Kant e a Obrigação Jurídica: Notas sobre a "Forma do Direito" na MC

Essa postagem se presta a explicar, de maneira mais ou menos didática, a caracterização, traçada por Kant na Metafísica dos Costumes (230), da obrigação jurídica enquanto tal, ou, como hoje é chamada, da "forma do direito". Kant explica que a obrigação jurídica tem a ver, em primeiro lugar, apenas com uma relação externa, e portanto prática, de uma pessoa com outra, na medida em que suas ações, como fatos, podem ter influência (direta ou indireta) uma sobre a outra. Mas, em segundo lugar, ela não signifca a relação da ação de um sobre a mera aspiração (ou necessidade) do outro, como nas ações de beneficiência ou indiferença, mas apenas uma relação com o arbítrio do outro. Em terceiro lugar, nessa relação recíproca de arbítrios não tem nenhuma importância a matéria do arbítrio, isto é, o fim que cada um tem em mente com o objeto que quer, mas apenas a forma na relação dos arbítrios de ambos, na medida em que o arbítrio é considerado livre e se a ação de um pode ser unido à liberdade do outro de acordo com uma lei universal. Vamos agora explicar cada uma das três componentes da forma do direito.

1) A obrigação jurídica tem a ver com uma relação externa e prática entre as pessoas. Isso quer dizer, em primeiro lugar, que normas jurídicas dizem respeito à conduta dos indivíduos, e não a suas intenções ou cogitações (por exemplo, que alguém queira o mal de outra pessoa, sem jamais tomar uma ação correspondente, ou pense sobre ela coisas que ofendem sua reputação, sem jamais dizê-las a quem quer que seja). Assim, aquilo que uma norma jurídica disciplina é sempre o que uma pessoa pode ou não pode fazer, e isso apenas na medida em que esse fazer possa afetar outra pessoa. Assim, a possibilidade de uma ação de afetar outra pessoa é uma característica que a torna um objeto em potencial de disciplinamento jurídico. Contrario sensu, aquilo que não chega a se materializar como ação e aquilo que, mesmo tornando-se ação, não é passível de influenciar outra pessoa (um culto religioso privado, a expressão de opinião, o consumo de substâncias prejudiciais à saúde etc.) está, de cara, excluso da possibilidade de ser objeto duma norma jurídica.

2) A obrigação jurídica não tem a ver com a relação do arbítrio de um com o desejo ou necessidade de outro, mas apenas com o arbítrio do outro. Em Kant, arbítrio tem a ver com a possibilidade de escolha entre alternativas concorrentes. Portanto, ao falarmos de arbítrio, falamos da faculdade que nos permite escolher uma coisa em detrimento de outra. Falamos também, por conseguinte, da faculdade que nos permite gozar de liberdade, pelo menos em sentido negativo, isto é, enquanto não impedimento de escolhermos isso ou aquilo, portanto, como não coerção à escolha e à ação. Falar da relação de um arbítrio com o outro é falar, pois, da relação entre liberdades, ou, para ser mais claro, do quanto o exercício da liberdade de um tem o potencial de restringir o exercício da liberdade do outro. Kant chama a atenção, então, para o fato de que aquilo que importa ao Direito não é jamais em que medida o arbítrio de um pode atender aos desejos ou necessidades do outro. Não cabe ao Direito obrigar os indivíduos a serem solícitos, cordiais, atenciosos ou caridosos uns com os outros, isto é, a se importarem com os desejos e necessidades dos outros enquanto tais. Cabe ao Direito disicplinar o arbítrio de um para torná-lo compatível com o arbítrio do outro, isto é, criar condições de convivência entre indivíduos livres, ou, o que é o mesmo, coordenar as liberdades entre si.

3) A obrigação jurídica, por fim, não tem a ver com a matéria do arbítrio, e sim com a forma da relação dos arbítrios entre si. O que Kant chama de matéria do arbítrio, como ele próprio esclarece, não é tanto o objeto do arbítrio (digamos, a escolha que se faz), o qual interessa bastante ao Direito, mas sim o fim  que se tem em vista ao escolher aquele objeto. Interessa, por exemplo, que tal pessoa comprou bens de outra, e não que destino pensava em dar a eles ou com que intenção entrou nessa relação. Isso é assim como corolário da componente 1, pois apenas sua ação pode influenciar outra pessoa, e da componente 2, pois apenas sua ação pode restringir ou não o arbítrio da outra pessoa. Contudo, Kant agora acrescenta mais um elemento. Explica ele que interessa ao Direito a forma da relação entre os arbítrios, mais especificamente se um arbítrio pode ser unido ao outro de acordo com uma lei universal. Ora, nas relações externas entre pessoas (aquelas que, segundo 1, são as únicas que importam ao Direito), é impossível que o exercício do arbítrio de um não tenha influência sobre o arbítrio do outro. Assim, a questão para o Direito não é tanto a de evitar que o exercício do arbítrio de um tenha influência sobre o arbítrio do outro (o que é mais ou menos inevitável), mas sim verificar se tal influência está de acordo com uma lei universal. Isto quer dizer que tal influência deve ser do tipo que poderia ser aprovada pela razão de cada um quando consultada sobre as condições legítimas de convivência entre arbítrios livres. É assim que, tanto no caso do oficial de justiça que tomasse os bens de alguém para saldar uma dívida desta pessoa quanto no caso do ladrão que tomasse os mesmos bens da mesma pessoa para seu uso e benefício pessoal, a ação praticada (tomar os bens) seria a mesma e a influência da escolha do tomador em relação ao do tomado seria a mesma (privá-lo desses bens), mas a primeira seria legítima e a segunda não seria, não por causa dos fins (respectivamente, saldar uma dívida e benefício pessoal) de uma e de outra, e sim porque a primeira ocorre em circunstâncias que a razão aprovaria que autorizassem a ação conforme uma lei universal (que todos pudessem ser privados de bens para saldar suas dívidas), enquanto a segunda ocorre em circunstâncias que a razão não aprovaria da mesma forma (que todos pudessem ser privados de bens para o benefício de outrem). Assim, permitir a influência da ação de uma pessoa sobre o arbítrio da outra apenas quando tal influência está conforme uma lei  universal de coordenação da liberdades é o objetivo por excelência das normas jurídicas, tais como as concebe Kant.

Novo Livro de Axel Honneth: "O Direito de Liberdade: Esboço de uma Eticidade Democrática"

A editora alemã Suhrkamp lançou no último dia 20 de junho uma obra que tem tudo para ser, juntamente com "Justice for Hedgehogs", de Ronald Dworkin, uma das mais importantes publicações de Filosofia do Direito não apenas do ano de 2011, mas dessa década. Trata-se de "Das Recht der Freiheit: Grundriß einer demokratischen Sittlichkeit" (trad. "O direito de liberdade: Esboço de uma eticidade democrática"), de autoria do Prof. Axel Honneth, representante contemporâneo da chamada Teoria Crítica, bastante conhecido por sua obra "A luta pelo reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais", pelo seu diálogo crítico com Jürgen Habermas e com Nancy Fraser e pela sua proposição e defesa da Teoria do Reconhecimento.

Tradução para o português que fiz da descrição da contracapa do livro:

"A teoria da justiça é uma das áreas mais intensivamente cultivadas da filosofia contemporânea. No entanto, a maioria das teorias da justiça só mantém o seu alto nível de justificação ao preço de alcançar um grave déficit; por causa de sua fixação em princípios puramente normativos e abstratos, elas ficam a uma distância considerável da esfera que é o seu "campo de aplicação": a realidade social. Axel Honneth segue um caminho diferente e extrai os critérios hoje decisivos de justiça social diretamente das reivindicações normativas que emergiram dentro das sociedades democráticas liberais ocidentais. Juntas, elas compõem o que ele chama de "eticidade democrática": um sistema de normas de ação não apenas juridicamente ancoradas, mas também  institucionalmente harmonizadas, que possuem legitimidade moral.

Para fundamentação deste empreendimento de longo alcance, Honneth primeiro verifica que todas as esferas de ação essenciais das sociedades ocidentais compartilham uma característica: Cada um delas têm a pretensão de realizar um aspecto específico da liberdade individual. No espírito de Filosofia do Direito de Hegel e sob o signo da teoria do reconhecimento, o capítulo central mostra como em áreas concretas da sociedade - nas relações pessoais, no agir econômico mediado pelo mercado e na esfera pública política - são gerados os princípios da liberdade individual, que formam o critério orientador da justiça. A meta do livro é altamente ambiciosa: reexplicar a teoria da justiça como análise da sociedade".

Tradução para o português que fiz do sumário do livro (a descrição dos itens e subitens foi largamente ampliada e uma correção de tradução foi feita às 14h50, a partir da generosa contribuição do Prof. Alessandro Pinzani, que já possui o livro e me escreveu pouco depois da publicação desta postagem):

"Prefácio

Introdução: Teoria da justiça como análise da sociedade

A. Panorama histórico: O direito de liberdade

1 Liberdade negativa e sua construção contratualista 
2 A liberdade reflexiva e sua concepção de justiça  
3 A liberdade social e sua doutrina da eticidade  
Transição: A idéia de eticidade democrática

B A possibilidade da liberdade
I Liberdade jurídica
(1) O fundamento da existência da liberdade jurídica
(2) Limites da liberdade jurídica
(3) Patologias da liberdade jurídica
II Liberdade moral
(1) O fundamento da existência da liberdade moral
(2) Limites da liberdade moral
(3) Patologias da liberdade moral

C A realização da liberdade
III Liberdade social
1 O "nós" das relações pessoais
(a) Amizade
(b) Relações íntimas
(c) Famílias
2 O "nós" do agir na economia de mercado
(a) Mercado e moral. Um esclarecimento prévio necessário
(b) Esfera do consumo
(c) Mercado de trabalho
3 O "nós" da formação da vontade democrática
(a) Esfera pública democrática
(b) Estado de direito democrático
(c) Cultura política - Um olhar conclusivo" 

Norma Jurídica, Motivos e Obediência: Reformulação de uma Célebre Afirmação Kantiana

Nessa postagem proponho reformar a afirmação, frequente na tradição kantiana, de que o Direito é indiferente aos motivos pelos quais os agentes conformam sua conduta às normas jurídicas. Em A fixo os elementos que seriam necessários para falar de obediência a uma norma. Em B relembro a célebre afirmação kantiana que quero contestar e reformular. Em C proponho uma situação hipotética que leva tal afirmação a uma perplexidade. Em D mostro qual seria essa perplexidade. Em E proponho uma versão reformulada da afirmação, que evita a perplexidade. E, por fim, em F respondo a uma possível objeção kantiana à minha crítica e à minha reformulação.

A. Podemos dizer que o sujeito S obedece à norma N se:

(1) A conduta de S está conforme à conduta exigida por N

(2) S sabe da vigência e reconhece a validade de N

(3) A circunstância (2) foi motivo relevante para o fato (1)

A condição (1) é objetiva, a (2) é subjetiva, a (3), causal. Sem a condição (1), S estaria desobedecendo à norma. Sem a condição (2), a condição (1) seria pura coincidência. Sem a condição (3), a relação entre (1) e (2) não seria suficientemente forte para se falar de obediência.

B. Pois bem, a tradição kantiana insiste em que as normas jurídicas, ao contrário das normas morais, "liberam" os motivos da conduta, isto é, exigem apenas que os sujeitos conformem suas condutas às prescrições das normas, sejam quais forem os motivos por que o façam. Assim, enquanto a ação por respeito à norma é componente essencial da ação moral, a norma jurídica é indiferente para com os motivos pelos quais os sujeitos conformam suas condutas à norma, podendo tal motivo não ter nada que ver com o respeito à norma, e sim, por exemplo, com o medo da sanção.

C. Imaginemos, contudo, a situação seguinte. A norma N1 exige que todo carcereiro reporte ao seu superior quando um dos detentos está tentando agredir outro numa cela de prisão. S1 é um carcereiro a quem se aplica N1. S1, no entanto, por algum motivo sequer sabe da existência dessa norma. Ocorre que S1 acha engraçado quando um detento tenta agredir o outro, motivo pelo qual, sempre que vê isso acontecer, reporta ao seu superior, a fim de rirem juntos da situação. Suponhamos que disso resulte que S1 reporta ao seu superior todas as tentativas de agressão de um detento sobre outro.

D. Nessa situação, segundo o que fixamos nas condições (1), (2) e (3) acima, S1 não estaria obedecendo a N1, pois apenas a condição (1) se estaria verificando. Contudo, se a tradição kantiana estiver certa e as normas jurídicas forem mesmo indiferentes pelos motivos da conformação da conduta, então, o fato de verificar-se (1), mesmo na ausência de (2) e (3), seria suficientemente satisfatório para a autoridade que pôs N1. Isso conduziria à estranha conclusão de que a uma conformação puramente casual da conduta à norma já satisfaria os objetivos do Direito. A conclusão se torna ainda mais estranha se dissermos, em vista da ausência de (2) e (3), que o Direito se veria satisfeito mesmo sem que exista, em sentido estrito, algo que se possa chamar de obediência à norma. A norma seria eficaz (no sentido de que as condutas se conformam a ela) sem ser realmente eficaz (no sentido de ter alguma influência causal sobre as condutas).

E. Minha proposta para a solução dessa perplexidade da conformação casual, ou ainda da eficácia ineficaz, é reformular o que a tradição kantiana costumeiramente diz a esse respeito. Em vez de dizer que as normas jurídicas "liberam" os motivos da obediência, no sentido de que são indiferentes a tais motivos, seria mais adequado dizer que elas  visam a uma obediência por motivos jurídicos e liberam o agente de ter outros motivos, não jurídicos, para sua conduta. Isso quer dizer que se espera do carceireiro S1 não apenas que reporte ao seu superior qualquer tentativa de agressão de um detento sobre outro, mas também que o faça por certo motivo, qual seja, por saber da vigência de N1 e reconhecer sua validade. Não é preciso que S1 considere N1 uma boa norma ou considere que agressões entre detentos são situações que realmente requerem atenção especial. Esses seriam os motivos não jurídicos dos quais o agente estaria liberado. Basta que, concordando ou não com N1, S1 saiba de sua vigência e reconheça sua validade, obedecendo-a, isto é, conformando a ela, em vista disso, sua conduta.

F. Mas a isso um kantiano poderia dizer: "Contudo, S1 não será punido se conformar casualmente sua conduta a N1, mas apenas se não conformar sua conduta a ela, o que prova que os motivos da conformação da conduta à norma são de fato indiferentes para o Direito". Essa objeção, contudo, confunde duas coisas distintas: o objetivo de uma norma (que é a conformação causal da conduta) com o critério para aplicação da sanção (que é a desconformidade da conduta). O fato de que, ao conformar sua conduta à norma de modo puramente casual, S1 não será punido indica apenas que ele não se encaixou no critério de aplicação da sanção, mas não implica que, por não ser punido, S1 esteja se comportando do modo que a autoridade que pôs N1 espera que ele se comporte. Tal autoridade não espera de S1 apenas conformação de sua conduta à norma, mas conformação causal, isto é, motivada pela norma, em vez de por qualquer outro fator menos relevante.

Positivismo Jurídico e Crise (2): Resposta a dois interlocutores

Fui prestigiado e presenteado com vários comentários importantes e estimulantes à minha penúltima postagem e, por isso, decidi eleger duas delas para dar continuidade à discussão em nova postagem. Trata-se, de modo curioso e quase poético, de meu ex-orientando de TCC e de meu atual orientador de dissertação. Aperte em "mais informações" para ver as colocações deles e as minhas respostas.

Positivismo Jurídico e Crise, ou Porque a Chamada Crise do Positivismo é Resultado da sua Vitória, e não do seu Fracasso

Nessa postagem vou defender que a chamada "crise do positivismo jurídico" é equivocadamente avaliada como demonstração de sua derrota, pois é, na verdade, resultante de seu triunfo. Para isso, vou primeiro caracterizar o "positivismo jurídico" em função da tese da separação entre direito e moral e a "crise do positivismo jurídico" como a percepção, comum às teorias mais contemporâneas do direito, da inevitabilidade do uso de conceitos e juízos morais na interpretação e aplicação do direito positivo (1); em seguida, vou argumentar que a "moral" que o positivismo rejeitava e a "moral" que as teorias atuais consideram imprescindível não são, de modo algum, a mesma moral, sendo a primeira uma "moralidade privada conservadora" e a última, uma "moralidade pública liberal" (2); depois, vou argumentar que a principal fonte de fomento da transição da "moralidade privada conservadora" para a "moralidade pública liberal" foi a experiência de convivência pluralista num Estado democrático de Direito, coisa que só foi possível devido à tese positivista da separação entre direito e moral (3); por fim, concluirei que aquilo que as teorias atuais chamam de "crise do positivismo jurídico" é mais bem avaliada como um efeito colateral de seu triunfo: Na medida em que o positivismo, com base na tese da separação entre direito e moral, educou a velha "moralidade privada conservadora" e a fez assumir a forma da nova "moralidade pública liberal", a tese da separação entre direito e moral não foi refutada, e sim reformulada a partir da moralidade interna ao próprio Estado democrático de direito (4).

A Norma Fundamental de Kelsen: Explicando um Conceito Mal Compreendido

Uma das teses pelas quais Kelsen é mais conhecido é a proposição, desde a primeira edição de sua Teoria Pura do Direito (1934), da chamada norma fundamental (Grundnorm). Nessa postagem vamos explicar: (1) O que é a norma fundamental e de que modo ela surge na argumentação de Kelsen; (2) quais as funções que a norma fundamental desempenha na concepção kelseniana de Direito; e (3) por que boa parte das críticas que são feitas à noção de norma fundamental partem de uma compreensão equivocada seja de sua natureza seja de suas funções.




(1) Uma das premissas básicas de Kelsen é que uma norma não pode ser fundamentada por nenhuma outra coisa que não outra norma. Kelsen tem um argumento negativo e um argumento positivo para isso. O argumento negativo consiste em excluir as outras possibilidades. Para Kelsen, tais possibilidades seriam duas: (a) a norma ser autoevidente, prescindido de fundamentação noutra coisa; (b) a norma ser fundamentada na autoridade de quem a põe. Contra (a), Kelsen argumenta que só poderia haver normas autoevidentes se houvesse uma razão prática, o que, para Kelsen, quer dizer: se houvesse uma razão legisladora, se a razão ditasse normas de conduta para o homem. Porém, segundo Kelsen, a razão é apenas especulativa, quer dizer, apenas torna possível o conhecimento, nada tendo que ver com a ação. Provas de que a razão não é prática, ou seja, não é legisladora são o franco desacordo moral entre os homens e a incapacidade de qualquer sistema moral particular de alcançar um acordo universal. Kelsen conclui que, não havendo uma razão prática, isto é, não fornecendo a razão normas para a ação, nenhuma norma de ação pode ser, à luz da razão, evidente, sendo, portanto, sempe necessário fornecer para cada norma alguma fundamentação noutra coisa que não seu próprio conteúdo. Aliás, Kelsen acrescenta que as normas que parecem evidentes para os homens não o são em razão de seu conteúdo, mas sim devido à aceitação não problemática da autoridade que a pôs (ou seja, não pelo motivo (a), e sim pelo motivo (b)), por exemplo, Deus, um revelador profético, o costume etc. Mas Kelsen também nega que uma norma possa estar fundamentada simplesmente na autoridade de quem a pôs. Isso porque essa autoridade pressupõe a obrigação de obediência, e essa obrigação teria que ser, por sua vez, estabelecida por uma norma. Ou seja, se uma norma N₁ estiver fundamentada na autoridade da pessoa P₁ que a estabeleceu, a autoridade de P₁ requererá, por sua vez, uma norma N₂ que atribua às pessoas a obrigação de obedecer a P₁. Nesse caso, porém, será N₂, e não P₁, que dará verdadeiramente o fundamento de validade de N₁. Conclusão: Como não existe razão prática, isto é, como a razão humana não é legisladora de normas de conduta, não há normas autoevidentes apenas por força de seu conteúdo; as que se alega serem tais o são, na verdade, devido à aceitação não problemática da autoridade que as pôs; mas toda autoridade também precisa, para ser tal, de uma norma que ordene a obediência a ela, de modo que, seja por uma via, seja por outra, o que fornece fundamento a uma norma é sempre outra norma, e não alguma outra coisa.

Esse é o argumento negativo de Kelsen. Seu argumento positivo para provar que apenas uma norma pode ser fundamento de outra norma parte da distinção entre ser e dever ser. Para Kelsen, essa distinção é ao mesmo tempo intuitiva e ontológica: intuitiva porque é imediatamente claro para nossa consciência que uma coisa ser assim e assim é diferente de essa coisa dever ser assim e assim, e vice-versa, não se podendo de uma concluir a outra; e é ontológica porque Kelsen acredita que ser e dever ser são dois planos distintos de realidade, se não no sentido realista platônico da existência de um “mundo” do dever ser, pelo menos no sentido fenomenológico de que se trata de um aspecto ou dimensão distinta de funcionamento de nossa consciência. Kelsen endossa o argumento humiano da impossibilidade de derivação do dever ser a partir do ser, bem como do ser a partir do dever ser. Para ser menos obscuro, isso quer dizer que Kelsen nega que alguma informação sobre como as coisas são possa, sem mais, permitir a conclusão sobre como as coisas devem ser. O simples fato, por exemplo, de a maioria dos membros de uma assembleia concordar com uma medida x não faz com que automaticamente x deva ser adotada. É assim apenas se houver uma norma segundo a qual as decisões tomadas pela maioria dos membros daquela assembleia devem tornar-se obrigatória para esses membros. O que apoia a obrigatoriedade da medida x não é, então, o fato de sua aprovação por maioria, mas sim a norma que torna esse fato motivo bastante para sua obrigatoriedade. Outra forma de dizer isso é dizer que um fato nunca pode, em si mesmo, dar obrigatoriedade a uma norma, a menos que tal fato esteja dotado de sentido normativo, o qual, por sua vez, terá que ter sido necessariamente atribuído a ele por uma norma. Conclusão: Dada a distinção entre ser e dever ser, um fato nunca pode, em si mesmo, ser fundamento de uma norma, mas pode ser motivo de sua obrigatoriedade apenas na medida que uma norma atribua a ele um sentido normativo particular. Disso se segue que é sempre uma norma, e nunca um fato, que dá validade a outra norma.

Tendo deixado clara essa premissa, Kelsen se apoia nela para chegar à conclusão de que é inevitável assumir a existência de uma norma fundamental. Kelsen raciocina que, se cada norma vigente precisa, para ser válida, estar fundamentada numa norma anterior e superior, então, das duas uma: ou isso leva a um regresso infinito, em que nunca haveria uma primeira norma capaz de fundamentar todas as outras; ou isso levaria em algum momento a uma norma que, não tendo outra anterior e superior que a fundamente, careceria de validade, contaminando, assim, de invalidade toda a sequência de normas que se apoia nela. Regresso infinito ou início arbitrário parecem ser as duas possibilidades que se apresentam, compondo, assim, um dilema que impediria concluir como as normas podem, afinal de contas, ser fundamentadas. Para sair desse dilema é que Kelsen concebe a noção de norma fundamental. De fato, cada norma posta precisa estar fundada numa norma anterior e superior. Contudo, para que não haja um regresso infinito que faça a validade dessas normas cair no vazio, é preciso que exista uma primeira norma que dê fundamento a todas as demais. É essa norma que, segundo o dilema acima, pareceria ter o problema de também precisar de uma norma anterior e superior que a fundamente, sob pena de ser inválida e, assim, contaminar de invalidade todas as demais normas que nela se apoiam. Mas, explica Kelsen, isso só é assim se essa primeira norma for uma norma posta, pois, sendo tal, teria que ter sido posta por alguém, esse alguém tendo, como já vimos acima, que ter autoridade e essa autoridade requerendo, por sua vez, outra norma que a estabeleça. Kelsen, então, argumenta que essa primeira norma não pode ser posta, mas tem que ser, na verdade, pressuposta. Trata-se de uma norma que, diferente de todas as outras, tem sua validade fundamentada não em outra norma, mas sim na simples aceitação de sua validade. Essa simples aceitação, por sua vez, só ocorreria para que assim se pudesse dar validade a todo o restante das normas. Seria uma aceitação necessária para não fazer ruir o edifício de normas que se apoia nesse primeiro fundamento.
   


Mas isso pareceria nos devolver ao dilema anterior. Afinal, em que dizer que a norma fundamental não é fundamentada por outra norma, mas é, ao contrário, pressuposta como válida seria diferente de dizer que ela é simplesmente uma norma arbitrária, que, como tal, não teria validade, não sendo, portanto, capaz de fundamentar o que quer que seja que pretenda apoiar-se nela? Ou ainda, para colocar em termos mais kelsenianos: Em que dizer que a norma fundamental tem uma validade pressuposta, quer dizer, é simplesmente aceita como válida, é diferente de dizer que é o simples fato da aceitação dessa norma que a torna válida, ou seja, que teria havido uma violação da premissa de que a validade de uma norma não pode estar fundada num fato sem que haja uma norma que atribua a essa fato um sentido normativo particular? Kelsen escapa dessas objeções. Segundo ele, em primeiro lugar, uma norma pressuposta é diferente de uma norma arbitrária se sua pressuposição for uma absoluta necessidade para a validade de outras normas. Se negamos validade, por exemplo, à norma que estabelece que o limite de velocidade em certa rua é 60Km/h, isso não compromete a validade de todas as outras normas e a existência do próprio direito. Portanto, se supuséssemos, para essa norma, que sua validade se funda numa pressuposição, essa pressuposição seria arbitrária, no sentido de não justificada. Se, porém, negamos validade à norma fundamental, comprometemos a validade de todas as outras normas e ameaçamos a própria existência do direito enquanto tal. Portanto, se tornarmos a validade dessa norma pressuposta, não o estaremos fazendo arbitrariamente, e sim justificadamente. É a única norma cuja pressuposição é necessária e, por isso mesmo, justificada, não constituindo arbitrariedade. Em segundo lugar, Kelsen nega que a pressuposição de validade da norma fundamental signifique que uma norma (dever ser: a norma fundamental) estará fundada num fato (ser: o fato de sua aceitação). Não é a aceitação da norma fundamental que a torna válida, mas é, ao contrário, sua validade que torna obrigatória sua aceitação. Para que fosse possível que sua aceitação a tornasse válida, seria necessário supor uma outra norma, anterior e superior, que atribuisse ao fato da aceitação da norma esse sentido normativo, o que a faria deixar de ser, assim, a primeira norma, deixando de ser, por conseguinte, a norma fundamental. A validade da norma fundamental, contudo, não é posta, e sim pressuposta. Ser pressuposta é exatamente não depender de aceitação ou de qualquer outro fato, tendo que ser aceita para que seja possível falar de um ordenamento jurídico vigente. É isso que Kelsen chama de caráter lógico-transcendental da norma fundamental: Ela é uma pressuposição lógica necessária, uma conditio sine qua non, para que possamos falar daí em diante de normas válidas num sistema jurídico.

Podemos, assim, encerrar a primeira parte dessa exposição respondendo objetivamente a essas duas perguntas: O que é a norma fundamental? Resposta: É uma norma pressuposta que serve de fundamento de validade para todas as normas postas de um ordenamento jurídico. Como a norma fundamental surge na argumentação de Kelsen? Surge para escapar do dilema entre regresso infinito e decisão arbitrária na fundamentação de normas por outras normas; surge, portanto, como fundamento primeiro pressuposto que torna possível a consideração de validade de todas as demais normas do sistema.

(2) Agora vamos explicar as funções que a noção de norma fundamental desempenha na teoria de Kelsen. Essas funções são basicamente três, que chamaremos de função epistêmica, de função demarcadora e de função unificadora. Vejamos cada uma.

(a) Função epistêmica: Em primeiro lugar, a norma fundamental torna possível a manutenção daquela objetividade que Kelsen constantemente advoga para a abordagem científica do direito. Kelsen concebe que a ciência do direito deve ter, perante o direito vigente, uma atitude meramente constatativa: Deve preocupar-se com como o direito é, mas não com como ele deve ser. Deve, por assim dizer, aceitá-lo e descrevê-lo como ele é. O estudo do direito deveria, para Kelsen, estar isento de qualquer juízo de valor do intérprete a respeito do conteúdo das normas vigentes. Isso não quer dizer que o intérprete não possa formular um juízo crítico sobre as normas ou propor normas melhores que as que estão vigentes, mas quer dizer, sim, que não deve confundir seu juízo crítico e suas propostas legislativas com o direito que está, de fato, vigente em certo tempo e lugar. Pois bem, tal objetividade não seria possível sem a norma fundamental. Se não, vejamos: Todas as normas inferiores se apoiam, direta ou indiretamente, na constituição. Mas o que torna a constituição válida? Ora, teria que ser ou que as normas da constituição são boas normas, que, porque são boas, deveriam ser aceitas; ou que a constituição foi posta por um ato válido de autoridade, seja da autoridade autocrática de um ditador seja da autoridade democrática de uma assembleia de cidadãos. Num caso ou no outro, não se manteria a necessária objetividade no estudo do direito. No primeiro caso, as normas da constituição seriam válidas apenas na medida em que o intérprete as considera boas normas, de modo que a consideração de sua validade estaria contaminada de juízos morais de valor sobre seu conteúdo. No segundo caso, as normas da constituição seriam válidas apenas na medida em que o intérprete aceitasse a autoridade do ato que a estabeleceu. Mas a aceitação dessa autoridade, não sendo comandada por uma norma, teria que depender da anuência política do intérprete àquele fato, o que também passa pelo recurso a juízos de valor. Se, ao contrário, se supõe que a validade das normas da constituição provém de uma norma fundamental pressuposta que manda obedecer à constituição, essa norma fundamental poderá ser aceita como pura necessidade lógico-transcendental, a qual prescinde de qualquer juízo de valor moral sobre o conteúdo das normas constitucionais e de qualquer juízo de valor político sobre o ato que instituiu essas normas. É a norma fundamental que torna possível sustentar a validade das normas jurídicas de um ponto de vista lógico-transcendental, quer dizer, isento de valores, capaz de manter a tão propugnada objetividade científica do estudo do direito.

(b) Função demarcadora: Em segundo lugar, é a norma fundamental que permite distinguir entre direito e não direito. Uma das teses básicas do positivismo jurídico é a da separação entre normas jurídicas e normas morais. Do ponto de vista formal, essa separação é entre normas cuja obrigatoriedade é objetiva (não sujeita ao juízo de cada um) e independe de seu conteúdo ser bom ou mau (as normas jurídicas) e normas cuja obrigatoriedade é subjetiva (sujeita ao juízo de cada um) e depende de seu conteúdo ser bom ou mau (as normas morais). Contudo, essa tese só faz sentido se houver algum critério objetivo com o qual seja possível identificar quais são as normas jurídicas vigentes. Para Kelsen, esse critério objetivo de demarcação de quais normas são jurídicas e quais não são não exatamente é a norma fundamental, mas depende dela. O critério para saber quais normas jurídicas estão vigentes é consultar que normas foram postas por autoridades autorizadas pela constituição e estão dentro dos limites de conteúdo que a constituição impõe. Para toda norma infraconstitucional, sua validade é o mesmo que sua constitucionalidade formal e material. Mas, para que a constituição possa desempenhar esse papel, é preciso que suas normas tenham também validade e que essa validade não seja moral. O que permite a validade não moral das normas da constituição é a norma fundamental.

(c) Função unificadora: Por fim, a terceira função da norma fundamental é unificar o sistema jurídico. Será possível dizer, então, que para todo par de normas jurídicas N₁ e N₂, é verdadeiro que tais normas pertencem ao mesmo sistema jurídico se ambas puderem ser reconduzidas, remontando na cadeia de normas, à mesma norma fundamental. Dito de outro modo, normas cuja validade está sustentada, de modo direto ou indireto, próximo ou remoto, pela mesma norma fundamental são normas que fazem parte de um mesmo sistema jurídico. Aqui é necessário evitar uma confusão que é frequente. Kelsen enfatiza que o conteúdo da norma fundamental é sempre o mesmo: Ela ordena obedecer à constituição. Então, se considerarmos os sistemas jurídicos, por exemplo, do Brasil e da Argentina, ambos estão fundados, em última instância, na norma fundamental, a qual tem, tanto no Brasil quanto na Argentina, o mesmo conteúdo. Sendo assim, por que o sistema jurídico brasileiro e argentino não são, então, um único e mesmo sistema jurídico? A resposta a esta questão é que, assim como uma norma que mandasse em cada região falar-se a língua local teria diferentes resultados no Brasil e na Argentina simplesmente porque a língua local de um país e do outro não são a mesma, de igual modo uma norma que mande obedecer à constituição terá diferentes resultados no Brasil e na Argentina simplesmente porque a constituição de um país e do outro não são a mesma. Mas que Brasil e Argentina não tenham a mesma constituição deriva de um fato político, e não jurídico. Sendo assim, isso não comprometeria o caráter lógico-transcendental da norma fundamental, uma vez que aquilo que ela comanda – a obediência à constituição existente naquele tempo e naquele lugar particulares – seria na verdade a adesão a um fato puramente político? Essa objeção confunde duas coisas distintas. Uma coisa é ordenar a obediência a uma norma que só existe em razão de um fato político. Outra coisa é ordenar a obediência a essa norma em razão desse fato político a que ela deve sua existência. Sendo assim, é claro que a autonomia política do Brasil em relação à Argentina e vice-versa é um fato político. Mas não é em razão desse fato que a norma fundamental manda, no Brasil e na Argentina, obedecer a constituição. O motivo do comando da norma fundamental é lógico-transcendental: Sem uma norma que comande obedecer à constituição, esta ficaria sem validade e comprometeria a existência de todo o ordenamento jurídico. A constituição de cada local existe por um motivo político. Mas não é por motivo político que a norma fundamental comanda obedecer à constituição, e sim para tornar possível a consideração puramente científica da validade das normas jurídicas de cada Estado.

(3) A modo de conclusão, vamos primeiro revisar o conteúdo da postagem até agora. Primeiro mostramos por que, para Kelsen, apenas uma norma pode fundamentar a validade de outra norma e por que, para escapar ao dilema entre regresso infinito e decisão arbitrária, Kelsen adota a saída de uma norma pressuposta capaz de fundamentar a validade de todas as normas postas. Em seguida, mostramos que essa norma pressuposta, a norma fundamental, permite a manutenção da objetividade da ciência do direito (função epistêmica), a distinção entre direito e não direito (função demarcadora) e a distinção entre normas jurídicas que pertencem ou não ao mesmo sistema jurídico (função unificadora). Ao longo da explicação, já afastamos algumas objeções à noção de norma fundamental que derivam de más compreensões de sua natureza ou de sua função. Afastamos a objeção de que a norma fundamental é arbitrária, uma vez que sua pressuposição é necessária e, portanto, justificada. Afastamos a objeção de que ela converte um fato (aceitação) em fundamento de uma norma, pois na verdade não é a aceitação da norma fundamental que a torna válida, e sim sua inevitável pressuposição para que se possa falar de qualquer sistema jurídico vigente. Afastamos a objeção de que ela tem conteúdo político, pois, embora a norma que ela comanda obedecer (a constituição) dependa, para sua existência, de um fato político, não é esse fato político o motivo pelo qual a norma fundamental comanda obedecê-la, e sim a necessidade desse comando para a manutenção da validade de todas as normas do ordenamento jurídico.

Precisamos, agora, afastar duas últimas objeções. A primeira é de que, como a norma fundamental manda obedecer à constituição independentemente de esta ter conteúdo bom ou mau e independentemente de ter sido posta por ato ditatorial ou democrático, então a norma fundamental cria uma predisposição de aceitação acrítica da injustiça e do autoritarismo. Primeiro, porque a norma fundamental não é um fato, e sim uma pressuposição, que, enquanto tal, não é capaz de provocar nas pessoas o que quer que seja, muito menos uma predisposição particular. Dizer que há uma norma fundamental pressuposta que manda obedecer à constituição é apenas dizer que, se há uma constituição vigente, então é preciso supor a existência de uma norma que mande obedecer a essa constituição. Segundo porque, se houver da parte das pessoas uma predisposição de aceitação acrítica do que quer que seja, tal predisposição seria, certamente, bem anterior à teoria de Kelsen e bastante independente da aceitação de suas premissas. É bem provável que o positivismo jurídico só seja possível em função de certa força que essa predisposição tem na modernidade, e não o contrário.

A segunda (e, em certo sentido, a mais popular e a menos sólida de todas) é a objeção de que muito admira que uma teoria que tanto insiste em que a ciência se atenha apenas a juízos de fato, em que deixemos de lado fantasias metafísicas e quimeras morais, alegue como fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico uma norma que basicamente não é um fato, mas uma simples pressuposição cerebrina da lavra do filósofo. Em resumo, muito admira que uma teoria positivista do direito recorra a pressuposições. Essa afirmação é produto de ignorância pura e simples sobre o que é e como funciona o positivismo. Não apenas no Direito, mas em qualquer campo que seja, o positivismo não é empirismo: Ele é, inclusive, por assim dizer, a negação do empirismo. Enquanto o empirismo diz que podemos conhecer através da sensação os fatos da realidade, o positivismo diz que só podemos conhecer os fatos que o método torna possível conhecer, sendo o método, e não a realidade, o fundamento de validade do conhecimento. No caso do positivismo jurídico, isso quer dizer que não é a simples observação das normas que nos vai dar uma concepção científica do direito, mas, ao contrário, é necessário um método através do qual tais normas serão apreciadas e estudadas de modo tal a permitir que se faça delas um juízo científico, isto é, ao ver do positivismo: um juízo objetivo, isento de valores, suscetível de demonstração. Ocorre que o método não é fato, o método é um conjunto de regras e pressupostos que tornam possível o conhecimento objetivo de certa porção da realidade. Sendo assim, uma teoria positivista precisa assumir regras e pressupostos, sob pena de não dispor de um método, esperar tudo dos fatos e deixar de ser, em sentido estrito, uma teoria positivista. Kelsen não acredita que os fatos sozinhos possam nos fornecer uma teoria científica. Os fatos só nos dizem algo quando interrogados e interpretados à luz de um método constrúido de modo tal que nos proporcione respostas objetivas. Para isso, são necessárias regras e pressuposições, não sendo a norma fundamental nem a pressuposição única nem a mais problemática das que Kelsen nos informa que é necessário assumir numa teoria positivista do direito. Mas o pior de tudo é que quem formula essa objeção ou acredita que seria possível uma teoria puramente factual do direito que não recorresse a qualquer pressuposto que fosse, ou acredita que o positivismo jurídico parte dessa hipótese, que é, pelo contrário, exatamente aquela que ele nega mais veementemente. Seja num caso seja no outro, é o tipo de coisa que jamais deveria ser dito a sério no plano acadêmico, mas é, infelizmente, repetido a torto e a direito graduação e pós-graduação afora. Espero ter contribuído para que esse tipo de erro não ocorra mais.

Cruzada Cognitivista: Em Defesa da Imparcialidade do Juiz

Hoje em dia a maioria das abordagens do papel do juiz é cética a respeito de sua imparcialidade. Os argumentos para tal ceticismo se desenvolvem em duas linhas: a) a primeira é aceitar que seja possível ser imparcial, mas negar que os juízes de fato o sejam; b) a segunda é negar que seja possível ser imparcial e aceitar que os juízes de fato não o são. Nessa postagem tento refutar a linha de argumento b), que nega até mesmo a possibilidade de ser imparcial. Começo definindo imparcialidade de maneira tal que seja ao mesmo tempo normativamente aceitável e empiricamente alcançável. Em seguida, examino os argumentos que geralmente se usam para mostrar que é impossível ser imparcial. Tento provar que tais argumentos só fazem sentido usados contra uma versão desnecessariamente exigente de imparcialidade e que, confrontados com a versão mais modesta que ofereço, tais argumentos se mostram claramente insustentáveis. Espero assim contribuir para a restauração de padrões cognitivistas mínimos na concepção do papel do juiz e da decisão judicial.

1. Imparcialidade tem dois sentidos diferentes e complementares: um negativo, outro positivo. O sentido negativo é o de não comprometimento prévio com nenhuma das partes em litígio. O sentido positivo é o de capacidade de aplicação daquilo que é fixado pela lei para tomar uma decisão independentemente de quem seja favorecido ou prejudicado por essa decisão. Vista assim, a imparcialidade é tanto uma manifestação quanto um parâmetro da racionalidade prática. Pois bem, há uma maneira razoável e outra irrazoável de conceber essas duas exigências. A maneira irrazoável de conceber o não comprometimento prévio com nenhuma das partes é supor que seja preciso que nenhum dos elementos (gênero, etnia, origem, religião, classe, profissão, aparência, comportamento etc.) que compõem a identidade e a situação dessas partes tenha qualquer influência no julgamento do juiz a respeito de qual delas tem razão. A maneira razoável de conceber essa mesma exigência é admitir que tais influências existem e são até certo ponto inevitáveis, mas supor que seja preciso apenas que nenhuma possível influência daqueles elementos seja sozinha tão decisiva que afaste a correta aplicação da lei. De modo semelhante, a maneira irrazoável de conceber a capacidade de aplicar corretamente a lei independentemente de quem seja assim favorecido ou prejudicado é supor que há uma, e apenas uma, interpretação correta da exigência da lei, de modo que qualquer divergência interpretativa em relação a esse padrão único caia sob a pecha de desvio da imparcialidade do juízo. A maneira razoável de conceber essa exigência é admitir que há várias interpretações possíveis da lei e que, num espaço pluralista, é esperável que as pessoas divirjam sobre qual interpretação é a melhor, sem que tal divergência precise ser atribuída à má fé ou à parcialidade. Dessa forma, em vez de conceber a imparcialidade como a capacidade de não ser afetado por nenhuma influência estranha à lei e de aplicá-la segundo a sua única interpretação correta, uma concepção desnecessariamente exigente e, assim, irrealizável, é possível concebê-la, em termos mais modestos e realizáveis, como a capacidade de sobrepor-se às possíveis influências estranhas e de decidir a partir de uma das interpretações possíveis da lei.

2. Enquanto parâmetro, a imparcialidade não pode ser negada, pois quem nega a existência de um parâmetro de imparcialidade tem que mostrar que todas as decisões são parciais; contudo, como decisões parciais são aquelas que se desviam de um parâmetro de imparcialidade, é preciso que tal parâmetro exista para que, em comparação com ele, se possa dizer que as decisões foram parciais. Da mesma forma, o crítico que acusa as decisões de terem sido parciais e está, portanto, usando o parâmetro da imparcialidade, está com isso provando que é possível ser imparcial, pois, se ele mesmo, o crítico, não fosse imparcial, seria impossível para ele identificar os pontos em que as decisões se afastaram da imparcialidade. Só é possível para o crítico identificar a decisão parcial de um caso usando algum parâmetro do que seria para aquele mesmo caso uma decisão imparcial, de modo que o crítico, ao criticar a parcialidade da decisão, não apenas assume a existência de um parâmetro de imparcialidade, como prova, com sua própria crítica, que é possível julgar segundo aquele parâmetro. Vou tentar mostrar isso com dois exemplos:

a) Um crítico defende que é impossível ser imparcial e aduz como prova um caso em que, embora havendo na lei de certo lugar o reconhecimento do direito de greve, os juízes daquele lugar, comprometidos com as ideias e os interesses patronais, costumam aplicar a lei de forma distorcida e exageradamente severa para com os trabalhadores, procurando nas manifestações grevistas qualquer pequeno detalhe com base em que as possam declarar ilegais. Ora, o que fica claro nesse exemplo é que, para o crítico, os juízes do lugar em questão não estão aplicando corretamente a lei, pois, para esse crítico, as manifestações grevistas que esses juízes têm repetidamente declarado ilegais seriam, segundo a interpretação correta da lei, na verdade legais. Ora, isso quer dizer que é possível, sim, formar um juízo sobre o que seria a aplicação correta da lei (considerar as greves legais) e verificar, em comparação com esse juízo, que as aplicações que vêm ocorrendo (considerar as greves ilegais) não estão corretas. A própria crítica que o crítico formula prova que é possível decidir com imparcialidade, mesmo que, para aquela questão, o crítico constate que não seja isso (a decisão correta e imparcial) que até o momento tenha acontecido com mais frequência.

b) Um crítico sustenta que é impossível ser imparcial e aduz como prova a constatação, mediante pesquisa empírica, de que a maioria dos juízes brancos considera inconstitucional o sistema de cotas raciais para universidades públicas, enquanto a maioria dos juízes negros considera tal sistema perfeitamente constitucional. Segue-se daí, segundo o crítico, que a raça influencia a interpretação que se faz da constituição e que, portanto, não há imparcialidade na formação desse juízo. Tal conclusão, contudo, se baseia na hipótese de que haja uma única interpretação correta da constituição, a qual ou autorizaria ou proibiria o referido sistema de cotas, e à tal interpretação correta se deveria chegar sem que houvesse qualquer influência da raça na formação do juízo. Essas são ideias equivocadas. Em vez disso, dever-se-ia apenas admitir, em primeiro lugar, que as cláusulas da constituição podem ser interpretadas seja de modo a autorizar seja de modo a proibir o sistema de cotas e que a decisão que cada juiz toma em favor de uma ou de outra dessas interpretações possíveis não precisa não ser influenciada pela raça, mas apenas ser racionalmente aceitável para qualquer um independentemente da raça. Se um juiz negro defende a constitucionalidade do sistema de cotas com argumentos tais que mesmo uma pessoa branca que rejeitasse essa posição seria capaz de aceitar como pelo menos razoáveis, então ele tem uma interpretação aceitável da constituição e está sendo imparcial. Da mesma forma, se um juiz branco defende a inconstitucionalidade do sistema de cotas com argumentos tais que mesmo uma pessoa negra que rejeitasse essa posição também seria capaz de aceitar como pelo menos razoáveis, então ele também tem uma interpretação aceitável da constituição e também está sendo imparcial. Apenas se a raça fizesse com que juízes brancos ou negros acolhessem uma interpretação inaceitável da constituição é que se poderia dizer que a influência da raça está de fato comprometendo a imparcialidade da decisão.

3. A crítica cética à imparcialidade geralmente se apoia numa concepção genética da validade dos argumentos (um argumento é válido ou inválido conforme a fonte de onde ele proveio) e numa concepção metafísica de verdade (existe uma verdade única para além de toda opinião, à qual só não chegamos devido a nossos interesses, erros e preconceitos). Nenhuma das duas concepções é sustentável. O que decide sobre a validade de um argumento não é a sua origem, mas sim a sua aceitabilidade racional para sujeitos os mais diversos. Isso quer dizer que haver influência de um elemento estranho à lei (como classe social e raça, nos exemplos dados acima) não é suficiente para descartar um posicionamento jurídico: É preciso mostrar que ele não se sustenta com argumentos tais que sejam convincentes independentemente da classe social e da raça do sujeito que os examina. Além disso, a lei se presta a diferentes interpretações e, por isso, são possíveis divergências racionais, quer dizer, divergências que não têm necessariamente causa no interesse, no erro ou no preconceito, mas que surgem espontaneamente das diversas possibilidades que o texto legal deixa para a razão. Quem considera que qualquer pessoa que divirja da sua interpretação da lei não está sendo racional não está pronto para conviver num espaço democrático e pluralista de divergência e está, na prática, dizendo que só quem concorda com a interpetação dele é que é verdadeiramente imparcial. E isso é, com relação à própria opinião, o sinal mais patente de falta de imparcialidade.

Por que o direito?

Introdução

A maioria de nós está tão acostumada com a presença constante do direito em praticamente todas as esferas da vida que jamais chegou a perguntar-se se este é o melhor estado de coisas possível, isto é, se acaso a vida não seria melhor caso não fosse regulada pelo direito ou caso fosse regulada por outra coisa. É por isso que, quando alguém levanta a questão sobre se o direito é realmente necessário ou se é, pelo menos, a melhor alternativa disponível, a pergunta nos soa um tanto estúpida e despropositada. De imediato tentamos formular uma resposta que mostre exatamente o quão absurda é a pergunta, algo que seja ao mesmo tempo definitivo e óbvio, para simplesmente encerrar o assunto. Creio que a resposta que ocorre em primeiro lugar à maioria de nós é alguma variante da seguinte: É evidente que o direito é necessário, pois, sem ele, não haveria paz, nem ordem, nem segurança, cada um faria o que bem entendesse e quisesse e o resultado seria o caos social completo.

Um ponto interessante dessa resposta é que ela faz uma disjunção entre direito e caos: Ou há direito, ou há o caos. Como o contrário do caos não é o direito, mas sim a ordem, o que a resposta supõe é que só pode haver ordem por meio do direito ou, o que é o mesmo, que a única ordem social possível é uma ordem jurídica. Ao deixarmos explícita essa premissa do argumento, tornamos o argumento inteiro claro: Sendo a ordem preferível ao caos e só sendo a ordem possível por meio do direito, é preferível que exista o direito. Sendo assim, o argumento seria impecável e de fato mostraria que a pergunta sobre a necessidade do direito é absurda caso a premissa que o sustenta – de que a única ordem social possível é a ordem jurídica – fosse verdadeira. Mas isso está longe de ser óbvio. Há, na verdade, um número de exemplos, alguns históricos, outros cotidianos, de que nem toda ordem é ordem jurídica e de que nem toda ausência de direito leva ao caos. Porém, antes de examinarmos os exemplos que desafiam aquela premissa, precisamos estar certos de havê-la entendido corretamente.

Seria um erro entender a premissa de que a única ordem social possível é uma ordem jurídica no sentido de que para haver ordem é preciso haver normas. Embora essa tese também possa ser desafiada por contraexemplos, não precisamos por ora nos preocupar com eles, podemos assumir que a tese está certa e admitir que, de fato, para haver ordem é preciso haver normas. Mas disso ainda não se seguiria que tais normas tivessem que ser jurídicas. Há outros tipos de normas além das jurídicas, como as normas morais, as normas de etiqueta, as normas técnicas, os meros costumes, as convenções livremente estipuladas etc. Assim, se tomarmos o caso das normas morais, poderíamos imaginar que uma sociedade em que a convivência fosse regida por normas morais seria ordenada, desde que tais normas fossem aceitas e obedecidas. Nesse caso haveria uma ordem moral, e não jurídica.

Dizer que só pode haver ordem jurídica é dizer que uma ordem moral, embora logicamente possível, é empiricamente impossível. Costumamos dizer isso porque consideramos que as normas morais não teriam eficácia bastante. Como o elemento que consideramos que dá às normas jurídicas uma eficácia que as normas morais não têm é a coerção, devemos considerar a premissa de que só é possível uma ordem jurídica como querendo dizer que a única ordem possível é uma ordem regulada, sim, por normas, mas acima de tudo garantida pela coerção. A pergunta: “Por que o direito?” se converte, pois, na pergunta: “Por que a coerção?”. O argumento do parágrafo anterior ficaria reformulado assim: A ordem é preferível ao caos; não pode haver ordem sem normas que sejam eficazes; normas só se tornam eficazes por meio da coerção; logo, é preferível que haja coerção. A premissa desse argumento que submeteremos a exame crítico por meio de contraexemplos é a terceira, a de que normas sociais só se tornam eficazes por meio da coerção.

Contraexemplos: Ordens não Coercivas

Vejamos um primeiro exemplo: o mercado. Ora, para que o mercado funcione, são precisas várias condições. Algumas delas são garantidas pelo direito, como a proteção da propriedade e os padrões das transações comerciais aceitáveis. Mas outras se realizam, por assim dizer, espontaneamente. Tomemos o caso dos preços. Para haver troca comercial entre fornecedor e consumidor, é preciso alcançar o equilíbrio entre o preço que o fornecedor gostaria de cobrar (o mais alto possível) e o preço que o consumidor gostaria de pagar (o mais baixo possível). Se o preço do produto for o que o fornecedor gostaria, não compensaria para o consumidor comprar; se for o que o consumidor gostaria, não compensaria para o fornecedor vender. É preciso que o preço não seja nem tão alto quanto quereria o fornecedor, nem tão baixo quanto quereria o consumidor, mas fique, por assim dizer, num ponto médio entre os dois extremos, um ponto que torne a transação atraente para os dois. Esse ponto médio, no entanto, não é fixado por normas, nem é garantido por sanções. Ele é alcançado espontaneamente, segundo a lei de oferta e procura (uma lei econômica, e não jurídica). Ninguém obriga o fornecedor a vender o produto por preço mais alto ou mais baixo. Ocorre apenas que, se pedir caro demais, não vai vender e vai quebrar; e, se pedir baixo demais, não vai ter retorno do investimento e também vai quebrar. Por força desses constrangimentos, que são econômicos, e não jurídicos, o preço de transação acaba atingindo um ponto médio, que permite ao mesmo tempo a venda e a continuidade do negócio. O caso dos preços é um exemplo de ordem que não é jurídica, uma ordem social que não se alcança por força de normas jurídicas.

Consideremos agora um segundo exemplo: a amizade. Uma amizade estável, duradoura e satisfatória para ambas as partes precisa ter uma ordem. Se na relação entre os amigos, cada um fizer em relação ao outro o que bem entender e quiser, é pouco provável que a amizade dure por muito tempo. Por isso, numa amizade existem normas, mesmo que não tão explícitas e precisas quanto as normas jurídicas. Um amigo não pode simplesmente abandonar o outro, não vê-lo, não dar notícias e não visitá-lo, dar demonstrações de que companhia do amigo lhe é desagradável ou menos valiosa que a maioria das outras coisas. Um amigo também não pode intencionalmente ofender o outro, causar-lhe dano ou perigo e mostrar-se indisponível para prestar-lhe ajuda ou atenção. Qualquer um que falhasse em todos esses pontos seria cobrado, com razão, pelo seu amigo, acusado de ser, no fim das contas, um mau amigo. Isso quer dizer que há normas regulando a amizade. Mas essas normas não são garantidas por meio de coerção. Elas são cumpridas pelo amigo na maioria das vezes sem nenhum esforço, por decorrência apenas da empatia e do afeto que nutre pelo outro. Mesmo quando observadas a contragosto, não precisam da ameaça da coerção, bastando a experiência interior de dever, de culpa ou de remorso ou ainda a simples possibilidade de perder o amigo. A amizade é, novamente, um exemplo de ordem social que se realiza sem a necessidade do direito.

Encerremos essa lista de contraexemplos com um terceiro: os jogos de competição. Muitos jogos envolvem a disputa entre adversários por uma vitória que necessariamente só pode caber a um deles, com exclusão do outro. Tais jogos só são possíveis e só proporcionam a carga visada de desafio, esforço, superação e prazer se forem regidos por normas e se essas normas forem igualmente observadas por ambos os jogadores. Também aqui, nos jogos de competição, é necessária uma ordem baseada em normas, mas nesse caso, novamente, tais normas não precisam da coerção para serem eficazes. Cada jogador respeita as normas do jogo, sob pena de não estar mais jogando aquele jogo, e sim alguma versão distorcida dele. A vitória só faz sentido se for obtida dentro das normas do jogo, pois só nesse caso é que ela prova que um deles foi, pelo menos naquela ocasião, melhor jogador que o outro. Novamente se tem um caso em que há ordem, mas não uma ordem jurídica. Ou, o que é o mesmo, em que da ausência do direito não resulta o caos.

Antes de examinarmos a força desses exemplos e o que podemos aprender com eles, devemos recordar que excluímos um exemplo histórico, que, se aceito, poderia ser bastante persuasivo. Trata-se do caso das comunidades primitivas, em que a maioria das normas tem caráter tradicional e religioso e é, contudo, observada pela quase totalidade do grupo social na quase totalidade das situações. Nesses grupos há um número baixo de violações às normas e em alguns casos não se tem nenhuma notícia de uso da coerção para garantir sua eficácia. A sacralidade das normas, o prestígio dos líderes, a força da tradição são suficientes para que as normas sejam obedecidas e a ordem, sustentada. Se aceito, esse exemplo seria bastante persuasivo, porque, então, não se estaria dizendo que seria possível, numa realidade alternativa ainda não testada, que a ordem social pudesse existir sem a coerção; se estaria dizendo, em vez disso, que tal situação não apenas é possível, mas já foi e continua sendo real para muitos grupos sociais ao redor do mundo, fornecendo uma espécie de prova definitiva de que existem outros meios de preservação da ordem social que não a coerção.

O motivo por que o excluímos é que existe uma antiga controvérsia acerca da ausência ou não de direito nas sociedades primitivas. Poder-se-ia alegar que nelas se encontra uma forma também primitiva de direito, não escrito, costumeiro, passado pela educação, fundado na religião e na tradição, mas ainda assim direito, pois, segundo quem defende esse ponto de vista, nestas sociedades os casos de violação, por raros que sejam, são tratados como passíveis de punição, a qual é aplicada por vezes de modo severo e desproporcional, mostrando que, mesmo nessas sociedades, a coerção está presente como última garantidora da eficácia das normas e, assim, da ordem social. Eu estaria inclinado a ver de outra maneira, pois nessas sociedades a própria punição do violador é tão religiosa e tradicionalmente necessária quanto a própria norma violada. Em tais sociedades, portanto, há, sim, punição do violador, mas não há propriamente coerção, no sentido de uma técnica de controle da conduta por meio da ameaça de um mal. A punição não é uma técnica de garantia da eficácia da norma, mas sim uma resposta ao caráter sacrílego da violação. É, por assim dizer, o passo a ser executado no ritual em vista de uma violação. Mas, como esse exemplo seria, pelos motivos referidos, objeto de controvérsia, não o usarei nessa ocasião. Apenas quero deixar no ar a possibilidade de que em sociedades primitivas exista ordem social sem coerção.

Voltemos aos exemplos apresentados. Se no mercado, na amizade e no jogo pode haver ordem sem coerção, então a premissa de que a única ordem possível é uma ordem jurídica precisa ser revista. Há ordens empiricamente possíveis que não são baseadas em normas jurídicas, nem garantidas por coerção. Sendo assim, a ideia de que o direito seria o único meio pelo qual manter uma ordem social está refutada. Isso não quer dizer que o direito não seja necessário. Essa tese não precisa ser abandonada. Podemos dizer que, agora, ela não pode mais ser defendida numa versão forte – só o direito garante a ordem –, mas poderia ainda, quem sabe?, ser defendida numa versão fraca – o direito garante uma ordem mais estável e duradoura que outras alternativas. Isso seria possível alegando que o direito, ao basear-se na coerção, depende menos de circunstâncias contingentes e instáveis do que as outras alternativas.

Direito em Comparação com Alternativas não Coercivas

Nos três exemplos, algumas circunstâncias objetivas e subjetivas precisam ocorrer para que a ordem social não coerciva se realize. No caso dos preços, é preciso que o mercado não esteja numa situação especial de escassez ou superabundância do produto, pois em caso de escassez o preço se tornaria muito mais alto que o ponto médio, enquanto em caso de superabundância, se tornaria muito mais baixo. É nesse tipo de caso que o Estado costuma intervir, mediante coerção, para rebalancear as condições, de modo que não se pode dizer que o mercado é inteiramente autossuficiente para assegurar uma ordem não coerciva que seja estável e duradoura. Ainda que um economista libertário afirme que, mesmo sem qualquer intervenção do Estado, passado algum tempo, falidos alguns negócios, ultrapassadas algumas penúrias, o mercado voltaria por si mesmo ao ponto de equilíbrio (o que é economicamente controverso, para não dizer moralmente irresponsável), não se pode seriamente preferir o retorno lento e penoso ao equilíbrio em detrimento do alívio imediato e menos penoso produzido pela intervenção coerciva. Dessa forma, o direito apareceria como preferível ao mercado, porque capaz de manter a ordem mesmo sob condições objetivas não ideais.

No caso da amizade e do jogo, as condições que precisam estar presentes são subjetivas. O amigo precisa sentir empatia e afeto pelo outro, a ponto de querer ser seu amigo. No momento em que tais disposições subjetivas deixarem de existir, o potencial da amizade para criar uma ordem não coerciva deixa de existir também. O jogador precisa querer jogar e querer ganhar apenas dentro das normas do jogo. Isso depende do quanto dá mais importância ao jogo e a uma vitória limpa do que dá a outras coisas. No momento em que tais outras coisas ganhassem mais relevo que o jogo e suas normas, o potencial do jogo para criar uma ordem não coerciva entre os jogadores desapareceria. Aqui uma nova vantagem do Direito: ele não requer dos indivíduos que eles tenham empatia e afeto por seus companheiros nem que queiram cumprir as normas, mas pode, através da coerção, impor-se independentemente de tais condições subjetivas. O direito cobre um âmbito mais amplo de situações e oferece garantias mais seguras e duradouras na exata medida em que depende de um número bem menor de condições objetivas e subjetivas.

Isso não quer dizer, claro, que o direito não dependa de condições objetivas e subjetivas também. Basta ver como o direito penal, por exemplo, para ser eficaz depende de um aparelho policial, judiciário e penitenciário eficientes. Assim como os direitos civis, por exemplo, se tornaram realmente mais efetivos quando os indivíduos e grupos afetados e perseguidos tomaram nas mãos a tarefa de protestar politicamente contra as violações que sofriam e de defender juridicamente seus direitos, o que parece indicar que algum tipo de consciência cívica e de iniciativa política é requerida dos titulares desses direitos. Mas isso ainda não coloca o direito na mesma condição das outras alternativas. O direito não requer um cenário objetivo ideal para funcionar, porque funciona relativamente bem mesmo em cenários não ideais (embora não funcione em cenários extremamente não ideais, como criminalidade e terrorismo generalizados e guerras civis, por exemplo); da mesma forma, não depende de disposições dos indivíduos uns em relação aos outros (exceto certa dose mínima de respeito e tolerância cívica) nem de disposição voluntária de obedecer às suas normas (exceto certo grau mínimo de legitimidade das normas e instituições). Ao servir-se da coerção, o direito ganha em eficácia na medida em que diminui sua dependência em relação a condições objetivas e subjetivas favoráveis.


Direito em Comparação com a Moral

Assim do ponto de vista funcional, o direito leva vantagem porque, através do recurso à coerção, se descola das instáveis condições objetivas e subjetivas que limitam o âmbito de influência das outras alternativas. Contudo, essa vantagem do direito do ponto de vista funcional pode ser uma desvantagem do ponto de vista normativo, isto é, o ponto de vista do que é certo ou errado. Ao longo de todo o texto, temos adotado a perspectiva funcional, para a qual o que importa é manter a ordem, e simplesmente isso, não importa a que preço ou de que forma. Mas, se é verdade que, entre a ordem e o caos, é preferível a ordem, é verdade também que entre a ordem que se impõe apenas pela força e a ordem que é fruto da liberdade, a última é preferível à primeira. E é aí que a ideia de uma ordem moral volta a aparecer em nossa discussão. Afinal, numa ordem moral haveria adesão racional dos indivíduos a um conjunto de normas e obediência livre às suas imposições. Uma ordem moral conciliaria a plena ordem com a plena liberdade e se mostraria, do ponto de vista normativo, preferível a uma ordem jurídica.

Precisamos entender melhor o que estamos propondo discutir aqui. Em primeiro lugar, é preciso que fique claro que, ao nos referirmos a uma ordem moral, queremos dizer uma ordem social a partir de normas morais, mas não normas morais quaisquer, uma mistura irracional e confusa de tabus, superstições e preconceitos. Queremos dizer uma moral racional, que todos pudessem compreender e aceitar sensatamente como condições de exercício racional de sua liberdade. Não entramos aqui no mérito sobre se uma tal moral existe ou é alcançável, nem sobre qual seria seu conteúdo e seu alcance. Apenas supomos, por hipótese, que seria possível alcançar um consenso racional sobre um conjunto suficientemente amplo de normas morais a ponto de que a convivência entre as pessoas pudesse ser inteiramente regulada por tais normas, dando origem a uma ordem moral. Gostaríamos que fizéssemos todos o esforço de aceitar essa hipótese para que examinemos em seguida sua implicação para a questão principal.

A questão principal, por sua vez, seria saber se, do ponto de vista normativo (abrindo mão de questões de eficácia e ficando apenas no âmbito das questões de correção), uma ordem moral daquele tipo seria melhor que uma ordem jurídica. Pois, se chegarmos à conclusão de que sim, de que uma ordem moral seria normativamente preferível a uma ordem jurídica, então teremos que concluir que o único motivo para preferir uma ordem jurídica a uma ordem moral tem a ver com a eficácia e é puramente funcional. Contudo, a consequência de chegar a essa conclusão seria abraçar uma variante de jusnaturalismo, porque, então, como uma ordem que é fruto da liberdade é preferível a uma ordem que se impõe apenas pela força, a via para fazer com que o direito correspondesse cada vez mais à ideia de uma ordem de liberdade seria que ele incorporasse na maior medida possível as normas da moral, acrescentando-lhes o elemento que garante a eficácia, que é a coerção. A ordem moral seria uma espécie de modelo em que o direito teria que se espelhar para ser normativamente aceitável. Essa é exatamente a base das concepções dualistas do jusnaturalismo moderno.

Se, contudo, mostrarmos que a ordem jurídica é também normativamente preferível a uma ordem moral, poderemos afastar essa consequência jusnaturalista. Tal tarefa parece à primeira vista não só difícil, mas um verdadeiro contrassenso. Como mostrar que a ordem jurídica é normativamente preferível à ordem moral, se o ponto de vista normativo é essencialmente um ponto de vista moral? Não seria como tentar mostrar que o céu é mais azul que a própria cor azul ou que um traço no papel é mais retilíneo que uma reta? Não seria, enfim, um empreendimento absurdo e condenado ao fracasso? Bem, acreditamos que não. Vamos tentar provar isso usando o argumento, inspirado em Habermas, de que um ponto de vista normativo não precisa necessariamente ser um ponto de vista apenas moral e o argumento, também inspirado em Habermas, mas indo além dele, de que o direito consegue fazer mais justiça ao nexo entre autonomia privada e autonomia pública que a moral e consegue manter mais a tensão entre facticidade e validade, o que lhe garante maior potencial emancipatório. Dessa maneira pretendemos mostrar que uma ordem jurídica é, de fato, não apenas funcionalmente, mas também normativamente preferível a uma ordem moral, permitindo-nos, então, abrir mão da imagem dualista de uma ordem jurídica que deve se esforçar para corresponder a uma ordem moral que lhe é normativamente superior. Faremos isso na próxima postagem sobre esse assunto.

Contra Ronald Dworkin: A Integridade é mesmo Fundamental?

Como todos sabem, Dworkin, desde a publicação de "O Império do Direito", chamou de "Direito como integridade" a concepção de direito que defende, a única, segundo ele, capaz de associar a busca da alternativa mais correta de decisão com a manutenção de um padrão de "integridade" no direito. Por "integridade", Dworkin quer dizer a virtude do Direito pela qual ele decide sempre segundo os mesmos princípios, só fazendo distinções entre os casos quando tais distinções podem se justificar com base em argumentos de princípio, de modo que se pode esperar de um direito assim que ele decida semelhantemente os casos semelhantes. Dworkin considera que a integridade é um corolário do "igual tratamento" e, assim, é um dos pilares do Estado de direito, tal como a equidade ou o devido processo legal. Para manter a integridade, é preciso que as decisões de casos novos mantenham uma "coerência de princípio" com as outras decisões, seja na linha vertical (temporal) das decisões anteriores, seja na linha horizontal (temática) das decisões de casos de tipo semelhante em outras matérias ou ramos do direito. Nesta postagem, quero criticar uma consequência particular da tese de Dworkin sobre a integridade: a idéia de que uma boa resposta que não tenha ajuste institucional (quer dizer, coerência de princípio com as outras decisões, ou seja, que não mantém a integridade do direito) deve ser abandonada em favor de uma resposta não tão boa que tenha ajuste institucional.

Peguemos o caso, citado por Dworkin, da Sra. McLoughlin. Esta senhora havia sofrido um infarto ao saber da notícia do acidente de automóvel de seu marido e seus filhos e queria receber por isso uma indenização do motorista que provocara o acidente. Dworkin explica que Hércules (o seu juiz imaginário, que decide de acordo com o Direito como integridade) até poderia considerar que a resposta moralmente mais correta seria de que ela não tem direito a tal indenização, de que pessoas como o motorista em questão não deveriam ser responsabilizadas por efeitos indiretos e não previstos de sua conduta. No entanto, se Hércules sabe que, noutros casos, foram concedidas indenizações, por exemplo, a pessoas que, mesmo não tendo sido vítimas do acidente, estavam no local e viram seus entes queridos serem seriamente feridos ou morrerem e percebe que não é capaz de fixar uma distinção de princípio entre a situação em que tais efeitos se produzem sobre pessoas que estão na cena do acidente e a situação em que se produzem sobre pessoas que estão fora da cena do acidente, conclui que sua resposta "moralmente mais correta" não terá ajuste institucional ao direito já vigente, porque, se de fato as pessoas não devessem ser responsabilizadas por efeitos indiretos e não previstos de sua conduta, ficaria difícil justificar por que aquelas outras indenizações foram concedidas. Assim, Hércules optará por uma resposta "moralmente menos correta", a saber, que as pessoas devem ser responsabilizadas tanto pelos efeitos diretos e previstos de sua conduta como por efeitos que, embora indiretos e não previstos, derivaram, por um nexo de causalidade, dos diretos e previstos. Optará por essa resposta, em que pese, repito, tratar-se de uma resposta "moralmente menos correta", porque do contrário estaria pondo em risco a integridade do direito com uma decisão que entraria em conflito com os princípios que já inspiraram outras respostas no passado ou noutros temas.

Ora, invertamos a argumentação de Dworkin. Se a resposta moralmente mais correta seria de que as pessoas não devessem ser responsabilizadas por efeitos indiretos e não previstos de sua conduta e se não se pode fixar uma distinção de princípio entre a situação em que tais efeitos se produzem sobre pessoas que estão na cena do acidente e a situação em que se produzem sobre pessoas que estão fora da cena do acidente, conclui-se daí que as indenizações dadas noutros casos a pessoas que, mesmo não tendo sido vítimas do acidente, estavam no local e viram seus entes queridos serem seriamente feridos ou morrerem não se basearam na resposta moralmente mais correta. Foram, portanto, decisões moralmente menos corretas do que poderiam ter sido. Ora, ao perceber isso, Hércules está diante de um caso em que manter a integridade do direito e decidir da forma moralmente mais correta estão em conflito entre si. Não vejo uma boa razão para considerar que, em casos desse tipo, se deve dar sempre a precedência para a integridade em detrimento da correção.

Imagine-se um pai que tem duas filhas, uma de 20 e a outra de 16 anos. A primeira filha, quando tinha 16 anos, lhe pedia para ir a shows de música e festas com os amigos e o pai nunca deixava, com medo da violência e das más influências sobre ela. Julgava, à época, que estivesse tomando a decisão correta. Hoje, contudo, observa que, daquele modo, privou sua filha mais velha de várias experiências importantes da juventude, tornou-a menos madura e bem preparada para a vida e produziu nela uma série de frustrações e carências sociais e, por isso, se sente culpado e arrependido de ter agido daquela forma. Agora, com a filha mais nova estando na idade de 16 anos, está decidido a agir de outra forma. Vai permitir que a filha vá aos shows de música e as festas que quiser, desde que informe aonde e com quem vai e que volte na hora que lhe for assinalada. Considera agora que essa é a atitude mais correta. Ao que parece, segundo a teoria de Dworkin, se esse pai fosse Hércules ou decidisse tal como Hércules, ele não poderia ter essa mudança de postura. Ele estaria obrigado a, para manter sua integridade como pai, abandonar a resposta moralmente mais correta de permitir que a filha vá aos shows de música e as festas que quiser, desde que informe aonde e com quem vai e que volte na hora que lhe for assinalada, simplesmente porque tal resposta não teria "ajuste institucional" com sua postura anterior com a filha mais velha, não manteria uma "coerência de princípio" com suas decisões do passado. (O exemplo não é inteiramente justo com Dworkin, porque, no exemplo do caso Brown, que mudou a interpretação, até então dominante, de que a segregação racial era compatível com a igualdade de tratamento, Dworkin reconhece a possibilidade legítima de que o judiciário tenha uma mudança de atitude semelhante à que seria intenção do pai de meu exemplo. Contudo, não é claro para mim porque tal raciocínio não se aplicaria ao caso McLoughlin.)

Imaginemos, agora, que não se trata de um pai com duas filhas de idades distintas, mas sim de um pai com uma só filha, tomando decisões em situações distintas. A filha tem 16 anos e pretende viajar, durante o próximo fim de semana, para outra cidade, um balneário próximo, na companhia de alguns amigos. O pai permitiu que ela fosse a essa viagem, porque conhece os amigos em questão e acha que são pessoas responsáveis e confiáveis. Digamos que, na quarta-feira, dois dias antes da viagem, a filha aparece com o pedido para ir a uma festa, na companhia dos mesmos amigos da viagem, mas a que irão vários outros jovens da mesma escola que eles, muitos dos quais são pessoas que o pai acha que são violentas e delinquentes. O pai, dessa vez, não permite que a filha vá. A filha argumenta que, se o pai permitiu que ela viajasse com aqueles amigos, teria que permitir também que ela fosse à festa com os mesmos amigos. O pai lhe diz que a situação agora é diferente porque a esta festa estarão presentes pessoas violentas e delinquentes. A filha (que deve ser uma jurista precoce que leu "O Império do Direito") lhe pergunta se ele acha que, durante o final de semana, eles não irão a nenhuma festa, ao que o pai responde que acha que irão, e a filha, então, prossegue, perguntando se ele acha que, nestas festas, noutra cidade, não haverá nenhuma pessoa que seja violenta e delinquente, ao que o pai responde que acha que haverá. A filha, então, ao estilo maiêutico de Sócrates, lhe diz: "Pai, então, você está se contradizendo, porque, se você me permite viajar para outra cidade, com esses amigos, sabendo que vou a festas em que haverá pessoas violentas e delinquentes, por que me impede de, na minha cidade e com os mesmos amigos, ir a uma festa em que haverá pessoas violentas e delinquentes?". O pai, então, cede ao argumento da filha, mas não do modo como ela esperava, e decreta: "É verdade, então você não vai nem à festa nem à viagem". A filha, apercebendo-se do revés de sua argumentação dworkiniana e revoltada com a decisão do pai, se tranca emburrada no quarto e fica sem nada do que queria. É interessante notar que, do ponto de vista de Dworkin, o pai teve a decisão certa.

Estou usando esses exemplos de pais e de filhas porque são suficientemente familiares para serem compreendidos sem dificuldade e suficientemente não institucionais para mostrarem como, em situações cotidianas em que, em tese, as decisões também deveriam manter certa "integridade", a ruptura da integridade é um caso comum, que não se choca com nossas intuições mais básicas sobre justiça e igualdade de tratamento. Aplicadas ao caso da Sra. McLoughlin, levariam à conclusão de que, em casos em que a integridade obrigaria a sacrificar a resposta moralmente mais correta, talvez seja moralmente mais correto sacrificar a integridade. Isso tornaria a integridade um princípio stricto sensu como outro qualquer (semelhante à legalidade, à igualdade etc.), que, como tal, poderia e deveria ser objeto de uma ponderação em vista das circunstâncias do caso concreto, incluindo, nesse caso, a circunstância do tamanho do sacrifício moral que seria necessário para manter a integridade com outras decisões do mesmo ordenamento jurídico. A integridade, afinal, só é considerada uma virtude importante porque consideramos injusto que as boas decisões tomadas em certos casos não se estendam para outros, mas não consideramos que as más decisões também devam ser estendidas da mesma maneira.

Interpretação dos Contratos: Último Bastião da Interpretação Intencionalista?

Diz a dogmática tradicional dos contratos que a interpretação das cláusulas contratuais se deve fazer tendo mais em vista a intenção dos contratantes que a estrita expressão verbal de que se serviram. Isso faria da interpretação contratual (na verdade, da interpretação dos negócios jurídicos e das declarações de vontade em geral) o último campo do direito a manter um padrão “intencionalista” de interpretação. Essa me parece, contudo, uma idéia implausível, motivo por que a examinarei em conexão com os desenvolvimentos recentes da hermenêutica jurídica.

Durante muito tempo, interpretar normas foi sinônimo de buscar a intenção de seus criadores. Como se via a norma como ato de vontade, era natural que se visse a interpretação da norma como resgate da vontade que originalmente a gerara. Contudo, cedo os intérpretes se aperceberam das dificuldades e absurdos de procurar pela intenção real dos legisladores, porque esta era incerta, difusa, múltipla, contraditória, desqualificada, omissa, irrelevante, imoral ou até inexistente.

Foi nesse momento que a intenção real se substituiu pela intenção ficta: supunha-se, em lugar do legislador real e imperfeito, um “legislador racional”, quer dizer, um legislador ideal e perfeito (único, onisciente, oniabrangente, justo, econômico, preciso etc.) e se interpretavam as normas de acordo com a (mais provável) intenção desse legislador racional. Assim, havendo dúvida sobre o sentido da norma, procurava-se pelo sentido que o legislador racional teria em vista ao ter vertido a norma naqueles exatos termos e naquela exata estrutura.

Contudo, esse permanecia um método de “procura da intenção” só no nome, porque não se procurava mais por uma intenção real preexistente, mas, ao contrário, se construía a posteriori uma intenção ideal, o que é apenas outra maneira de dizer que, com o nome de “intenção do legislador”, se oferecia na verdade a “melhor interpretação do intérprete”, ou seja, a maneira mais racional de interpretar a norma no contexto geral do ordenamento e em vista de seus propósitos e de suas circunstâncias de aplicação. A interpretação permanecia “intencionalista” no nome, mas era “reconstrutivista” em essência.

Creio que, embora usando de outros termos, é isso que Dworkin quer dizer quando afirma, no capítulo “As leis” de O Império do Direito, que uma aplicação mais sistemática do método de Hermes (o juiz fictício que interpreta as normas de acordo com a intenção de seus criadores) acabaria conduzindo ao método de Hércules (o juiz fictício que interpreta as normas a partir do conjunto mais moralmente atraente de princípios capazes de explicar as decisões do passado e dar-lhes integridade). Ou seja, qualquer interpretação intencionalista que se queira viável e aceitável deve reconstruir a intenção do legislador a partir da atribuição a ele de certas razões razoáveis e relevantes – no caso de Dworkin, a partir de princípios dotados de forte apelo moral.

Essa idéia está em acordo também com o axioma da hermenêutica pós-wittgensteiniana de que não é a intenção que cria a ação, mas, ao contrário, é a ação que cria a intenção. Toda ação que se vincula a alguma prática regida por regras (um “jogo de linguagem”) ganha sentido à luz dessas regras, sendo atribuída ao agente a intenção que um conhecedor das regras provavelmente teria em mente ao fazer o que ele fez. Se, tendo querido ser irônico e inconveniente, uma pessoa que vai a um funeral diz “Meus pêsames!” à viúva, quando na verdade cometeu um equívoco, pois tinha planejado e querido dizer “Meus parabéns!”, a intenção desse agente ficará para sempre desconhecida, porque, sua frase, interpretada à luz das regras do jogo de linguagem dos funerais, onde quem diz “Meus pêsames!” quer expressar sua consternação pela morte de uma pessoa querida e sua solidariedade com a dor dos que lhe eram mais próximos, jamais poderá levar a supor a intenção de ter dito “Meus parabéns!”. Isso porque a intenção que se atribui ao agente não é aquela que estava em sua mente, mas sim aquela que é razoável supor à luz do que ele fez ou disse e das regras que regem a prática em que o agente interveio.

Ora, é essa última consideração que torna implausível a idéia de interpretar os contratos de acordo com a intenção (real) dos contratantes. Se, num contrato de compra-e-venda, os contratantes estipularam que, em caso de quebra unilateral do contrato, será paga, a título de cláusula penal, uma multa de R$5.000, quando na verdade teriam querido dizer R$50.000, seria absurdo supor que o intérprete seja obrigado a tomar “R$5.000” como significando “R$50.000”. Não porque não esteja dito “R$50.000” no contrato, nem porque se trata de valor substancialmente superior. E sim porque, no jogo de linguagem dos contratos, quem diz “R$5.000” quer dizer “R$5.000”, e não “R$50.000”, ou, o que é outra maneira de dizer a mesma coisa, a intenção que é razoável atribuir a quem, numa negociação contratual, registra uma cláusula daquele tipo é a de ter querido dizer exatamente aquilo que ela disse.

Se, contudo, a cláusula dissesse, ao final: “fixando como juízo de eleição as varas penais desse município de Belém (PA)”, seria diferente. É que, nas regras do jogo de linguagem dos contratos, não existe juízo de eleição em questões penais e, mais importante ainda, cláusulas penais, apesar do nome, são assuntos de competência do juízo cível. Sendo assim, agora se interpretará aquela cláusula como dizendo: “fixando como juízo de eleição as varas cíveis desse município de Belém (PA)”. Mas é importante notar que o que leva à mudança, nesse contexto, não é a “intenção” dos contratantes (a qual talvez fosse mesmo a de fixar as varas penais como juízo de solução da controvérsia), mas sim uma reconstrução (talvez bem pouco fiel) de sua intenção à luz das regras que regem a prática de contratos e de fixação da jurisdição competente para apreciar as lides oriundas desses contratos.

Concluindo: Nem mesmo nos negócios jurídicos e declarações de vontade a interpretação é “intencionalista”, ou pelo menos não no sentido de uma busca pela intenção real do autor da norma. O que se faz, nesses casos, é construir uma intenção ficta, à luz do texto e das regras que regem as práticas negociais e declarativas. Se ainda se quiser chamar uma interpretação assim de “intencionalista”, tudo bem, desde que se tenha em mente o tipo de “intenção” de que se está tratando.

Serão as normas indeterminadas?

Na Hermenêutica Jurídica, tornou-se um lugar-comum dizer que as normas jurídicas são sempre e inevitavelmente "indeterminadas". Com essa expressão se quer dizer que elas não possuem um sentido unívoco, podendo despertar dúvidas a respeito de sua aplicação a certos casos concretos. Pergunto-me se isso seria mesmo verdade ou apenas um mal-entendido. Vejamos um caso. A Constituição brasileira protege a liberdade de manifestação do pensamento. Agora digamos que um conjunto de estudantes resolve distribuir panfletos contra o consumismo capitalista no hall de entrada de um shopping center. Pergunta: Eles têm direito de fazer isso ou o shopping center pode proibi-los e expulsá-los de lá? Se nos baseamos apenas na norma que protege a liberdade de manifestação do pensamento: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato", não fica claro se os estudantes têm ou não o direito de fazer aquela panfletagem no shopping center. A dúvida poderia em parte ser atribuída à norma, pois, se ela dissesse: "é livre a manifestação do pensamento, inclusive em locais que, embora abertos ao público, são de propriedade privada, sendo vedado o anonimato", não haveria dúvida sobre como decidir o caso. Contudo, para que uma norma contivesse previamente todos os detalhamentos necessários para dirimir as dúvidas de todos os possíveis casos futuros, ela teria que prevê-los todos e estender-se tanto a ponto de tornar-se incompreensível. Se é pacífico que as normas não podem ser assim, então a norma em questão não conter aquele detalhamento não pode ser considerado um "defeito" da norma. Mais ainda, o conteúdo da norma é perfeitamento determinado: "qualquer ato que se possa razoavelmente classificar como manifestação do pensamento está livre e protegido de qualquer ato que se possa razoavelmente acusar de tentar impedi-lo ou dificultá-lo". A questão: "Mas e se o ato de manifestação do pensamento ocorrer num local que, embora aberto ao público, é de propriedade privada?", que é a questão que o caso põe à norma, não revela uma omissão da norma, e sim um conflito entre essa norma, a da liberdade de manifestação do pensamento, e outra norma, a da propriedade privada. É a percepção de que os proprietários do shopping center tolerarem aquela manifestação do pensamento dentro do prédio que lhes pertence implicaria numa restrição não legalmente prevista ao seu direito de propriedade que torna o caso difícil. Para mim, esse tipo de problema não diz respeito à indeterminação da norma, e sim à indeterminação de qual a aplicação adequada da norma ao caso. Parece-me muito mais um problema de decidibilidade do caso que um problema de interpretação da norma.

Legitimidade da decisão judicial: artigo que escrevi em 2005

O texto a seguir pertence a um artigo que apresentei e publiquei no CONPEDI de 2005. Nem todos os posicionamentos que defendo nele eu ratificaria hoje, e muitos argumentos seriam apresentados hoje por mim de outra maneira. Mas ainda concordo suficientemente com o que escrevi aquela altura para aqui compartilhar com os visitantes do blog essa minha contribuição de quatro anos atrás.

DELIBERACIONISMO JUDICIAL: ACERCA DA LEGITIMIDADE DA DECISÃO JUDICIAL

INTRODUÇÃO

O artigo que ora apresentamos tem a intenção de contribuir para a reflexão acerca da legitimidade da decisão judicial. Para isso, começaremos explicando a noção de legitimidade com que trabalhamos (1) e como essa noção torna especialmente problemática a legitimidade da decisão judicial (2). Em seguida, mostraremos como esse problema tem sido encarado pela Ciência do Direito, seja pela via da defesa de uma legitimidade derivada da legislativa (3), seja pela da defesa de uma legitimidade análoga à legislativa (4). Por fim, desenvolveremos nossa tese de uma legitimidade idêntica à legislativa (5), explicitando algumas conseqüências mais relevantes de implementá-la (6), bem como problemas que precisariam ainda ser respondidos pela abordagem que levantamos (7).

1.PROCEDIMENTO, CORREÇÃO E LEGITIMIDADE

Toda norma levanta duas pretensões: uma de correção, outra de legitimidade. Uma norma é correta se o seu conteúdo é válido e é legítima se a sua formação foi válida. Do ponto de vista de uma teoria substancialista, uma norma poderia ser correta sem ser legítima, ou ser legítima sem ser correta. Por exemplo, para uma teoria que considere a vida como um valor fundamental e inviolável, um plebiscito em que a maioria da sociedade decidisse pela adoção da pena de morte seria legítimo, mas não correto, enquanto a decisão que desconsiderasse o resultado do mesmo plebiscito seria correta, mas não legítima. Esse ponto de vista cria uma concorrência entre correção e legitimidade, suscitando a embaraçosa questão sobre qual das duas validades, a substancial ou a procedimental, deve prevalecer sobre a outra.

É exatamente essa concorrência entre correção e legitimidade que é superada quando se adota o ponto de vista de uma teoria procedimentalista. Quando se concebe a correção da norma como sua aceitabilidade racional e se concebe essa aceitabilidade racional como sendo aquela que só pode ser auferida num procedimento discursivo válido, então a correção passa a ser entendida como uma aceitabilidade racional no interior de um procedimento discursivo válido, motivo por que ela deixa de concorrer e passa a complementar-se com a legitimidade. Assim, legítima é a norma que passou por um procedimento válido de formação e correta é a norma que se mostra racionalmente aceitável no interior desse procedimento.

Uma vez que o procedimento válido seja entendido como aquele que submete a norma a um rigoroso exame intersubjetivo de sua aceitabilidade racional, qualquer oposição entre correção e legitimidade se torna um contra-senso. Muitas das oposições ao procedimentalismo surgem de confundir-se o procedimento ideal que ele propõe com algum procedimento existente, como as votações, as eleições, os plebiscitos ou os referendos. Mas o que aqueles que assim atacam o procedimentalismo não percebem é que mesmo na sua crítica existe uma confirmação da tese que pretendem atacar: quando se esforçam em mostrar que certos procedimentos existentes levaram ou poderiam levar a decisões incorretas, mostram que a decisão era incorreta por comparação a um modelo de aceitabilidade racional, modelo esse que não se pode estabelecer sem a concepção de um procedimento ideal que o empregasse. Ou seja, sem saber, fazem a contraposição do procedimento existente com um procedimento ideal, o que só ratifica a tese procedimentalista.

Outra confusão semelhante acontece quando se imagina que a tese procedimentalista leva ao seguinte dilema: como nunca podemos ter certeza de que determinado procedimento existente corresponde ou não ao procedimento ideal, nunca saberíamos se um procedimento foi ou não válido e nunca saberíamos, por conseqüência, se a norma que passou pelo procedimento é ou não legítima. Mas essa confusão se desfaz com uma elucidação: o procedimento é válido quando temos boas razões para crer que ele é válido. Assim, sempre estamos em condições de avaliar, ainda que de modo falível, se o procedimento que aprovou uma norma foi ou não válido e, assim, se a norma aprovada é ou não legítima.

É essa noção procedimental de legitimidade que adotamos ao longo de todo o artigo. Portanto, podemos defini-la assim: uma norma é legítima se sua aceitabilidade racional foi auferida por um exame rigoroso, embora falível, no interior de um procedimento discursivo. Dessa forma, pensamos que a noção de correção, enquanto aceitabilidade racional, e de legitimidade, enquanto submissão a um procedimento válido, nunca estão divorciadas.

2.A PROBLEMÁTICA LEGITIMIDADE DA DECISÃO JUDICIAL

Nas modernas democracias, as normas geralmente são formadas em assembléias legislativas, mas geralmente são interpretadas e aplicadas por juízes solitários. Além disso, enquanto os membros das assembléias legislativas ingressam por força de um mandato político, os juízes o fazem por meio de concursos públicos. Enquanto o exercício da legislatura está submetido a um controle democrático a cada período eleitoral, o exercício da magistratura só está submetido a um controle interno, via instâncias superiores ou câmaras de correção. Tudo isso contribui para tornar problemática a legitimidade da decisão judicial.

a) A legitimidade da decisão judicial é problemática porque tal decisão é tomada por um juiz solitário. Mesmo que se leve em conta o que todos poderiam aceitar, essa cogitação privada não leva em conta os pontos de vista e as razões que os outros realmente têm, e sim os pontos de vista e as razões que aquele que cogita supõe que eles tenham. Além disso, mesmo que um juiz soubesse quais são os pontos de vista e as razões de todos os envolvidos, isso não quer dizer que eles teriam podido participar da formação da decisão, o que viola seu direito de serem ao mesmo tempo os autores e os destinatários das normas que se lhes aplicam. Não ajuda que as partes processuais tenham podido apresentar suas razões ao longo do processo: o que importa é que não puderam participar da apreciação de tais razões e da decisão final. Seria preciso, então, que a figura do juiz solitário fosse substituída pela de uma “assembléia judicial”, em que pudesse haver um efetivo discurso judicial.

b) A legitimidade da decisão judicial é problemática porque o juiz não está investido de um mandato democrático. Suponhamos que se tentasse superar o problema anterior pela instituição de órgãos judiciais colegiados em todos os graus de jurisdição, de modo que em cada colegiado haveria juízes para representar cada um dos pontos de vista envolvidos. Ora, essa “representação” só seria ela mesma legítima se tivesse sido consentida pelos próprios indivíduos ou grupos cujos pontos de vista seriam “representados”. Daí porque seria preciso que tais juízes ingressassem naqueles colegiados por força de um mandato democrático, quer dizer, fossem juízes referendados pela sociedade.

c) A legitimidade da decisão judicial é problemática porque o exercício da magistratura não está submetido a um controle democrático. Aquele “referendo” da sociedade não poderia valer para sempre, mas apenas por certo período de tempo. Do contrário, aquele que exercesse a magistratura em desconformidade com as expectativas dos que o referendaram faria um uso ilegítimo do referendo que lhe concederam. Por essa razão, esse “mandato jurisdicional” teria que ser concedido ou renovado por “eleições jurisdicionais”, em que a sociedade, de tempos em tempos, pudesse escolher os juízes que ela quer que aprecie determinados tipos de causas. Dessa forma, o exercício da magistratura estaria submetido a um controle democrático.

Todas essas razões parecem indicar que a decisão judicial, para ser legítima, deveria ser tomada por uma assembléia judicial de juízes eleitos pela sociedade para um “mandato jurisdicional” por tempo determinado. Antes, contudo, de examinar essa idéia, examinaremos duas alternativas que fazem parecer que nossa proposta não é necessária.

3.A TESE DA LEGITIMIDADE DERIVADA

Uma vez que se conceba que as decisões legislativas são legítimas, pode-se conceber que a legitimidade da decisão judicial consiste apenas no fato de que se limita a aplicar as decisões legislativas. Se, a exemplo do Positivismo Jurídico, se acredita que a decisão judicial surge da subsunção de um fato particular a uma norma geral pressuposta, então se estabelece que a legitimidade da decisão judicial é derivada da legitimidade da norma que ela aplica.

É claro que essa tese encontra diversas possíveis objeções. Muitas delas prescindem de maiores explicações de nossa parte, porque integram os argumentos de crítica ao modelo da subsunção judicial, conhecidos hoje em dia de quase toda a comunidade científica do Direito.

Limitar-nos-emos a indicar algumas dessas objeções:

a) Toda norma está vertida numa linguagem dotada de certo grau de indeterminação, motivo por que se presta a mais de uma interpretação. A tomada de posição entre as
interpretações possíveis – que afetará o conteúdo da premissa maior do argumento – torna o raciocínio judicial mais complexo e inviabiliza considerá-lo uma simples subsunção. A metodologia jurídica tradicional acreditava poder solucionar esse problema pela manipulação de cânones de interpretação, como o semântico, o genético, o histórico, o teleológico, o sistemático etc. Mas essa era uma esperança vã. Não que os cânones não sejam capazes de fornecer nenhuma orientação para a decisão, mas apenas que essa orientação jamais será conclusiva o bastante para excluir outras possíveis. O número mesmo dos cânones não é muito bem definido, nem o modo preciso com que se deve aplicar cada um, nem mesmo qual deles deve prevalecer no caso de que conduzam a diferentes respostas, ou ainda como lidar com a situação de que mesmo a aplicação de um único cânone possa conduzir a mais de uma interpretação. Não se pode negar que a interpretação implique várias tomadas de posição.

b) Um ordenamento jurídico frequentemente abriga normas que se contrapõem, de modo que é necessário tomar uma posição entre elas. São as conhecidas antinomias, cuja solução nem sempre se encontra por meio da aplicação dos critérios da lex posterior, lex superior e lex specialis. A própria dogmática positivista já reconhecia que tais critérios só são úteis ou quando só um deles se aplica ao caso ou quando, se dois deles se aplicam, exista um conflito entre um dos dois critérios fortes (hierarquia ou especialidade) e o critério fraco (posterioridade). Se houver conflito entre os dois critérios fortes (uma norma superior e geral contra uma norma inferior e especial), não haverá como decidir. Da mesma forma, se as duas normas antinômicas tiverem a mesma temporalidade, a mesma superioridade e a mesma especialidade, como ocorre quando a antinomia se instaura entre dispositivos do mesmo diploma legal, tampouco haverá decisão disponível. A situação torna-se mais grave quando o conceito de “norma” passa a abarcar também os princípios, que frequentemente induzem, tanto uns em relação aos outros quanto deles em relação às regras, antinomias que nenhum critério meramente formal é capaz de solucionar. Assim, também a solução de antinomias implica frequentemente algumas tomadas de posição.

c) Muitos casos que chegam à apreciação do juiz não estão cobertos por nenhuma norma atualmente vigente. São as chamadas lacunas, cuja integração nem sempre se consegue de modo conclusivo por qualquer dos métodos disponíveis (analogia, costume, princípios gerais do direito etc.). A lacuna não é o único caso em que vem à tona a discricionariedade da decisão judicial, mas é aquele que a deixa mais explícita, motivo por que já foi tema de tantas controvérsias. Não é pacífico que se deva aplicar uma regra de inclusão ou uma regra de exclusão, se os princípios podem ou não suprir lacunas das regras, se a decisão por recurso à equidade está ou não vinculada a algum controle etc. Portanto, também na integração de lacunas existem tomadas de posição. Aliás, nas lacunas não se trata de tomar uma posição entre normas, mas de tomar uma posição até mesmo ali onde as normas faltam. Acresça-se a isso que nem todo fato particular é passível de ser posto em nexo de subsunção com uma única norma pressuposta. Em certos casos essa pluralidade de possíveis premissas maiores conduzirá a certos tipos especiais de antinomias, mas em outros apenas terá como conseqüência uma pluralidade de possíveis decisões corretas.

Assim, a condição precípua para definir a decisão judicial como mero ato de subsunção, a saber, que sempre houvesse uma norma pressuposta, única e unívoca, a partir da qual decidir cada caso que se apresentasse, nunca pode ser satisfeita. Essa conclusão lança suspeita sobre a tese da legitimidade derivada, que não pode mais ser sustentada com razão. A tomada de posição por uma forma de interpretação de uma norma, por uma forma de solução de uma antinomia, por uma forma de integração de uma lacuna e, finalmente, a aplicação mesma de certa norma a certo caso, são atos que requerem legitimidade e que não podem extraí-la por derivação a partir das normas vigentes.

4.A TESE DA LEGITIMIDADE ANÁLOGA

Outra possibilidade é conceber que a legitimidade da decisão judicial pode fundar-se em que ela tenha a pretensão de aceitabilidade racional para todos. Essa tese, que vemos desenvolvida, embora diferentemente, tanto em Ronald Dworkin e como em Robert Alexy, tornaria a legitimidade da decisão judicial análoga à da decisão legislativa, porque, enquanto esta é produto de um procedimento discursivo efetivo, aquela seria produto de um procedimento discursivo suposto ou imaginado.

Dworkin trabalha com a noção de integridade do Direito. Acredita que a interpretação das normas e dos precedentes é uma tarefa complexa e que o juiz deve realizá-la de maneira “construtiva”, isto é, dando ao objeto interpretado um significado que ao mesmo tempo seja consistente com a tradição judicial como um todo e veja essa tradição “sob sua melhor luz”. Para isso, um juiz Hércules deve reconstruir uma tradição jurídica de modo a conseguir prover uma solução ao mesmo tempo conforme a essa tradição e aceitável do ponto de vista racional, ou seja, correta. A questão que se coloca é exatamente a de quais critérios serão empregados para auferir a “consistência” e a “correção”. Aparentemente, Dworkin aponta que tais critérios serão os do juiz (não os “seus” pessoais e subjetivos, mas os “seus” que ele for capaz de supor para o caso), ainda que levando em conta razões que foram levantadas por decisões anteriores e que poderiam ser levantadas por várias das partes envolvidas. Como se vê, trata-se de um tratamento “monológico” para uma situação “dialógica”. Ao invés de conduzir um discurso com a comunidade jurídica, o juiz reconstruirá a tradição que interpreta como se conduzisse esse discurso, como se as outras partes envolvidas participassem da decisão.

Não é diferente em Alexy. Embora este tematize a questão da argumentação jurídica de maneira que Dworkin não faz e enfatize a importância da discussão racional conduzida pela comunidade dos juristas, o modo como ele imagina a tomada de posição (que ele insiste em chamar de “juízo de valor”) pelo juiz ainda perpetua o tratamento “monológico” para uma situação “dialógica”. Trata-se sempre de uma decisão em que o juiz formula seus “juízos de valor” tendo pretensão de aceitabilidade racional “para todos”, mas de modo que a definição de que essa aceitabilidade “para todos” foi alcançada sempre caberá a um só: ao próprio juiz.

Mais acima já fizemos referência às objeções a que esta posição se expõe. Mas agora teremos oportunidade de explicitar detalhadamente as razões de cada uma dessas objeções.

a) Não é possível supor todos os pontos de vista e todas as razões dos envolvidos na decisão. Um juiz solitário jamais será capaz de conceber os argumentos que seriam levantados pelos participantes do discurso, mas poderá apenas conceber os argumentos que ele supõe que eles levantariam. Essa suposição se mostra extremamente falível nas condições de pluralidade de formas de vida e de visões de mundo que caracterizam as sociedades modernas. Além disso, um juiz que estivesse mais inclinado para uma direção que para a outra tenderia a supor mais ciosamente os argumentos da parte com que concorda. Assim, tanto a sua ignorância como a sua parcialidade poderiam comprometer a validade do discurso suposto.

b) A participação é um pressuposto de validade do procedimento discursivo. Mesmo que o juiz não fosse nem ignorante nem parcial, mesmo que concebesse de modo equânime os argumentos de uma parte e de outra, ainda assim essas partes teriam deixado de ser ouvidas e de participar efetivamente do procedimento. Alguém teria suposto a sua participação, talvez de modo tão perfeito que coincidisse precisamente com a participação que elas efetivamente teriam, mas ainda assim elas não teriam efetivamente participado. Isso impediria que elas se vissem ao mesmo tempo como autoras e destinatárias das decisões que se lhes aplicariam. Afetaria a sua autonomia como cidadãos, maculando de invalidade o procedimento.

c) O processo judicial não reproduz as condições de um discurso entre partes e juiz. É preciso distinguir a participação na condição de parte a ser ouvida da participação na condição de juiz. Suponhamos que, após transcorridos todos os debates legislativos, ao invés de ser votada, uma lei sob exame fosse simplesmente decidida pelo presidente da assembléia, que avaliaria de modo imparcial os argumentos pró e contra e tomaria uma certa posição. Ainda poderíamos dizer que os membros da assembléia legislativa decidiram pela lei? Parece evidente que não. Daí porque participar da decisão não pode querer dizer apenas ser ouvido por quem há de decidir, mas deve significar decidir efetivamente. Assim, a simulação monológica de um procedimento discursivo não tem condições de substituir validamente o discurso efetivo. Expõe-se à ignorância e à imparcialidade do juiz, viola a autonomia das partes e redu-las a meras expectadoras do processo de decisão. Se a decisão judicial requer uma legitimidade própria, essa não pode ser conseguida pela tese da legitimidade análoga, fundada num procedimento suposto.

5.A TESE DA LEGITIMIDADE IDÊNTICA

A tese que defendemos é de que a legitimidade da decisão judicial deve ser idêntica à legitimidade da decisão legislativa. Essa tese de certo modo depende da falência das outras duas, ou seja, da impossibilidade de fundar essa legitimidade no procedimento legislativo ou num procedimento judicial suposto. De cada uma delas podemos retirar uma lição diferente:

a) Da falência da tese da legitimidade derivada podemos aprender que toda decisão judicial envolve tomadas de posição: tomada de posição de uma entre várias normas com que relacionar o caso, tomada de posição de uma entre várias interpretações da norma, tomada de posição de um entre várias formas de solução de antinomias, tomada de posição de um entre várias formas de integração de lacunas etc. Todas estas tomadas de posição têm caráter normativo, e não técnico. Não se trata de buscar a tomada de posição “correta” do ponto de vista de uma técnica empregada pela dogmática jurídica, mas sim da tomada de posição “correta” do ponto de vista da aceitabilidade racional para gerar normas. Há uma distinção que virou lugar-comum entre “texto normativo” e “norma”: o texto normativo se encontra no texto “não-interpretado” da lei ou do precedente, enquanto a norma propriamente dita seria a versão “interpretada” desse texto, ou seja, o produto de um ato de interpretação. Ora, dessa constatação é preciso retirar todas as suas conseqüências, entre elas a de que o momento da interpretação e da aplicação das normas vigentes “cria” normas e precisa, portanto, de legitimidade para isso.

b) Da falência da tese da legitimidade análoga podemos aprender que essas várias tomadas de posição requerem uma legitimidade que não pode ser obtida pela “suposição” de um procedimento. É necessário que exista um procedimento efetivo, em que todos os envolvidos de fato participem das decisões que se lhes aplicarão, de modo que cada um deles possa entender-se ao mesmo tempo como autor e destinatário das decisões. A solução para isso, a exemplo do que se fez com as decisões legislativas quando da instauração das grandes democracias nacionais, é a formação de uma assembléia dos representantes dos cidadãos.

Dessa forma, nossa tese da legitimidade idêntica ganha uma conformação muito simples. A decisão judicial sofre de um problema de legitimidade, porque as tomadas de posição que ela inevitavelmente implica são feitas por um juiz solitário, que não está democraticamente legitimado para tomar posições em nome da sociedade e segundo um procedimento que não permite a efetiva participação dos cidadãos ao mesmo tempo como autores e destinatários da decisão. A solução do problema, quando se afastam as teses da legitimidade derivada e da legitimidade análoga, está em fundar para a decisão judicial uma legitimidade idêntica à da decisão legislativa. Não se pode alcançar esse propósito senão pela instituição de assembléias de juízes democraticamente eleitos pelo povo para um “mandato jurisdicional”, que travariam entre si procedimentos deliberativos para chegar a uma interpretação e aplicação ao mesmo tempo correta e legítima das normas jurídicas.

Aqui gostaríamos de estabelecer um paralelo que é especialmente interessante e esclarecedor para a situação sob exame. Quando as ordens normativas deixaram de poder sustentar-se numa concepção religiosa abrangente capaz de unificar todas as esferas da vida sob as mesmas orientações de bem e mal, surgiu o problema de como as normas poderiam seguir cumprindo com sua função integradora num quadro de pluralidade de cosmovisões e de concepções da vida boa. A solução que historicamente foi encontrada passou pela mediação do conceito de autonomia. Assim, mesmo que os cidadãos não compartilhem das mesmas visões e interpretações do mundo, poderão seguir considerando as normas como orientações legítimas na medida que possam reconhecer-se ao mesmo tempo como autores e destinatários dessas normas. A “democratização da legislação” levou à instituição de corpos legislativos formados pelos representantes dos cidadãos, de modo que a idéia do cidadãolegislador pode servir de fundamento da integração social mediante normas jurídicas. Essa constatação será útil para compreender o que agora propomos para a jurisdição.

Durante algum tempo, o Positivismo Jurídico forneceu uma compreensão unitária do direito que fez o mesmo papel para a jurisdição que a concepção religiosa abrangente havia feito para a legislação. Criou-se o “mito da estrita vinculação”, segundo o qual aquilo que o juiz fazia nas suas decisões não passava de simples aplicação das normas gerais a casos particulares, não suscitando nenhum problema de legitimidade, como dissemos no item sobre a legitimidade derivada. Tentava-se ocultar um papel inevitavelmente “criativo” que o juiz tinha diante dos casos concretos, reforçando-se a idéia de que, diante de certo caso, só haveria uma norma a ser aplicada a ele, só haveria uma maneira de interpretar essa norma e só haveria, portanto, uma maneira de decidir o caso, de modo que essa maneira reproduzia exatamente o caso-padrão que o legislador tivera em vista ao estabelecer aquela norma.

Com a dissolução dessa visão ingênua sobre o direito, o Positivismo não é mais capaz de fornecer uma explicação convincente sobre a legitimidade da decisão judicial. Se nem todo caso suscita a aplicação de apenas uma norma do ordenamento jurídico, se nem toda norma conta com apenas uma possibilidade de interpretação, então nem todo caso exige apenas uma decisão correta. Aqui emerge o problema do “pluralismo das concepções jurídicas” do mesmo modo que, com a dissolução da visão católica de mundo, emergiu o problema do “pluralismo das concepções de mundo”. Novamente se coloca um problema. Se a legislação não esgota as decisões normativas que vincularão a conduta dos cidadãos, como é possível que tais cidadãos se vejam ao mesmo tempo como autores e destinatários das normas, visto que tais normas não derivam dedutivamente da legislação, senão que supõem diversos atos de tomadas de posição da parte do seu intérprete e aplicador?

Mais uma vez, pensamos que a solução desse problema pode ser encontrada na idéia de autonomia. Apenas para facilitar o entendimento do que vamos dizer, vamos utilizar as expressões “decisão legislativa” e “decisão judicial”. A decisão legislativa se coloca no momento de estabelecimento da “norma abstrata”, e o da decisão judicial se coloca no momento do estabelecimento da “norma concreta”, ou seja, no momento da interpretar e aplicar a norma abstrata a certo caso. Com efeito, pensamos que, assim como é preciso que o cidadão possa ver-se ao mesmo como autor e destinatário da “decisão legislativa”, de igual forma é preciso que ele possa ver-se como autor e destinatário da “decisão judicial”.

Daí porque vemos que seria necessário democratizar a jurisdição do mesmo modo como se democratizou a legislação. Se ali o processo desembocou na instituição de corpos legislativos de representantes dos cidadãos, aqui deveria desembocar na instituição de corpos jurisdicionais de representantes dos cidadãos. A legitimidade que assegura a integração seguiria encontrando seu fundamento na autonomia dos cidadãos: na autonomia de cidadãos-legisladores, que se vêem como autores e destinatários das normas abstratas, e na autonomia de cidadãos-julgadores, que se vêem como autores e destinatários das normas concretas que vinculam suas condutas.

6.APÓS A IMPLEMENTAÇÃO DO DELIBERACIONISMO JUDICIAL

É evidente que a adoção da solução que propomos levaria a profundos impactos sobre a atual conformação da jurisdição e sobre a própria compreensão do direito. Gostaríamos de destacar alguns deles:

a) Passaria a haver eleições de candidatos para os três poderes: eleições executivas, eleições legislativas e eleições “judiciárias” ou “jurisdicionais”. Nestas últimas, bacharéis em direito – que cumprissem algumas outras exigências talvez – poderiam ser candidatos a juizes de direito, lançando suas propostas ou linhas de atuação e sendo escolhidos pela sociedade. Uma possibilidade é que as eleições judiciais ocorressem junto com as demais, sendo uma vez para os magistrados estaduais e outra vez para os magistrados federais. Não sendo possível escolher cada juiz de cada vara, uma solução seria que os juízes (estaduais ou federais) fossem primeiro todos eleitos e depois distribuídos pelas varas, de acordo com critérios legais previamente discutidos e fixados no âmbito legislativo. Haveria em princípio a possibilidade de reeleição, mas o cargo seria certamente por prazo limitado (4 ou 8 anos). Deixaria de haver a “carreira de juiz”, pelo menos do modo como hoje a entendemos. Diante da dificuldade de que o candidato a juiz expusesse a sua linha de atuação antes mesmo de saber em que vara seria lotado, uma solução talvez fosse a formação de “partidos judiciais”, que tivessem perfis e propostas próprias, de maneira que o eleitorado fosse capaz de entender que tipo de juiz ele terá caso vote num ou noutro. Essas e muitas outras questões teriam que ser amplamente debatidas no âmbito do legislativo, até que uma proposta fosse objeto de consenso válido.

b) As relações entre direito e política se tornariam mais claras e fortes. Não se deve pensar que nossa proposta esvazia o papel do legislativo. De modo algum. Os “conselhos deliberativos judiciais” em nenhum momento poriam em discussão quais as normas abstratas que a sociedade deve ter. Eles na verdade discutiriam sobre qual a interpretação e a aplicaçãocorreta das normas abstratas vigentes – regras e princípios – para certo caso ou tipo de caso. Os juízes eleitos não estariam autorizados a criar normas abstratas a partir de reivindicações de diversas naturezas, mas apenas a criar normas concretas a partir das normas abstratas vigentes. Nos casos de antinomia, lacuna ou eqüidade, a solução, integração ou discrição seria legítima porque aqueles que serão destinatários da decisão final estiveram representados (pelos juízes eleitos) como autores no momento da formação dessa norma. Mas isso não apenas acentuaria a linha de demarcação entre legislação e jurisdição, mas também tornaria suas relações mais intensas e complexas. Assim como o espaço legislativo é uma arena de debates entre distintas concepções de sociedade, assim também o espaço judicial seria uma arena de debates entre distintas concepções de direito.

7.PROBLEMAS ABERTOS

Uma vez que este se trata de um artigo científico, a apresentação de uma proposta relativamente nova não pode deixar de fazer-se acompanhar da indicação dos problemas que ainda restam para ser desenvolvidos antes que aquela proposta possa ser considerada bastante consistente. Tais problemas são de natureza tanto política quanto jurídica e precisariam ser investigados num trabalho de maior fôlego.

O primeiro problema é a conformação que o processo judicial assumiria depois que estivessem instaurados os conselhos judiciais. Uma opção menos complexa seria defender que o processo continuaria a ser todo o mesmo, mudando apenas o número de pessoas que seriam responsáveis por decidir as lides. Essa hipótese, que iguala a idéia de conselhos à de órgãos colegiados, seria sem dúvida mais cômoda, mas não deixaria de apresentar muitas falhas. Se os juízes eleitos viriam de “partidos judiciais”, que defendem cada um diferentes posições sobre o direito, então, pelo menos em certas lides, uma das partes não estaria representada apenas pelo seu advogado, mas também por um ou mais dos juízes. Não que algum juiz fosse colocar-se a defender todos os interesses da parte, assumindo uma parcialidade que não se admite para a posição do magistrado. Mas – repito, pelo menos em alguns casos – um ou mais dos juízes estariam em posição de levantar razões em favor de uma das partes, devido a uma concepção acerca de sua situação, que poderia ter uma influência maior que a sustentação do advogado. Suponhamos que um dos juízes pertencesse a um “partido” que defendesse uma posição mais forte contra a especulação fundiária, em nome da função social da propriedade e da reforma agrária. Ora, numa lide possessória entre “invasores” de terras e o proprietário de certo terreno comprovadamente improdutivo, além da defesa que o advogado dos possuidores faria de seus interesses, o mencionado juiz poderia, no momento das deliberações, levantar razões para interpretar o ordenamento jurídico de tal maneira que permitisse a confirmação da posse dos “invasores”, o que poderia aumentar as chances de que a lide tivesse precisamente essa decisão. É evidente que, para estabelecer limites a essa “parcialidade legítima” do juiz, seria necessário que novos princípios e regras viessem participar do processo. Essa é apenas uma das muitas prováveis variações que o processo em si mesmo sofreria.

O segundo problema é que a concepção mesma do direito se veria modificada com o passar do tempo. Uma vez que todas as decisões judiciais dependeriam de deliberações entre os juízes eleitos, toda teoria coerente do direito teria que contemplar a argumentação jurídica – não uma argumentação suposta, como em Alexy, mas uma argumentação efetiva – de modo muito mais sério do que hoje. Ficaria mais claro que a decisão depende de uma contraposição entre concepções diversas sobre os temas tratados – não uma contraposição monológica, como em Dworkin, mas uma contraposição verdadeiramente dialógica –. Essa “argumentação na pluralidade” seria parte integrante da formação jurídica de estudantes e profissionais e do exercício mesmo do direito em qualquer profissão jurídica. Seria necessário investigar o quanto estas mudanças alterariam o perfil da ciência do direito, da dogmática jurídica e da
doutrina e da jurisprudência, num trabalho que, sem arrogar-se à predição profética, fizesse uma análise rigorosa das prováveis conseqüências do deliberacionismo judicial.