você pensa que a teoria do direito se localiza no interior do legado de uma tradição analítica pós-quiniana que se tornou tão suspeitosa da própria ideia de analiticidade?

Eu discordo da caracterização de minha visão. Não acho que a teoria do direito consiste basicamente em questões conceituais. As questões da teoria do direito que são conceituais são um subconjunto das preocupações da teoria do direito. A jurisprudência conceitual ou geral está, afinal, preocupada com um número bastante limitado de questões: Qual a natureza do direito? Quais são as condições de existência de um sistema jurídico? Qual a natureza da obrigação jurídica? É uma verdade necessária que todos os sistemas autorizam mecanismos de aplicação coerciva como uma resposta à não obediência? Qual é a natureza da autoridade? Se eu olhar apenas para minha biblioteca pessoal, parece que a jurisprudência conceitual é a única área da teoria do direito, mas eu sou rapidamente dissuadido desta noção quando entro numa biblioteca de verdade. O fato é, e você pode ver isso simplesmente olhando websites de faculdades de direito para ver o que os professores do corpo docente fazem – e não é positivismo jurídico. Na verdade, quando pessoas do direito me perguntam em que sou especialista, eu posso ver seus olhos revirarem assim que eu digo “positivismo jurídico”. Eu descobri, para meu deleite, que dizer estas duas palavras é um modo realmente polido de acabar com conversas com juristas acadêmicos com que você não queira conversar. A maioria dos juristas acadêmicos consideram jurisprudência conceitual, e estou inclinado a concordar com parte deste julgamento, como uma bobagem sem sentido.

Há, obviamente, questões empiricamente descritivas em teoria do direito, e estas tendem a ocupar a maior parte do conteúdo de revistas de direito. Qualquer questão sobre o que alguma lei requer é uma questão empiricamente descritiva, tal como qualquer questão de em que princípios gerais os juízes se baseiam e que formam o fundamento mais profundo de suas decisões. Mas é também verdadeiro que o movimento realista jurídico, e boa parte do movimento dos estudos jurídicos críticos e sua progênie estão preocupados com questões empiricamente descritivas.

Há também uma variedade de questões normativas em teoria do direito. Aqui a linha entre o que contaria como “teoria normativo do direito” e o que contaria como “filosofia política normativa” se torna incerta, mas é apenas uma questão de nomenclatura. Até onde sei, qualquer questão ocupada com identificar quais leis deveriam, do ponto de vista moral, ser promulgadas ou qual estrutura um sistema jurídico deveria, do ponto de vista moral, assumir são mais bem caracterizadas como “teoria normativa do direito”. Na verdade, penso que o problema geral da legitimidade é mais bem pensado como “teoria do direito normativa” que como “filosofia política normativa”; não sei se Joseph Raz concordaria, mas é revelador que ele tenha uma teoria da autoridade legítima (na forma da sua Tese da Justificação Normal), que é desenvolvida como parte de um argumento contra o positivismo inclusivo.

Verdade seja dita, não estou certo do que fazer da expressão “filosofia política”, dadas as conotações comuns das palavras “política” e “político”, mas esta é uma preocupação trivial. Dworkin acreditava, acertadamente, que não existe uma linha divisória clara entre filosofia do direito e filosofia política, mas ele diagnosticou equivocadamente o problema subjacente. Onde Dworkin foi um pouco além, e entendeu as coisas de modo tremendamente errado, foi em sugerir que não havia uma linha divisória clara entre jurisprudência conceitual e filosofia política. Há uma razão pela qual a maioria dos juristas acadêmicos não têm interesse em jurisprudência conceitual, até mesmo aqueles que, como Dworkin, se especializam em teorias do direito normativas (ou “políticas”, se assim se quiser). Não posso realmente dar mais do que um breve argumento aqui, mas acredito que possa defender esta afirmação: você não pode solucionar problemas morais apenas movendo os conceitos de lugar.

Eis um exemplo bobo. Saber o conteúdo do conceito de solteiro não lhe diz absolutamente nada que pudesse ajudá-lo a decidir como solteiros deveriam ou não se comportar. Eis um exemplo mais sério. Escrevi um paper defendendo o dualismo mente-corpo de uma crítica que se considerou devastadora desde que a Princesa Elizabeth da Boêmia chamou atenção de Descartes para ela. A intuição que é fundamento para o que é chamado de argumento mente-corpo é que parece impossível para substâncias mentais (ou “almas”) interagir causalmente com substâncias físicas, porque elas têm propriedades distintas que são, por assim dizer, causalmente incompatíveis. Almas nem não são sólidas, nem têm massa, nem se estendem no espaço. Parece tão implausível pensar que almas e corpos poderiam interagir como seria pensar que você pode brincar de atirar uma bola para um fantasma. A bola passaria bem por dentro das “mãos” do fantasma.

Meu argumento foi que as transições para várias formas de fisicalismo são problemas conceituais que apenas mudam de lugar o problema que o dualista enfrenta. Há duas formas de fisicalismo: reducionista e não-reducionista. Fisicalistas reducionistas se comprometem com a afirmação de que não existem coisas tais como crenças, desejos, preferências, pensamentos e outros estados mentais – pelo menos não no sentido em que pensamos que eles existem. Eliminativistas explicitamente fazem essa afirmação, enquanto teóricos da identidade acreditam que estados mentais e estados cerebrais são idênticos. O custo da transição é não apenas mover o problema para outro lugar mas criar um problema ainda maior. Você teria que ser um idiota, ou realmente ter caído prisioneiro de alguma má teoria ou de maus compromissos teóricos subjacentes, para ter a crença (que, é claro, não é possível se eles estiverem certos) de que não temos percepções, sentimentos etc. Nada pode ser mais obviamente falso, até onde sei.

Fisicalistas não reducionistas aceitam que existem entidades mentais mas negam que elas tenham algumas das propriedades de substâncias mentais (“almas”), tais como a propriedade de poderem, em princípio, existir independentemente de corpos. Esses estados mentais, funções etc. não são substâncias, mas eles também carecem de solidez, extensão e massa. Não é em nada mais fácil compreender como essas entidades mentais poderiam interagir causalmente com corpos físicos do que seria compreender como substâncias mentais poderiam fazê-lo. Na verdade, o problema – eufemisticamente chamado de problema da causação mental – se torna potencialmente mais difícil, já que as propriedades de entidades mentais são um subconjunto das propriedades de substâncias mentais, e não havia nada nas propriedades peculiares a substâncias que desse causa aos problemas de compreender a causação mente-corpo.

Mais próximo de nosso assunto está uma crítica que Dworkin faz ao que ele tomava erradamente como sendo o compromisso do positivismo com a afirmação de que juízes têm uma discricionariedade quase legislativa para preencher as lacunas no conteúdo do direito. Se o positivismo estiver certo, alega Dworkin, então, casos difíceis são decididos, em essência, por uma peça de legislação judiciária ex post facto. Pois, se existe uma lacuna no direito, então, o juiz exercita um poder legislativo para preencher a lacuna com conteúdo novo. Mas esse conteúdo novo é aplicado a um caso que existia antes do novo conteúdo do direito, e isso é ilegítimo.

Como Dworkin descreve essa objeção, ao discutir o papel e status jurídicos de regras e princípios: “Duas linhas de ataque aos princípios são paralelas a essas duas abordagens das regras. O primeiro ataque trata os princípios como vinculantes sobre os juízes, de modo que eles estão errados em não aplicarem os princípios quando eles são pertinentes. O segundo ataque trata os princípios como resumos do que a maioria dos juízes “tornam um princípio” fazer quando forçados a irem além dos padrões que os vinculam. A escolha entre essas abordagens afetará, talvez até determinará, a resposta que podemos dar à questão de se o juiz num caso difícil como Riggs ou Henningsen está tentando aplicar direitos e obrigações jurídicas preexistentes. Se tomarmos o primeiro ataque, ainda estamos em condições de argumentar que, como tais juízes estão aplicando padrões jurídicos vinculantes, eles estão aplicando direitos e obrigações jurídicas. Mas, se tomamos o segundo, estamos no terreno extrajudicial nesta questão, e devemos reconhecer que a família do assassino no caso Riggs e o fabricante em Henningsen foram privados de sua propriedade por um ato de discricionariedade judicial aplicado ex post facto. Isso pode não chocar muitos leitores – a noção de discricionariedade judicial tem se infiltrado na comunidade jurídica – mas de fato ilustra um dos mais intrincados problemas que levam os filósofos a se preocuparem com a obrigação jurídica. Se tomar a propriedade em casos como esses não puder ser justificado apelando para uma obrigação estabelecida, outra justificação tem que ser encontrada, e nada satisfatória terá sido fornecido”.

O problema é que a teoria do direito de Dworkin está sujeita a exatamente o mesmo problema de equidade (fairness), mas ele é vertido numa linguagem diferente. Mesmo que não haja lacunas no direito, o caso é “difícil”, na visão do próprio Dworkin, porque há argumentos persuasivos em ambos os lados da questão. O problema de equidade (fairness) a que ele dá causa é que parece injusto (unfair) tomar a propriedade de alguém por fazer algo que o direito não cobre claramente e que parece, numa linha plausível de raciocínio, estar excluído das exigências do direito. A promulgação pública do direito é moralmente requerida porque é errado impor prejuízo a alguém em resposta à violação do direito se o conteúdo relevante do direito não comunica uma notícia remotamente razoável do que ele requer.

Vale a pena notar que esse pode ter sido o primeiro argumento que Dworkin usou em favor de uma tese conceitual que se baseia em princípios morais – e pode ter sido, de um ponto de vista histórico, o começo de seu comprometimento com a análise conceitual normativa. Também vale notar aqui que Dworkin está unindo jurisprudência conceitual e filosofia política – algo que ele depois explicitamente (e famosamente) endossará depois em O Império do Direito. Isso, no entanto, é um equívoco sério. Tudo que Dworkin alcança com o argumento acima, como no caso das transições fisicalistas discutidas antes, é mover o problema de lugar. Tentar resolver problemas práticos por meio de movimentos puramente conceituais é como tentar desfazer uma dobra no carpete apenas apertando-a para baixo: tudo que você vai conseguir é mover a dobra de lugar. Jamais vi alguém resolver um problema prático fazendo apenas movimentos puramente conceituais. Mesmo se você adota uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin], ela não fornecerá material suficiente para fazer o problema desaparecer; ela simplesmente mudará a natureza do problema – e sem diminuir em nada a sua gravidade.

O modo correto, penso, de fazer jurisprudência conceitual é a metodologia descritiva tradicional que Quine rejeita em “Dois Dogmas do Empirismo”. Tenho que confessar que é difícil para mim entender a motivação para uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin]. Duvido que tenhamos uma obrigação moral que requeira de nós fazermos isso; tampouco vejo qualquer razão para pensar que há conceitos [como o de direito] que tenham um caráter específico que o requeira.

Dworkin percebe que o único modo de justificar o seu uso de uma metodologia moralmente normativa é tentar mostrar que o direito é um conceito que tem tal caráter distintivo – e ele tenta alcançar isso em O Império do Direito quando ele argumenta que o direito é um conceito “interpretativo”. Este argumento é insuficiente. Ele toma o conceito de cortesia como um exemplo de um argumento normativo e pretende estabelecer isso discutindo o modo como regras (ou concepções de cortesia) mudam. Embora seja verdade que essas regras mudam, não há razão para pensar que o conteúdo do conceito mude. As regras de cortesia, para começar, não são regras constitutivas que constroem a jogo da cortesia do modo como as regras do xadrez são constitutivas e constroem o jogo de xadrez. Regras não constitutivas podem mudar sem mudar o conceito do tipo de regra que elas são. Discordamos sobre regras morais o tempo todo, mas isso não implica que discordamos sobre o conceito de moralidade. Podemos ter tais desacordos, mas eles são radicalmente diferentes dos desacordos que resultam em mudanças nas regras de cortesia.

Este é certamente um problema meu, mas não posso, juro por tudo, ver como a jurisprudência naturalizada poderia ser pensada como envolvendo seja uma análise do conceito de direito ou uma análise da natureza do direito. Uma vez que você rejeita a noção de necessidade e, por conseguinte, a possibilidade de metafísica, é difícil ver o que você poderia estar fazendo quando afirma estar fazendo a mesma coisa que caras como eu fazemos. Eis um modo muito interessante de ver o problema. Brian Leiter argumentou com base numa metodologia naturalizada que o positivismo exclusivo é verdadeiro. O problema é que ele rejeita a metodologia conceitual tradicional com base nos argumentos de Quine em “Dois Dogmas”, o que inclui rejeitar o uso das modalidades “necessidade” e “possibilidade”. Mas o positivismo inclusive é apenas a tese muito fraca de que é possível haver um sistema jurídico com critérios morais de validade. Se as pretensões metodológicas de Leiter sobre uma jurisprudência naturalizada, dada sua conexão racional com o ceticismo quiniano, forem verdadeiras, não consigo – e, repito, a falha aqui provavelmente é minha – ver como poderíamos estar justificados até mesmo em falar sobre o tipo de possibilidade expressa na tese inclusivista.

Textos citados:

HHSS = “Herbert Hart and the Semantic Sting”, Timothy A. O. Endicott.

LE = Law’s Empire, O Império do Direito, Ronald Dworkin

TRS = Taking Rights Seriously, Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin

TV = “Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”, Joseph Raz

Mais importantes artigos de Kenneth E. Himma sobre teoria do direito (com links para acessar o abstract e baixar o texto pelo SSRN):

“Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy”

“H.L.A. Hart and the Practical Difference Thesis”

“Hart and Austin Together Again for the First Time: Coercive Enforcement and the Theory of Legal Obligation”

“Inclusive Legal Positivism”

“Positivism and Interpreting Legal Content: Does Law Call for a Moral Semantics?”

“Positivism, Naturalism and the Obligation to Obey Law”

“Revisiting Raz: Inclusive Legal Positivism and Our Concept of Authority”

“Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”

“Understanding the Relationship between the U.S. Constitution and the Conventional Rule of Recognition”