"Métodos" de Interpretação (1): "Método" Literal

Introdução

Na Hermenêutica Jurídica Tradicional, um rol de seis esquemas, ou critérios, ou "métodos" de interpretação encapsulava o que, em tese, eram as ênfases possíveis ao interpretar uma norma jurídica. A lista clássica oferecia as seguintes possibilidades:

a) Método Literal

b) Método Intencional

c) Método Sistemático

d) Método Histórico

e) Método Sociológico

f) Método Teleológico

Nesta série de oito postagens apresento e explico cada um dos seis "métodos", com exemplos didáticos que os ilustram, argumentos persuasivos em seu favor e críticas que os problematizam.

Reservo para as duas últimas postagens uma discussão sobre o status de "métodos" (razão por que a expressão aparecerá nas postagens sempre entre aspas) e sobre as razões por que, na Hermenêutica Jurídica Contemporânea, aquela lista deixou de ser considerada conclusiva.

Nesta primeira das oito postagens, tratarei apenas sobre o "método" literal.

"Método" Literal

Também chamado de textual, gramatical, lógico ou lexical, este "método" leva em conta: (1) os exatos termos usados no texto da norma, com o sentido comum que geralmente se atribui a eles; (2) a exata construção, ordem ou disposição utilizada nas orações da norma, incluindo pontuação, coordenação, subordinação e omissão; e (3) implicações ou consequências lógicas que decorrem do que a norma diz, do modo como o diz ou do que deixa de fora.

Cada um destes aspectos merece uma explicação a partir de um exemplo.

Exemplo de Referência 1

Considere a seguinte norma hipotética:

O profissional de saúde só poderá atender, entrevistar, examinar ou operar paciente menor de idade na presença de um de seus pais ou responsáveis e de um enfermeiro, técnico, auxiliar, psicólogo ou assistente social.

Há várias questões práticas que a norma hipotética acima pode suscitar. O que conta como profissional de saúde? Qual a diferença entre atender, entrevistar, examinar ou operar? O que conta como paciente menor de idade? Um menor emancipado está dentro ou fora? Um idoso incapaz está dentro ou fora? Como se devem interpretar os "e's" e "ou's" usados na enumeração de condições? Sempre como cumulativos e alternativos, ou nem sempre?

A norma se aplica, por exemplo, a paramédicos numa cena de acidente ou numa ambulância? Impede que uma criança ou um adolescente seja socorrido no hospital em caso de emergência se seus responsáveis ainda não tiverem chegado ou se os profissionais de acompanhamento não estiverem disponíveis? Dispensa a presença de um segundo acompanhante se um dos pais estiver presente e trabalhar no hospital com uma das profissões listadas? Impede que um enfermeiro e um assistente social acompanhem ao mesmo tempo a consulta ao paciente menor de idade?

Vejamos o que o "método" literal responde.

Termos e Sentidos Comuns

A questão sobre profissionais de saúde, sobre atender, entrevistar, examinar ou operar e sobre pacientes menores de idade pode ser respondida tendo em vista o que estes termos geralmente significam.

O chamado "sentido comum" dos termos é o sentido mais ou menos acontextual que um falante competente e bem informado atribuiria a eles se fosse perguntado. Embora tal sentido admita variação conforme classe, idade, escolaridade e experiência pessoal, algumas respostas preliminares certamente se apresentariam.

No sentido comum, profissionais de saúde incluem médicos, psicólogos, enfermeiros, técnicos de enfermagem, auxiliares de enfermagem e paramédicos. Então, sim, no "método" literal isolado, a norma se aplica aos paramédicos numa cena de acidente ou numa ambulância.

No sentido comum, atender é dar qualquer tipo de atenção ou resposta; entrevistar é fazer uma série de perguntas e ouvir e registrar as respostas; examinar é fazer qualquer inspeção, observação ou teste; e operar é fazer uma intervenção cirúrgica, quer seja breve ou longa, pequena ou grande, de rotina ou especial, de baixo ou alto risco. Então, sim, no "método" literal, a norma impede que uma criança ou um adolescente seja socorrido no hospital (o que normalmente envolverá as quatro interações mencionadas), mesmo em caso de emergência, se seus responsáveis não tiverem chegado ou se os profissionais de acompanhamento não estiverem disponíveis.

No sentido comum, pacientes menores de idade envolvem indivíduos com idade entre 0 e 17 anos. Então, sim, no "método" literal, menores emancipados estão dentro e idosos incapazes estão fora.

Construções, Disposições e Conectivos 

Várias das questões formuladas dizem respeito ao uso do termo "só", à ordem dos termos enumerados e ao sentido dos conectivos "e" e "ou".

O problema com o termo "só" diz respeito à construção da oração.

A forma como uma oração está construída pode ter impacto direto sobre seu significado. Dizer, por exemplo, "Maria, com sua irmã, buscou Pedro" ou dizer "Maria buscou Pedro, com sua irmã", embora contendo aparentemente os mesmos termos, afeta tanto de que irmã se está falando, quanto o papel desta irmã na atividade de buscar Pedro.

Como é fácil perceber, na norma hipotética sob exame, o termo "só", no sentido restritivo de "exclusivamente", tem consequências práticas substantivas para como segui-la. A depender de qual das condições enunciadas ele restringe, uma ou outra, ou mesmo todas, podem se tornar indispensáveis para autorizar o cuidado de saúde a pacientes menores de idade.

Uma primeira possibilidade é que "só" se refira a "poderá", querendo dizer que ele só poderá atender, mas não atenderá, só poderá entrevistar, mas não entrevistará etc. Este sentido, contudo, por ser bastante irrazoável enquanto política de saúde, pode ser facilmente descartado.

Uma segunda possibilidade é que "só" se refira a "atender, entrevistar, examinar ou operar", restringindo o cuidado de saúde a estas quatro interações e proibindo qualquer outra. Este sentido, contudo, além de também soar irrazoável, tornaria inútil o restante da oração, que fala dos que precisam estar presentes e parece carregar a ênfase principal do que a norma quer impor.

Uma terceira possibilidade é que "só" se refira a "na presença de", nomeando em seguida quem são aqueles cuja presença é requerida e proibindo que o cuidado de saúde a menores de idade ocorra sem tal presença assegurada. Este parece ser o único sentido razoável com que entender o texto da norma, embora os outros dois, no nível literal, sejam igualmente possíveis. (O que significa que a escolha entre eles é, pelo menos parcialmente, influenciada por critérios distintos da mera literalidade.)

Já o problema da ordem dos termos diz respeito à disposição da oração.

Na fala e na escrita, é comum mencionar primeiro o item principal da lista e em seguida os demais, em ordem decrescente de importância ou prioridade. Dizer, por exemplo, que "Saí com meu amigo e minha namorada para assistir a um filme" e dizer, em vez disso, que "Saí com minha namorada e meu amigo para assistir a um filme" não comunicam a mesma coisa sobre qual companhia era a principal e quem teve mais seu gosto e suas conveniências levadas em conta na escolha do filme, da data e hora da sessão e do local do cinema.

Quando aplicada à interpretação da norma, esta preocupação gera questões práticas.

Faz diferença, por exemplo, que "pais" seja listado antes de "responsáveis"? Devemos dar importância a que "enfermeiro" apareça antes de "assistente social"? É significativo que "pais ou responsáveis" venha primeiro que "enfermeiro, técnico, auxiliar, psicólogo ou assistente social"? Indica, por exemplo, que, havendo mais que uma possibilidade do mesmo rol, os que são mencionados primeiro devem ter prioridade? Implica que, não havendo o primeiro termo da alternativa, o segundo se torna, então, irrelevante?

A resposta padrão do "método" literal é que, não havendo na oração indicativo em favor da importância equivalente, presume-se que ordem de menção indica ordem de importância, tirando desta presunção, sempre que necessário, as consequências práticas correspondentes. O que significa que, sim, deve-se dar preferência ao termo citado antes e, não, a ausência do primeiro termo do par não torna a do segundo irrelevante, mas a torna insuficiente para cumprir a condição estipulada.

Por fim, o problema dos termos "e" e "ou" diz respeito aos conectivos da oração.

Conectivos como "e" e "ou" podem fazer grande diferença para o sentido final da oração de que participam. "Vá ao mercado e compre manteiga ou margarina" é um pedido diferente de "Vá ao mercado e compre manteiga e margarina". O primeiro pede que se compre manteiga, ou, se esta tiver terminado, ou estiver cara demais, ou só houver de marcas imprestáveis, ou se esta for, por alguma razão, a preferência do comprador, que se compre, então, em vez de manteiga, margarina. É um pedido alternativo. O segundo pede que se comprem ambas, juntas, com alguma preferência pela manteiga, mas com clara determinação pela compra conjunta. É um pedido cumulativo. Que a pessoa a quem o pedido foi endereçado volte do mercado trazendo apenas manteiga não exigirá explicação nem suscitará cobrança no primeiro caso, mas quase certamente o fará no segundo.

No caso de "ou", este tem reconhecidamente dois sentidos diversos: "A ou B" com "ou" inclusivo significa "ou A, ou B, ou os dois", enquanto "A ou B" com "ou" exclusivo significa "ou A, ou B, mas não os dois". No pedido acima, devido a razões práticas, e não linguísticas, se entende o "ou" de "manteiga ou margarina" como exclusivo. Comprar os dois seria descumprir os termos do pedido. Mas nas normas, ao limitar a interpretação a razões linguísticas, o "ou" se presume em regra como inclusivo, pois este é que é usado na maioria das vezes. Se o texto da norma quiser determinar que o "ou" que emprega é exclusivo, deve acrescer a expressão "mas não os dois", ou outra equivalente, ao final da enumeração.

Por isso, valem as regras de que, no "método" literal, se presume o "e" como cumulativo e o "ou" como alternativo; mas o "ou", sem acréscimo de "mas não os dois" ou de outra expressão equivalente, se presume como inclusivo, e não exclusivo. 

No caso da norma examinada, há questões práticas ligadas ao sentido dos conectivos.

A lista de interações: "atender, entrevistar, examinar ou operar", ligado por um "ou" que se presume inclusivo, indica que a condição que é estipulada em seguida se aplica tanto para o caso do cuidado de saúde que tenha apenas uma dessas interações quanto para o que reúna várias ou mesmo todas elas. (O uso de "e" em vez de "ou" aqui revelaria má técnica legislativa, porque provocaria justamente a dúvida que o "ou" inclusivo afasta de antemão.)

"Pais ou responsáveis", por exemplo, dá a entender que a presença de um dispensa a do outro. O mesmo se aplica, a princípio, a "enfermeiro, técnico, auxiliar, psicólogo ou assistente social". Contudo, como o "ou" se presume inclusivo, e não exclusivo, nada impede que mais que um dos termos de cada lista separada por "ou" esteja presente ao mesmo tempo ao cuidado médico.

Mas fica claro que o conectivo "e", que liga o primeiro ao segundo rol de pessoas, impede que, por exemplo, a presença de um enfermeiro e de um psicólogo juntos dispense a presença dos pais ou responsáveis. É preciso preencher ambas as listas de pessoas ao mesmo tempo.

Para além de "e's" e "ou's", outros conectivos podem ser tão ou mais importantes para a derivação de consequências práticas. Conectivos como "inclusive" e "exceto", "bem como" e "mas", "se" e "quando", "somente se" e "a não ser que" etc. podem fazer toda diferença entre legalidade e ilegalidade da conduta e, consequentemente, entre quem tem e quem não tem razão numa disputa.

Relações e Inferências Lógicas

Por fim, algumas questões práticas serão dependentes de relações e inferências lógicas que o intérprete pode fazer à luz do que está e do que não está no texto.

É preciso ter cuidado para que, no limite do possível, "lógico", "coerente", "usual" e "prático" não se confundam entre si, visto que, enquanto o primeiro está ligado por excelência ao "método" literal, os demais se ajustam melhor, respectivamente, aos "métodos" sistemático, sociológico e teleológico de interpretação de normas.

Digamos que a criança chega ao hospital vítima de um acidente de carro em que seus pais acabaram de morrer. Deve-se exigir, de acordo com nossa norma hipotética, a presença dos pais ou responsáveis para prestar-lhe socorro?

A resposta de que, tendo morrido os pais e não tendo sido ainda nomeados novos responsáveis, tal exigência deve ser afastada pode parecer "lógica", mas não decorre logicamente do que diz a norma, e sim se apresenta como sensata ou razoável diante dos fins que a norma visa alcançar (no caso, a segurança e saúde da criança). Trata-se de uma conclusão prática, e não lógica, do tipo que se obtém pelo uso do "método" teleológico, e não do literal.

Já a resposta de que, em casos deste tipo, se costuma socorrer o paciente primeiro, presumindo temporariamente o consentimento dos responsáveis, e consultar estes últimos depois, para saber se têm objeção ou reclamação a fazer, também pode parecer "lógica". Mas, na medida em que recorre ao que geralmente se faz, é na verdade "usual". Seu uso na interpretação da norma requereria o "método" sociológico.

Por fim, a resposta de que há, na verdade, outras normas que, para casos deste tipo ou similares, autorizam o Ministério Público, o Conselho Tutelar ou, na falta destes, um assistente social a autorizar, em nome e no interesse da criança, que ela seja socorrida tampouco é "lógica", e sim "coerente" com outras partes do mesmo ordenamento jurídico. Ao recorrer ao que dizem outras normas, tal resposta se aproxima mais dos resultados do "método" sistemático.

E qual seria, então, a resposta "lógica"?

A resposta lógica seria que, uma vez que a norma não prevê tal exceção, ela se aplica, em princípio, como regra geral. Como regra geral, a falta de presença dos pais ou responsáveis impede o atendimento. A norma não diz que ausência dos pais ou responsáveis por morte dos mesmos é um caso excepcional ou que atendimento de emergência, com risco iminente de morte, é um caso excepcional. Ela apenas se omite sobre isso, abrangendo, por omissão, o caso extraordinário como se ordinário fosse. Que esta resposta seria absurda e inaceitável está fora de questão, mas se deve notar que qualquer objeção que se levante contra ela não se baseia na literalidade da norma interpretada.

Mas nem sempre a resposta lógica será tão absurda ou odiosa.

Se a questão fosse, por exemplo, se há preferência entre pai e mãe ou se o psicólogo a que se refere a norma precisa ser um do hospital ou precisa ser um que já faça o tratamento do menor, a resposta "lógica" nos dois casos seria que não. Como a norma diz "pais", sem distinguir entre pai e mãe, nem colocar um à frente do outro, presume-se que ela os trata em igual condição, sendo legalmente indiferente qual dos dois acompanhará o cuidado médico. (Uma interpretação teleológica da norma talvez recomendasse dar preferência ao membro parental com que a criança se sinta mais segura ou prefira que a acompanhe, mas isto não decorre logicamente da norma.) Da mesma forma, como a norma não especifica de que psicólogo se trata, presume-se que seja qualquer um, não havendo diferença nem preferência por que seja um do hospital ou que já trate o menor. (Uma interpretação sistemática da norma talvez concluísse que precisa ser o psicólogo do hospital, se, por exemplo, tal critério for aplicado a outras normas da mesma lei ou mesmo para outros profissionais, como enfermeiros, técnicos e auxiliares, citados no mesmo dispositivo, mas, novamente, nada disso é decorrência lógica do que diz a norma em questão.)

Argumentos em Favor do "Método" Literal

Ao considerarmos os argumentos que geralmente são utilizados em favor do "método" literal, devemos separá-los em dois tipos: Os argumentos em favor de seu uso preferencial em relação aos outros "métodos" (posição que podemos chamar de Textualismo Preferencial ou Fraco) e os argumentos em favor do seu uso exclusivo, deixando de lado qualquer outro método (posição que podemos chamar de Textualismo Estrito ou Forte).

Sendo uma posição mais razoável e intuitiva, o Textualismo Preferencial ou Fraco (que se encontra, entre outros, em MacCormick, no Alexy da "Teoria da Argumentação Jurídica", em Schauer, no Waldron de "Law and Disagreement" e até mesmo no Dworkin do Cap. 9 de "O Império do Direito" e no Finnis dos ensaios tópicos sobre Direito) conta com vários argumentos em seu favor.

Primeiro, o texto, com suas exatas palavras, construções, disposições, conectivos, relações e inferências lógicas, é a melhor representação da decisão legislativa. O respeito ao texto é, na verdade, a consequência direta do respeito pela supremacia legislativa, o que significa que, na ordem democrática representativa, é respeito pela própria democracia.

Segundo, o texto representa a melhor garantia de uniformidade, estabilidade, previsibilidade e segurança da decisão final por parte do jurisdicionado cujo interesse está em jogo. Se os juízes se ativerem ao mesmo texto, torna-se mais provável que tomem todos decisões que coincidam não só umas com as outras mas também com a previsão do destinatário.

Terceiro, o texto oferece a melhor garantia contra o abuso do poder judiciário e a violação da separação de poderes. Como o judiciário, enquanto poder técnico, concurso e não eleito, tem por função aplicar normas que já existem, e não trocá-las por normas novas de sua autoria, ater-se ao texto parece ser a melhor chance de evitar ativismo abusivo.

Por estas razões, segundo o Textualismo Preferencial ou Fraco, a menos que a literalidade do texto leve, no caso concreto, a algum resultado absurdo, inaceitável, problemático ou danoso, se deveria, no possível conflito entre "método" literal e qualquer dos outros "métodos de interpretação", preferir o resultado interpretativo a que se tenha chegado pelo "método" literal.

Já o Textualismo Estrito ou Forte (do tipo que ocorre só raramente em autores como os franceses da Escola da Exegese ou como o Shapiro de "Legality") recorre aos mesmos três argumentos, mas precisa defender que considerações de supremacia legislativa, de segurança jurídica e separação de poderes sempre superam qualquer consideração em contrário, em quaisquer casos.

No nosso exemplo, um textualista estrito ou forte não hesitaria em aplicar a norma para o caso dos paramédicos socorrendo na cena do acidente ou na ambulância. Não hesitaria em mandar esperar a chegada dos pais ou dos outros acompanhantes antes de um atendimento de emergência. Não hesitaria em correr o risco da morte da criança cujos pais já tinham falecido.

Argumentos Contrários ao "Método" Literal

Aqui também devemos distinguir entre argumentos contra o Textualismo Estrito ou Forte e argumentos contra o Textualismo Preferencial ou Fraco.

Contra o Textualismo Estrito ou Forte, isto é, defendendo que, quando a interpretação literal levar a resultados absurdos, inaceitáveis, problemáticos ou danosos, deve-se dar preferência a algum outro "método" de interpretação, os argumentos são os seguintes.

Primeiro, os legisladores, por previdentes e cuidadosos que sejam, não são capazes de antecipar e incluir no texto da norma, na forma de regra geral ou de exceção, todos os casos concretos que podem ocorrer, com suas respectivas soluções mais adequadas. Abraçar o Textualismo Estrito ou Forte significaria ater-se aos casos que os legisladores puderam prever, forçando os demais casos a um tratamento que, além de poder ser injusto ou absurdo, só ficticiamente corresponde à vontade do legislador e, portanto, só ficticiamente honra a supremacia legislativa.

Segundo, se o que se quer é uniformidade, estabilidade, previsibilidade e segurança da decisão, aplicar a norma ao pé da letra pode ser ineficiente para tais fins. Afinal, o que o destinatário espera do judiciário é uma aplicação razoável da norma. Aplicações absurdas, inaceitáveis, problemáticas e danosas serão sempre uma surpresa negativa para o prejudicado, a não ser que se tornem injustiças reiteradas - as quais não constituem um ideal de segurança pelo qual valha a pena lutar.

Terceiro, a separação de poderes, enquanto dispositivo republicano, visa à contenção da tirania, impedindo, no caso do judiciário, que este substitua a vontade do legislador pela sua própria, protegendo, assim, os interesses dos destinatários. Mas, como, dado o primeiro argumento, os casos não previstos não estão cobertos pela vontade do legislador e, dado o segundo argumento, os interesses dos destinatários serão mais bem servidos por conclusões não literais, então, não há na não-literalidade qualquer tirania, apenas ajuste da jurisdição aos diversos fins do Direito.

Um famoso argumento contra o Textualismo Estrito ou Forte, o argumento do erro tipográfico, diz: Se o legislador aprova um texto X (por exemplo, "Fica proibida a rinha de cães"), mas o Diário Oficial publica o texto X' (por exemplo, "Não fica proibida a rinha de cães"), com um erro tipográfico que resulta em prescrição diversa ou mesmo oposta à de X, qual dos dois textos, X ou X', deve ser aplicado? Se, por um lado, o textualista estrito ou forte responde que é X, abre exceção à radicalidade de seu textualismo; se, por outro lado, responde que é X', mostra que seu verdadeiro senhor não é o legislador, e sim o tipógrafo, ou até, no limite, o mero acaso cego.

Já contra o Textualismo Preferencial ou Fraco, isto é, defendendo que, mesmo quando o resultado da literalidade estiver dentro do aceitável e razoável, pode haver boas razões para dar preferência ao resultado de algum outro "método" de interpretação, os argumentos variam conforme o "método" não literal que se pretenda defender.

A imperfeição da linguagem para expressar a vontade do legislador costuma ser invocada em favor do "método" intencional, assim como a igualdade e uniformidade de tratamento em favor do sistemático. A vinculação da linguagem a seu contexto original e a mudança dos valores com o passar do tempo são argumentos reiterados em favor, respectivamente, dos "métodos" histórico e sociológico. E, finalmente, o caráter instrumental do Direito, como meio imperfeito para alcançar fins que são mais importantes e valiosos que ele, que exige calibramento e revisão em função destes fins, é o argumento padrão em favor do "método" teleológico.

Mas estes argumentos teremos oportunidade de examinar melhor nas postagens que tratem sobre os outros cinco "métodos" de interpretação.

Referências

Obras que representam o ponto de vista da Hermenêutica Jurídica Tradicional:

BETTI, Emilio. Teoria geral da interpretação jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica Jurídica. Brasília: Editora RT, 2001.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica Jurídica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.  

Interpretação jurídica: Três possíveis ênfases

Interpretar é uma dança a três: criador, mensagem e intérprete. O criador cria uma mensagem com sentido, enquanto o intérprete tenta determinar que sentido é este. O sentido em questão pode ter ênfase no criador, na mensagem ou no intérprete. No primeiro e no terceiro casos é sentido subjetivo: intenção do criador de um lado, compreensão do intérprete do outro. No segundo caso, é sentido objetivo: sentido da mensagem, à luz das regras linguísticas que segue. As teorias da interpretação em geral se baseiam na combinação destas ênfases.

Se se quiser determinar se a norma que diz "é proibida a entrada de veículos no parque" deve ou não aplicar-se a bicicletas, patins e carrinhos de bebê, pode-se ver esta como uma questão de recuperar a intenção do legislador, de determinar o exato sentido de "veículos" ou de levar em conta os fins e valores do momento da aplicação.

Teorias da intenção do criador (originalismo anti-textualista) enfatizam como a mensagem é veículo (imperfeito) de uma intenção, devendo sua eventual indeterminação ser completada por outros sinais exteriores da mesma intenção formadora. Como a intenção é um fato fixo no passado, o sentido da mensagem, determinado por tal intenção, tampouco se modifica com o tempo ou contexto de interpretação. Há questões sobre o que é intenção, se há sempre intenção, como determinar a intenção de alguém, a intenção de quem deve ser levada em conta, como intenções diversas devem ser combinadas, que tipos de intenções (crenças, desejos, expectativas, propósitos etc.) devem ser levadas em conta etc. Sobre tudo isso há ampla divergência. Mas o que não se discute entre defensores desta posição é a centralidade da intenção do criador para determinar o sentido da mensagem criada. Se a norma que proíbe veículos no parque é criação de legisladores, é a intenção deles de incluir ou não nesta proibição bicicletas, patins e carrinhos de bebê que deve ser descoberta para pôr fim à dúvida. Intencionalistas como Jeremy Bentham e John Austin, Frank H. Easterbrook e Larry Alexander vão nesta direção.

Teorias do sentido da mensagem (textualismo) enfatizam como a mensagem tem autonomia em relação à intenção, sendo as regras da língua que determinam seu sentido. Como as regras do momento da criação e da interpretação da mensagem podem não ser as mesmas, a interpretação pode esforçar-se por recuperar o sentido dado pelas regras da situação de criação (originalismo textualista) ou o sentido a que levariam as regras do momento da interpretação (anti-originalismo textualista). Se a norma que proíbe veículos no parque está vertida numa língua que têm regras próprias que a tornam autônoma em relação às intenções de usuários específicos, então, não é o que os legisladores quiseram dizer que tem autoridade, mas antes o que eles de fato disseram, à luz das regras da língua que usaram. Se, à luz das regras da língua (do momento da criação ou da aplicação da norma, dependendo do tipo de textualismo que se defenda), o significado de "veículos" inclui bicicletas, patins e carrinhos de bebê, então, estes estão abarcados pela proibição em questão. Do contrário, não estão. Formalistas como Cristopher C. Langdell e Antonin Scalia, Jeremy Waldron e Frederick Schauer (estes acreditando que a linguagem das normas é total ou suficientemente determinada), anti-formalistas moderados como Hans Kelsen e H. L. A. Hart (acreditando em indeterminação apenas parcial) e anti-formalistas radicais (acreditando em indeterminação total, e abertura para infinitas interpretações) como Karl Llewellyn e Jerome Frank, Mark Tushnet e Drucilla Cornell vão nesta direção.

Teorias da compreensão do intérprete (construtivismo) enfatizam o modo como a mensagem é decodificada pelo intérprete, tratando o ato de interpretar como criador de sentido novo, em vez de recuperador de sentido dado. A mensagem tinha certo sentido para seu criador, mas apenas porque ele, como seu primeiro intérprete, lhe dava certo sentido. Este não é nem melhor nem pior do que qualquer outro sentido que outro intérprete lhe dê. Tais teorias deslocam a preocupação interpretativa para o propósito (finalismo) ou valor (pragmatismo) em vista do qual o intérprete há de determinar ou criar o sentido daquilo que interpreta. Se o propósito ou valor com vista ao qual se aplica a norma se modifica, também o resultado da interpretação se modificará correspondentemente. Se algum propósito ou valor relevante é ou não realizado ao estender a proibição de entrada no parque a bicicletas, patins e carrinhos de bebê (e não a intenção do criador ou o sentido linguístico de "veículos") é a questão determinante para a interpretação. Autores como Ronald Dworkin (cujo valor é integridade), Richard Posner (cujo valor é eficiência econômica), Duncan Kennedy (cujo valor é justiça social) e Stanley Fish (cujo valor é utilidade de bem-estar), com abordagens e motivos bem diversos, vão nesta direção.

Interpretação Jurídica e Interpretação Leiga das Normas: Qual É Superior e Preferível?

Sejam J e L, respectivamente, a interpretação jurídica dominante e a interpretação leiga dominante de uma norma N: Há boas razões para aceitar que J será sempre superior e preferível a L? Se há, quais seriam tais razões?

A pergunta à primeira vista parece ridícula. Se juristas têm conhecimento técnico sobre o direito vigente, dominam a linguagem técnica das normas, transitam melhor pelos conceitos da dogmática jurídica e pelas tradições da jurisprudência e interligam melhor as normas entre si com vista à formação de um sistema, não seriam todas estas razões mais que suficientes para que J fosse sempre superior e preferível a L?

Porém, na verdade, isso depende do que conta como boas razões. As razões acima podem ser resumidas a duas: precisão e unidade. Ambas são razões formais. L poderia ser moral e politicamente superior a J e, mesmo assim, J obteria mais precisão e unidade que L. Ter precisão e unidade é o tipo de coisa que se espera de um conhecimento que se pretende científico. Se tomarmos este curso de exame e dermos preferência ao critério teórico-cognitivo, à busca de cientificidade, então, de fato, J estará sempre à frente de L.

Mas e se tomarmos outro curso de exame – com algo que podemos chamar de ponto de vista da democracia – e perguntarmos, agora, qual das duas interpretações, J ou L, corresponde mais à vontade do cidadão como legislador e às expectativas do cidadão como destinatário? Chamemos a correspondência à vontade dos cidadãos de legitimidade de N e a correspondência às expectativas dos cidadãos de segurança de N. Ora, quanto mais uma interpretação de N tenha legitimidade e segurança, tanto mais democrático é o sistema em que N opera. A exemplo de precisão e unidade, legitimidade e segurança também são razões formais. Porém, se J requer conhecimentos técnicos de que o cidadão comum não dispõe, ao passo que L se baseia precisamente no tipo de crença e avaliação que o cidadão comum é capaz e tendente a fazer, isto não faria L na verdade superior e preferível a J?

A discussão, claro, é mais relevante para casos em que (1) J e L não coincidem; (2) J não pode se ajustar à L sem grande perda de precisão e unidade para o sistema jurídico; e (3) L não pode se ajustar a J sem grande esforço cognitivo para o cidadão comum. Além disso, se aplica especificamente para o contraste entre interpretações da mesma norma, e não para o contraste entre a norma vigente e a norma que a sociedade preferiria que fosse a vigente. Este seria outro debate, sobre limites morais e políticos do direito positivo. Estou propondo, em vez, um debate sobre limites morais e políticos da interpretação jurídico-profissional do direito positivo.

O debate continua interessante mesmo que se dê preferência, no fim das contas, a J. Pois agora, para justificar esta conclusão, as questões se deslocam para: Por que o ponto de vista teórico-cognitivo deveria ter precedência sobre o ponto de vista democrático? Se J diminui tanto a legitimidade quanto a segurança de N, por que tal interpretação deveria ser permitida num Estado democrático? Se uma decisão judicial de primeira instância que deu preferência a L sobre J for em segunda instância reformada, que autoridade democrática pode ser invocada pela segunda instância para reverter uma decisão que apelava para a interpretação mais democrática? É possível formular, do ponto de vista democrático, razões em favor de J em detrimento de L? Se não for, não é J inerentemente antidemocrática? E, se for, que razões haveria num Estado democrático para ainda dar preferência a J?

O desafio do Positivismo Normativo a Dworkin e a repolitização da Filosofia do Direito

Dworkin chama de comunicacional o modelo de interpretação de normas jurídicas que se preocupa em descobrir a intenção do autor. Seria comunicacional porque análogo ao modo como tentamos descobrir a intenção do locutor em atos de comunicação como conversas e cartas. Para Dworkin, no caso de atos de comunicação, faz sentido buscarmos a intenção do locutor, porque uma conversa ou uma carta não é algo distinto e independente da relação que temos com a pessoa que fala ou escreve para nós. Sendo assim, saber aquilo que S quis dizer com x é mais importante do que saber o que x pode significar em contextos distintos daquele em que S o enunciou.

Contudo, explica Dworkin, normas jurídicas não devem ser interpretadas como atos de comunicação, mas como instituições políticas de uma comunidade. Para ele, isto tem a consequência de que não devem ser interpretadas segundo o modelo comunicacional, e sim segundo o modelo construtivo. Este modelo compromete o intérprete com a busca do sentido capaz de apresentar o objeto sob sua melhor luz, o que, no caso de uma instituição política, quer dizer mostrá-la como o tipo de instituição que contribui para o tipo de comunidade que temos. Como Dworkin considera que o tipo de comunidade que temos não é uma comunidade meramente acidental nem uma comunidade de regras, e sim uma comunidade de princípios, e como uma comunidade de princípios está vinculada a tratar cada um de seus membros em conformidade com o ideal da integridade, interpretar uma norma jurídica implica descobrir de que forma ela contribui mais para a integridade. O duplo teste de ajuste institucional e apelo moral seriam requisitos com os quais se prova que certa interpretação realiza melhor o ideal de integridade.

Em resumo: (1) Normas não são atos de comunicação, e sim instituições políticas; (2) instituições políticas não devem ser interpretadas em função da intenção de seus autores, e sim em função do quanto contribuem para certo tipo de comunidade; (3) o tipo de comunidade que somos é uma comunidade de princípios regida pelo ideal da integridade; e (4) numa comunidade de princípios, isto quer dizer que devem ser interpretadas em função do quanto realizam a integridade.

O desafio que o positivismo normativo (Campbell, Waldron, MacCormick, Schauer) lança contra esta tese é o seguinte. Assumamos que, no tocante às teses acima, Dworkin esteja certo quanto a (1) e (2). Mas, em vez de nos vermos como uma comunidade de princípios, nos víssemos como uma comunidade liberal democrática, uma em que queremos ter controle sobre as condições de nossa convivência, protegendo a liberdade e respeitando as decisões democráticas tomadas. Suponhamos que, nesta comunidade, para que se realizasse o ideal da proteção da liberdade e da realização da democracia, fosse indispensável que o judiciário aplicasse o direito não apenas do modo como os legisladores queriam que ele fosse aplicado, mas também do modo como qualquer membro desta comunidade bem informado sobre o direito esperaria que ele fosse aplicado. Ou seja, para sermos uma comunidade liberal democrática no sentido posto acima, seria preciso que a aplicação do direito fosse intencionalista e direta, com quase nenhuma intervenção ou contribuição positiva do judiciário para o conteúdo das regras. Portanto, se, na tese (3), substituíssemos a comunidade de princípios por uma comunidade liberal democrática, então, teríamos, na conclusão (4), que as normas devem ser interpretadas de modo intencional e direto, pois assim contribuem mais para o ideal de proteção da liberdade e de realização da democracia.

Ou seja, todo o esquema de argumento proposto por Dworkin poderia ser assumido como correto e ainda assim levar à conclusão oposta à sua, dando preferência ao positivismo sobre o interpretativismo. Neste caso, Dworkin ainda poderia objetar que a comunidade de princípios que ele propôs protege melhor a liberdade e realiza melhor a democracia do que a comunidade liberal democrática baseada em regras intencionais e diretas. Mas – e isso é muito importante de ser entendido – neste caso a discussão teria se deslocado de foco: não seria mais uma discussão sobre o melhor modo de interpretar normas jurídicas, e sim uma discussão sobre o melhor modo de proteger a liberdade e realizar a democracia. Não seria uma discussão estritamente de filosofia do direito, mas sim sobre qual filosofia do direito está em conformidade com um tipo sustentável de filosofia política. O modo de interpretar as normas seria dependente de nossa concepção da comunidade política e seria no campo dos ideais políticos, e não dos métodos interpretativos, que a questão da interpretação das normas seria realmente decidida. Assim, mesmo que não concordemos com a proposta do positivismo normativo, esta mudança do foco do debate e esta reconexão da filosofia do direito com a filosofia política deve ser considerada ganhos substantivos decorrentes do desafio de Dworkin ao positivismo analítico e do positivismo normativo a Dworkin.

Regras Jurídicas e Sentido Literal

Pode-se dizer que uma regra jurídica tem um sentido literal? Se se pode, o que isso quer dizer? Como se determina o sentido literal de uma regra? Tal sentido depende do legislador, da regra, do intérprete ou da comunidade? Muda com o tempo ou é sempre o mesmo? Pode ser determinado em abstrato ou apenas em vista do caso concreto? Estas são algumas perguntas para as quais esta postagem pretende fornecer respostas preliminares, em linguagem acessível e de maneira introdutória, para uso de estudantes, professores e profissionais do direito. Para todos que queiram se aprofundar na questão, fornecerei uma lista de fontes ao fim da postagem [esta parte ainda falta fazer, mais tarde a completarei], com autores que concordam com minha posição e outros que a rejeitam veementemente.

Pretendo defender uma versão do realismo semântico, isto é, da posição segundo a qual um texto tem um sentido literal, entendido como objetivo e metacontextual. A minha posição é bastante intuitiva, mas frequentemente mal compreendida e mal aplicada. Por isso, é a mais comum entre leigos e a mais controversa entre especialistas. Para a pessoa comum, é quase óbvio que um texto completo e bem estruturado tem que ter um sentido que depende apenas dele mesmo, um sentido objetivo metacontextual. Para o especialista, especialmente se influenciado pela hermenêutica filosófica, pelo pós-estruturalismo, pela psicanálise, pelo pós-modernismo e pelo pragmatismo, trata-se de uma verdadeiro escândalo teórico. Um século e meio de discussões linguísticas e filosóficas colocou a maioria dos estudiosos no campo oposto ao da minha tese. Por aí se calcula o tamanho do esforço que precisarei fazer e da briga que estou comprando com esta postagem.

Ao longo da postagem, mostrarei erros que levam os especialistas a rejeitarem a tese do sentido literal. Desde já, quero deixar o leitor advertido contra alguns deles. Defendo que textos em geral, e regras jurídicas em especial, têm sentido literal, isto é, um sentido objetivo metacontextual. Isto não se confunde com a tese de que tal sentido é sempre fácil de determinar, mas implica que, se o texto em questão é completo e bem estruturado, então, é possível determinar seu sentido literal. Também não se confunde com a tese de que o sentido literal é sempre o mais apropriado para interpretar um texto. Uma metáfora e uma ironia, por exemplo, devem ser entendidas num sentido diverso do literal, mas, para que funcionem como o tipo de figuras de linguagem que são, elas precisam ter um sentido literal, mesmo que um intérprete experiente e sensível não recomendasse adotá-lo como sentido final. Por fim, minha tese tampouco se confunde com a de que o sentido literal é sempre mais relevante que os outros sentidos possíveis, embora defenda que os outros sentidos de um texto são sempre derivados ou parasitários de seu sentido literal.

Começo determinando o que é sentido literal em geral e o que seria o sentido literal de uma regra, se houver um. Esta questão não se confunde com a de se devemos ou não considerar que regras têm sentido literal. Temos que primeiro determinar o que é a coisa pela qual estamos procurando para só depois dizermos se tal coisa se encontra ou não nas regras. É pelo próprio conceito de sentido literal, então, que devemos começar. Sentido literal, do modo como usarei nesta postagem, é um sentido primário, objetivo e metacontextual que um texto tem em razão apenas de seu conteúdo, estrutura e forma de enunciação. Seu conteúdo são os termos (explícitos e implícitos) que ele contém, sua estrutura é a ordem destes termos e a relação entre eles e sua forma de enunciação é sua pretensão de afirmar, negar, perguntar, prometer, ameaçar etc. (o que em linguagem técnica chamaríamos de “sentido ilocucionário”). Assim, “Pedro ama Maria” e “Pedro ama Lúcia” são distintos em conteúdo, “Pedro ama Maria” e “Maria ama Pedro” são distintos em estrutura, e “Pedro ama Maria” e “Pedro ama Maria?” são distintos em forma de enunciação.

Como eu já disse, a maioria dos especialistas não acredita em sentido literal, ou, para ser mais preciso, não acredita que textos tenham sentido literal. Para eles, o sentido de um texto tem sempre a ver com o contexto em que foi enunciado, com as intenções do autor, com as pretensões do intérprete, com a situação a que será aplicado, com os interesses em jogo, com as escolhas feitas, com as práticas vigentes etc. Estas várias posições têm em comum o fato de que endossam o antirrealismo semântico: o sentido de um texto é sempre dependente de outra coisa que não ele mesmo. O sentido de um texto é sempre externo, é sempre relativo a uma instância não-textual. Permitam-me formular um exemplo que servirá de teste de se você endossa ou não o antirrealismo semântico. Imaginemos a seguinte regra, R1, encontrada em um regulamento de concurso de monografias em Direito:

R1: Cada trabalho será avaliado por uma comissão de três juízes, que o considerarão apto ou não apto. Todo trabalho que obtiver três juízos positivos estará classificado para a segunda fase.

Agora imaginemos que você acaba de ler R1 e alguém lhe pergunta: Que condição esta regra estabelece para que um trabalho seja classificado para a segunda fase? Se você acredita que você pode dar uma resposta objetiva a esta pergunta (provavelmente esta: “ser avaliado por uma comissão de três juízes e obter três juízos positivos”) mesmo sem conhecer o contexto e a prática do concurso, sem conhecer os propósitos e os critérios da avaliação, sem conhecer as intenções dos que redigiram a regra e sem ser influenciado pelos seus juízos e interesses particulares, então, você acredita em sentido literal. Por consequência, pelo menos em relação a esta regra, você não endossa o antirrealismo semântico. Se endossasse, teria que dizer que não, que você não pode dar uma resposta objetiva e metacontextual àquela pergunta. Teria que dizer que, mesmo depois de ler R1, você não é capaz de dizer que condição ela estabelece para que um trabalho passe à segunda fase. Teria que dizer, em resumo, que, dado apenas o texto de R1, sem relação nem contexto, ele pode significar qualquer coisa.

No exemplo que dei, o antirrealismo semântico parece uma posição bem contraintuitiva. Quem, em sã consciência, diria que R1, sem relação nem contexto, não significa nada, ou pode significar qualquer coisa? Não é evidente que R1 significa que, para passar à segunda fase, o trabalho precisa ser avaliado por uma comissão de três juízes e obter três juízos positivos? E, neste caso, não é evidente que R1 tem este sentido literal? Bom, infelizmente, a defesa do realismo semântico não é assim tão simples. Boa parte dos antirrealistas diria não que, depois de ler R1, você não é capaz de responder que condição R1 estabelece para que um trabalho seja classificado para a segunda fase, e sim que você é capaz de responder isto apenas porque possui uma precompreensão do que significam concursos, fases, monografias, juízes e pareceres, de como funcionam os concursos de monografia e do papel que fases e pareceres desempenham num concurso. Estivesse você privado destas precompreensões, então, aí sim, o texto de R1 não faria qualquer sentido e poderia, de fato, significar qualquer coisa.

Meu argumento contra esta objeção é o seguinte. De fato, R1 é um texto que fala de concursos, fases, juízes e pareceres de modo bastante familiar para todos que sabemos que estas coisas existem e como elas geralmente funcionam. Podemos praticamente visualizar a que R1 está se referindo e como ela seria aplicada. Defenderei, no entanto, que tudo isto é o que torna R1 razoável, mas não inteligível. Comparemos R1 com outra regra, R2, relativa a um universo bem distinto do que nos é familiar:

R2: Cada poema será avaliado por uma comissão de três suspiros, que o soprarão azul ou amarelo. Todo poema que obtiver três sopros azuis será dissolvido na forma de arco-íris.

Agora imaginemos que você acabou de ler R2 e alguém lhe pergunta: Qual é a condição que R2 estabelece para que um poema seja dissolvido na forma de arco-íris? Ora, segundo o que proponho, a resposta, objetiva e metacontextual, seria: ser avaliado por uma comissão de três suspiros e obter três sopros azuis. Podemos responder isto embora não saibamos como é possível um poema ser avaliado por suspiros, nem como é possível soprar algo azul ou amarelo, nem dissolver-se na forma de arco-íris. Se o antirrealismo semântico tivesse razão, então, agora que a regra fala de uma prática de que não participamos e de referências que não nos são familiares, teríamos que ser incapazes de responder àquela pergunta, porque R2 teria que não significar nada ou poder significar qualquer coisa. Não é, contudo, o que acontece. Na verdade, você tenderia a ler R2 e dizer dela que ela é uma regra estranha, quase incompreensível. Mas agora, ao julgá-la incompreensível, você não quer dizer que ela não tem um sentido, e sim que o sentido que ela tem, e que você consegue captar, não é razoável segundo as práticas e referências que você conhece. Você diria que R2 é algo assim como uma regra do País das Maravilhas de Lewis Carrol: exótica, confusa e insana. Mas todas estas expressões de desaprovação não seriam dirigidas a uma regra cujo conteúdo é vazio, e sim a uma regra cujo conteúdo é determinado – e apenas porque é determinado é que pode ser julgado exótico, confuso e insano.

Um crítico antirrealista poderia colocar em questão se você havia de fato compreendido R2. O crítico diria que, tivesse você compreendido R2, então, teria que saber em que casos R2 foi cumprida ou não. Se você dissesse que R2 teria sido cumprida toda vez que um poema só fosse dissolvido na forma de arco-íris depois de ter sido julgado por uma comissão de três suspiros e ter obtido três sopros azuis, o crítico não ficaria satisfeito. Ele exigiria que você soubesse como estas coisas se processam, que fosse capaz de praticamente visualizá-las de modo tal que pudesse julgar se ocorreram de fato ou não num caso concreto. Mas isto não passa de um mal-entendido. Você pode entender perfeitamente o que significa dizer que Marty McFly viajou no tempo do ano de 1985 para o ano de 1955 sem, no entanto, visualizar como isso seria possível nem de que modo poderia reconhecer que este foi o caso se de fato ocorresse. Fosse aceitável a exigência do antirrealista, então, não poderíamos dizer que a literatura fantástica e surrealista nos confunde e perturba, porque, para produzir este efeito em nós, ela teria que ter um conteúdo determinado, a saber, um que confunde e perturba. Mas um conteúdo que confunde e perturba não é claramente visualizável em termos concretos, o que, segundo o crítico, implica que não entendemos aquele conteúdo. Mas um conteúdo que não entendemos não pode nos confundir nem nos perturbar, de modo que, como é fato que o conteúdo veiculado por aquele tipo de literatura consegue nos confundir e nos perturbar, teríamos que admitir que o entendemos.

O crítico antirrealista se engana porque confunde dois sentidos de compreender: captar o sentido de um texto, que é uma coisa, e enquadrar este sentido numa visão de mundo razoável, que é outra coisa. Gostaria de mostrar como este equívoco está na raiz da falsa identificação entre compreender e aplicar, que Gadamer defende em Verdade e Método. Infelizmente, isto fugiria aos propósitos introdutórios desta postagem. Seria preciso mostrar que, com o conceito de Dasein, Heidegger havia abandonado a ideia de um sujeito que conhece um objeto em favor da ideia de um ente que se encontra sempre já em meio às coisas, envolvido com elas numa relação de imediatez e familiaridade mundana que se renova na confecção de seu próprio ser no mundo. Fosse tal concepção sustentável, então, sim, captar o sentido de um texto sem enquadrá-lo numa visão de mundo razoável (sem eliminar o estranhamento em nome da familiaridade) seria impossível para o tipo de ser que é o Dasein. É um ponto em que Gadamer segue de perto o giro hermenêutico de Heidegger. Mas, como disse, não posso me aprofundar neste ponto.  

Voltemos à regra R1, aquela que nos soa tanto inteligível quanto aceitável. Outro tipo de crítico antirrealista poderia dizer que não entendemos o sentido de R1 porque R1 seria repleta de termos parcialmente indeterminados. É um concurso de monografias, mas R1 fala de “trabalhos”. São a mesma coisa? R1 menciona uma comissão de três juízes. Mas trata-se de juízes do próprio concurso, juízes de direito, juízes de futebol, que tipo de juízes? E a referência à “segunda fase” deve ser entendida como indicando que a avaliação dos juízes é a “primeira fase”? Seria o “juízo positivo” de que fala a segunda oração idêntico ao parecer “apto” de que fala a primeira? Mais importante ainda: R1 diz que os trabalhos que receberem três juízos positivos passarão à fase seguinte, mas não diz se apenas estes é que passarão. Haveria chance de serem classificados também os trabalhos que receberam dois ou um só juízo positivo?

Aqui temos outro ponto de confusão. Uma regra ter sentido objetivo metacontextual não significa que este sentido é totalmente determinado e não desperta qualquer dúvida sobre sua aplicação a um caso concreto. Na verdade, quando se diz de uma regra que seu sentido é parcialmente indeterminado, faz-se referência ao fato de que ela tem um sentido – a saber, um que é parcialmente indeterminado. É preciso ter captado o sentido de uma regra e avaliado até que ponto ele atende aos desafios de aplicação a um caso concreto real ou hipotético para, aí sim, sentenciar que, caso ele não atenda, tal sentido é parcialmente indeterminado. Há filósofos do direito que acreditam que a tese da textura aberta das regras, defendida por Hart em O Conceito de Direito, torna impossível defender o realismo semântico. Hart disse que regras não têm conteúdo completamente determinado, que seu conteúdo sofre variações conforme o contexto de fundo em que são aplicadas e o tipo de casos a que teriam que dar resposta. Sem querer entrar na controvérsia sobre até que ponto Hart tem razão, queremos deixar claro que o realismo semântico que defendemos afirma que as regras têm um sentido metacontextual, mas não afirma nada sobre este sentido sofrer ou não variações conforme as situações de aplicação. Assim, é totalmente compatível com a tese de Hart. Ninguém que concorde com a ideia de textura aberta precisa por causa disso abrir mão da tese do realismo semântico. (Hart de fato parece em algumas passagens defender um tipo de antirrealismo semântico, mas não querendo dizer que regras não têm sentido objetivo metacontextual, mas querendo dizer que regras, formuladas em abstrato, não indicam automaticamente os casos concretos a que se aplicam ou não. O antirrealismo de Hart não se refere à relação regra-sentido, e sim à relação regra-casos.)

A réplica ao desafio do crítico que levanta o problema da parcial indeterminação do conteúdo da regra é, então, que o sentido objetivo metacontextual da regra não basta para sanar todas as dúvidas de aplicação que o crítico levanta. Aqueles problemas são reais, mas mostram apenas o quanto a regra sozinha, com seu sentido literal e nada mais, é incapaz de resolver casos concretos que exigissem respostas àquelas perguntas. Não mostram que ela não tem um sentido objetivo metacontextual, e sim que, embora ela de fato tenha um, ele não basta para aplicá-la a todo tipo de caso. Este é, aliás, um dos motivos por que o realismo semântico que defendo não implica na tese legalista correspondente de que uma regra deva sempre ser aplicada segundo seu sentido literal. Em alguns casos, isto seria simplesmente impossível, porque o referido sentido literal seria indeterminado demais para levar a uma decisão específica. Noutros casos, seria possível, mas não seria recomendável. Quero abordar estes casos por último agora.

Disse no início do texto que, no caso de figuras de linguagem como a metáfora e a ironia, não seria recomendável considerar seu sentido literal como seu sentido final, mas, ao contrário, tais figuras funcionam na medida em que, captando o sentido literal, percebemos a intenção de ultrapassá-lo ou revertê-lo. O sentido literal de se referir a uma multidão como “um mar de pessoas” e a um anão como “o último dos gigantes” existe, mas, não se coadunando razoavelmente com a situação, requer uma adaptação de compreensão que salte do sentido literal para algum sentido figurado. Ora, a comparação implícita na primeira expressão e contradição humorística da segunda nos dão chance de compreendê-las num sentido diverso do literal. Se “um mar de pessoas” remetesse a uma multidão e “o último dos gigantes” remetesse a um anão de modo direto, sem passar antes pelo sentido literal, não perceberíamos tais expressões como metáfora e ironia respectivamente, mas como usos ordinários da linguagem em modo denotativo. Neste caso, é o sentido literal, como intermediário entre texto e sentido final, que nos faz tomar tais expressões como tendo sentido figurado.

Agora, contudo, consideramos outro caso, um em que não se trata de um texto ser usado de modo tal que dá a entender a intenção do autor de ir além do sentido literal, e sim um que a escolha pelo sentido literal do texto – no caso, o texto de uma regra – como seu sentido final não se mostra recomendável por motivos extrassemânticos, especialmente éticos ou políticos. Hart forneceu o célebre exemplo de uma regra que proibia veículos numa praça e que causou hesitação ao guarda que precisou decidir se a aplicaria para impedir que uma bicicleta entrasse na área pública. Para Hart, isto ilustrava o caráter parcialmente indeterminado das regras, sua textura aberta. Considero que Hart está enganado neste ponto. O que o caso por ele imaginado ilustra, na verdade, é que às vezes o sentido literal das regras pode causar resultados indesejados e insensatos. Ou melhor, reformulando: o que produz tais resultados não é o sentido literal, e sim a escolha do intérprete pela aplicação da regra segundo o seu sentido literal. Como sabemos dos velhos cânones de interpretação, o sentido literal é apenas um dos sentidos em que uma regra pode ser aplicada. No exemplo em questão, a regra provavelmente levaria a resultados mais aceitáveis se fosse aplicada a partir de seu sentido teleológico, que permite entendê-la como proibindo não os veículos em geral, mas apenas aqueles que perturbem o propósito e o funcionamento normal do parque. Desta forma, a regra em questão, a despeito de seu sentido literal, poderia ser entendida como autorizando a entrada da bicicleta. (Aqui também se deve entender o sentido teleológico como um sentido derivado e parasitário do literal, limitado por este último no que pode propor como sentido possível do texto em questão.)

Isto também modifica o modo usual de pensar sobre violação de regras. Pois alguém poderia dizer que permitir a entrada de bicicletas constituía uma clara violação da regra em questão. Parece claro que o que a pessoa tem em mente é que constituía uma clara violação à regra entendida em seu sentido literal. Mas, para opor-se a tal decisão, não bastaria alegar que ela viola a regra quando aplicada em sentido literal, mas seria necessário também provar por que seria mais razoável aplicá-la em seu sentido literal que em qualquer outro. Aqui meu realismo semântico se mostra avesso a qualquer tipo de legalismo ingênuo. Para aplicar uma regra segundo o seu sentido literal é necessário não apenas que o sentido literal dela seja de fato o que se alega que é, mas também que não haja boas razões para preferir um sentido diverso do literal no modo de aplicá-la ao caso concreto em questão. Por isso, se algum leitor concordar com a tese de Dworkin de que a escolha por um sentido em detrimento de outro nunca ocorre porque um deles tem prioridade absoluta, mas é sempre uma escolha ética e política, pode também ficar tranquilo de que esta visão não é incompatível com nosso realismo semântico. Pelo contrário, acredito que o método da interpretação a partir de uma coerência de princípios com o direito como um todo só é possível admitindo que o texto das regras que se interpretam têm um sentido literal, porque é este sentido que será depois confrontado com os casos do passado e com argumentos morais relevantes. Se a tese de Dworkin for entendida como dizendo que as regras não têm sentido algum antes de serem confrontadas com outras instâncias de interpretação, então, ele defenderia que algo que não tem sentido pode ser ainda assim confrontado com outra coisa, o que soa simplesmente absurdo. Algum sentido de partida a regra terá que ter, por mais que venha a ser reformado depois. Tal sentido de partida, segundo a nossa abordagem, seria exatamente o sentido objetivo metacontextual que chamamos de literal.

Assim, os principais motivos que parecíamos ter para abraçarmos o antirrealismo semântico, a saber, a tese das precompreensões, a tese da compreensão como aplicação, a tese da indeterminação do sentido e a tese da escolha ético-política do sentido, não seriam, quando entendidos corretamente, incompatíveis com a ideia de que textos em geral, e regras em especial, têm sentido literal, isto é, sentido objetivo metacontextual. São teses verdadeiras – mas que não provam a inexistência do sentido literal. O argumento que apresentamos serve como introdução panorâmica aos problemas de defender o realismo semântico, às críticas que ele sofre e a certas respostas que se pode formular contra tais críticas. Ainda pretendemos desenvolver bem mais esta tese no futuro, em publicações menos introdutórias, seja aqui neste blog, seja nos meios acadêmicos mais apropriados. Este texto foi apenas o primeiro passo nesta direção.

ADENDO 1: Tipos de discordância com a minha tese.

O sentido objetivo metacontextual é “objetivo” porque não depende das intenções e interesses nem do autor nem do intérprete e é “metacontextual” porque não depende de um pano de fundo cultural nem de práticas não linguísticas particulares. Tudo que ele exige é competência gramatical na língua em questão. Sendo assim, há pelo menos três maneiras como você pode discordar de mim. Todo leitor para quem minha tese causou incômodo e suspeita pode ver aqui em qual se encaixa melhor. Você pode acreditar que:

a) não há sentido literal: Você acredita que sentido literal é apenas um mito vazio da metafísica tradicional e que na verdade os textos são superfícies nas quais podem ser projetadas infinitas leituras a depender do contexto e dos propósitos, nenhuma das quais tem anterioridade ou superioridade sobre as outras, sendo todas possíveis e legítimas. As instituições dão preferência a certas leituras em detrimento de outras por motivos extrassemânticos, como a ratificação de certa visão de mundo, o favorecimento de certos interesses, a legitimação da autoridade e a imposição de poder. Neste caso você é realmente um antirrealista semântico. Sua posição pode estar ligada ao pragmatismo ou ao pós-modernismo.

b) há sentido literal, ele é metacontextual, mas não é objetivo: Você acredita que o sentido literal é produzido por algo exterior ao texto, neste caso, por intenções e propósitos seja do autor, seja do intérprete. Neste caso, você é um realista semântico fraco, mas seu realismo está associado a uma teoria intencionalista do sentido (trata-se de um subjetivismo semântico). Você acredita em sentido literal, mas acha que ele é produzido por atos subjetivos projetados sobre o texto, e não pelo texto mesmo. Sua posição pode estar ligada à teoria clássica da comunicação (se você coloca ênfase na intenção do autor) ou à teoria psicanalítica, pós-estruturalista e pragmatista-hermenêutica (se você coloca ênfase na intenção do intérprete).

c) há sentido literal, ele é objetivo, mas não é metacontextual: Você acredita que o sentido literal é produzido por algo exterior ao texto, mas não por intenções e propósitos do autor ou do intérprete, e sim pelas predeterminações do pano de fundo cultural ou das práticas não linguísticas vigentes numa comunidade . Neste caso, você é um realista semântico fraco, mas seu realismo está associado a uma teoria contextualista ou comunitarista do sentido (trata-se de um relativismo semântico). Você acredita em sentido literal, mas acha que ele é produzido pelo meio social, e não pelo texto mesmo. Sua posição pode estar ligada à antropologia e sociologia cultural, ao estruturalismo e pós-estruturalismo, à hermenêutica filosófica ou crítica ou à teoria cultural crítica.

ADENDO 2: Sentido literal, intenção do autor e pretensão do intérprete

O sentido literal que defendo é objetivo: vem do objeto, isto é, do texto, e não dos sujeitos envolvidos. Isto quer dizer que é independente das intenções do autor e do intérprete. Isto não impede que o sentido de um texto seja afetado pelas intenções do autor ou do intérprete. É possível ler um texto e perguntar-se: “mas qual era a intenção do autor?”. Só que, ao perguntar-se isso, já se assume que o sentido que se dará ao texto depois de relacioná-lo com a intenção do autor é diferente do sentido que ele teria a partir de si próprio. Não defendo nem que não exista um sentido associado com a intenção do autor nem que o sentido literal seja sempre superior a este outro, e sim apenas que existe um sentido literal distinto do sentido pretendido pelo autor. Da mesma forma, é possível ler um texto e perguntar-se: “mas qual a intenção do intérprete ao interpretar este texto?”. Só que, novamente, ao perguntar-se isso, já se assume que o sentido que se dará ao texto depois de relacioná-lo com a intenção do intérprete é diferente do sentido que ele teria a partir de si próprio. Correspondentemente, não defendo nem que não exista um sentido associado com a intenção do intérprete nem que o sentido literal seja sempre superior a este outro, e sim apenas que existe um sentido literal distinto do sentido pretendido pelo intérprete.

Deixe-me dar dois exemplos, dois cenários de um diálogo entre um legislador e seu assessor jurídico. Imagine que o legislador pretende encaminhar à votação um projeto de lei que introduz uma disciplina sobre cidadania no ensino médio e acaba de ler o primeiro esboço que o assessor redigiu. No esboço há um dispositivo que diz: “A disciplina terá conteúdos que valorizem a família, a escola, a cidade e a democracia”. O legislador diz que o texto está bom, mas sua intenção era na verdade não que aqueles elementos sejam simplesmente “valorizados” no sentido de acriticamente elogiados, e sim discutidos de modo realista e crítico, mas ao mesmo tempo comprometido com o aperfeiçoamento, para formar uma visão do que temos agora e do que queremos para o futuro. O assessor diz que entendeu e que trabalhará num segundo esboço. Quando traz o novo esboço para reexame, o texto diz: “A disciplina fomentará uma discussão crítica e reformadora sobre a família, a escola, a cidade e a democracia”. O legislador diz a ele que ficou bem melhor, que agora reflete muito melhor as suas intenções, mas que há um novo problema: da forma como está redigido, tenderá a ser compreendido pelos políticos mais conservadores como um ataque aos valores tradicionais, o que pode predispô-los a votarem contra o projeto. Com base nisto, recomenda ao assessor trabalhar numa terceira redação do referido dispositivo.

Ora, o que os dois momentos deste exemplo mostram? O primeiro momento mostra que o legislador percebe uma clara diferença entre a sua intenção com o texto e o que o texto realmente diz. Sua intenção é promover discussão crítica, enquanto o texto fala de “valorizar” certos temas. Pode ser que com “valorizar” o legislador quisesse dizer na verdade “discutir criticamente”, mas ele sabe que o que o texto diz não remete de modo preciso ao que ele tinha em mente. O fato de que mande o assessor redigir uma segunda vez o texto prova que o legislador distingue entre sentido literal e sentido pretendido pelo autor. Já no segundo momento, o legislador está satisfeito com a correspondência entre sentido literal e intenção do autor (embora continuem sendo coisas distintas, levam agora ambos à mesma conclusão), então, agora avalia o texto a partir do olhar de certo intérprete em especial, no caso, o político conservador. Ele sabe que o texto que seu assessor lhe trouxe fala de “discussão crítica e reformadora”, e não de ataque algum a valores tradicionais. Mas ele sabe também que, dados os interesses e propósitos do político conservador, ele tenderá a ler a referência à “discussão crítica e reformadora” como implicando ataque a valores tradicionais. Ele não manda o assessor redigir o texto uma terceira vez porque acredita que o texto realmente remete a um ataque a valores tradicionais, e sim porque sabe que certo tipo de intérprete tenderá a ler o que está dito no texto daquela forma. Isto prova que distingue claramente entre o que o texto de fato diz e o que o intérprete tenderá a ler nele, isto é, entre o sentido literal do texto e o sentido pretendido (neste caso, suspeitado e temido) pelo intérprete. Isto prova que, até mesmo para falarmos de sentidos pretendidos pelo autor e pelo intérprete, precisamos ter uma noção do sentido literal como distinto de ambas as coisas.

ADENDO 3: Sentido literal, pano de fundo cultural e práticas extralinguísticas

O sentido literal que defendo é metacontextual: vem do texto, e não do contexto. Mais precisamente, vem do texto, e não depende de elementos do pano de fundo cultural que não estejam expressos no próprio texto, ou de práticas comunitárias externas ao texto em questão. Não quer dizer que, quando relacionado com seu devido contexto, o texto não ganhe um sentido distinto que pode ser inclusive superior ao seu sentido literal e mais apropriado para o propósito da interpretação em questão. Quer dizer apenas que entre sentido literal e sentido contextualizado existe uma diferença, e é inclusive esta diferença que torna recomendável, em certos casos, recorrer ao contexto do texto em vez de se prender apenas ao seu sentido literal.

Os artistas de teatro, cinema e televisão têm um modo particular de desejar boa sorte a seus companheiros de trabalho: eles dizem “quebre uma perna” (break a leg). Ora, se atentarmos ao sentido literal do que dizem, estariam expressando o desejo de que seu colega sofresse ruptura óssea de um de seus membros inferiores, o que seria uma coisa terrível para desejar até mesmo a um inimigo, quanto mais a alguém por quem se tem afeto ou estima. Porém, a prática se explica pela superstição generalizada segundo a qual dizer a alguém “boa sorte” ou “sucesso” atrai na verdade má sorte e fracasso, de modo que se substituem estas frases por uma com sentido contrário para, contornando as regras esotéricas da superstição em questão e evitando o risco de ser agente de mau agouro, ainda expressar ao companheiro, de forma indireta, que se deseja que ele tenha êxito em sua empreitada. O sentido literal é de que ele quebre uma perna, mas o sentido contextualizado é de que corra tudo bem e ele tenha sucesso. (Atua aqui uma lógica de compreensão por inversão de sentido semelhante à que apontamos na ironia, mas agora por convenção social, e não por efeito humorístico.) É mais apropriado, claro, entender a expressão em seu sentido contextualizado, mas o motivo por que um novato precisaria que lhe explicassem o verdadeiro sentido da frase é que este sentido contextualizado é não apenas diverso como, neste caso, inclusive oposto ao sentido literal. Esta é a razão pela qual defender que existe um sentido literal (o realismo semântico) é uma coisa, enquanto defender que se deve sempre interpretar um texto segundo seu sentido literal (o literalismo interpretativo) é outra bem diferente. Eu defendo a primeira posição, mas não a última, que me parece totalmente irrazoável.

Exposição e Crítica a Ronald Dworkin: A Hipótese Estética

A chamada Hipótese Estética é uma tese central da teoria da interpretação de Ronald Dworkin. Tentarei abaixo dar uma breve explicação do que ela significa e levantar algumas problematizações a seu respeito.

Ronald Dworkin (1931-)

Hipótese Estética: Breve Explicação

A hipótese estética é uma hipótese sobre o que significa interpretar algo: É a hipótese segundo a qual interpretar é "mostrar um objeto sob sua melhor luz", ou, sendo menos metafórico, é relacionar o objeto interpretado com a prática na qual ele está inserido e privilegiar aquela possibilidade de sentido que dá a ele o maior valor possível no contexto daquela prática.

Deste modo, se a prática em questão for a arte, interpretar uma obra de arte é uma atividade em dois níveis: no primeiro nível, trata-se de responder que tipo de atividade é a arte, que tipo de fim ela visa e com que critério se mede o valor de uma obra de arte; no segundo nível, trata-se de tomar a concepção de arte e de obra de arte a que se chegou no primeiro nível e usá-la para selecionar entre as interpretações possíveis de uma obra de arte aquela que realiza na maior medida o fim ou valor intrínseco da arte segunda aquela concepção.

Cena do filme La Strada (1954), de Fellini, um dos
exemplos artísticos explorados por Dworkin

A hipótese estética é, portanto, uma hipótese sobre o que está envolvido no ato de interpretar, e postula que interpretar um objeto dentro de uma prática é interpretar primeiro esta prática e depois o objeto à luz desta primeira interpretação. Aplicada ao Direito, a hipótese estética diria que a interpretação de uma norma jurídica também exige dois níveis de interpretação, isto é, primeiro uma interpretação sobre que tipo de prática é o Direito e depois uma interpretação da norma particular em vista do resultado daquela primeira interpretação.

Mas não se deve entender que Dworkin queira dizer que, como matéria de fato, toda vez que um jurista interpreta uma norma, ele primeiro faz uma interpretação do que é o Direito e só depois interpreta a norma à luz do resultado daquela primeira interpretação. Dworkin não está descrevendo uma fenomenologia ou psicologia do ato de interpretar. Dworkin está, em vez disso, enunciando como,a seu ver, seria inevitável que uma interpretação inserida numa prática contivesse e se baseasse ao mesmo tempo numa interpretação desta mesma prática, mesmo que o intérprete não se dê conta disso. Ou seja, o jurista em questão, que considera que está apenas interpretando uma norma em particular, está na verdade interpretando aquela norma (isto é, privilegiando um entre os vários sentidos que se pode atribuir a ela) porque já carrega consigo uma concepção sobre que tipo de prática é o Direito e que tipo de norma satisfaz melhor os critérios desta prática.

Foto histórica de Brown v. Board of Education (1954), caso em que
Dworkin vislumbra a aplicação da hipótese estética no Direito

Assim, seria preciso primeiro responder que tipo de prática política é o Direito e o que torna uma norma jurídica a melhor peça de política possível, para em seguida interpretar uma norma particular privilegiando, entre seus sentidos possíveis, aquele que tornasse a norma em questão a melhor peça possível de política, ou seja, que a tornasse a melhor possível dentro da concepção de Direito com que se trabalha.

A meu ver -e agora sou eu falando, não Dworkin-, a hipótese estética pode ser vista como apenas a radicalização de um princípio geral de interpretação mais ou menos universalmente aceito, que é o chamado "princípio de caridade". Segundo o princípio de caridade, deve-se ser o mais caridoso possível com o objeto interpretado, quer dizer, deve-se dar a todo objeto interpretado o sentido que o torna o mais forte ou valioso possível. Para chegar daí até a hipótese estética de Dworkin bastaria mostrar que não se tem como escolher o melhor sentido de um objeto interpretado sem levar em conta o tipo de prática a que este objeto pertence e o que, naquela prática, torna um objeto melhor ou pior. Aceito isto, bastaria agora mostrar que toda interpretação caridosa de um objeto precisa levar em conta também uma interpretação da prática em que este objeto está inserido.

Um Conto de Natal (1843), de Charles Dickens, um dos
exemplos literários usualmente empregados por Dworkin

Hipótese Estética: Problematização

Quem quer que queira refletir criticamente sobre a Hipótese Estética tem que começar se perguntando se ela é uma concepção de interpretação com propósito descritivo ou normativo, ou seja, se ela pretende ser uma descrição de como a interpretação realmente é ou se pretende ser uma formulação do que a interpretação deveria ser.

Deixem-me excluir logo de cara a possibilidade de que ela seja uma concepção normativa da interpretação. Simplesmente porque, se ela for, ela seria ou circular ou contraditória. Explico por quê. Para ser uma concepção normativa da interpretação, ela teria que ser, digamos, a melhor interpretação da interpretação. Ela teria que ser uma concepção da interpretação que se oferecesse como melhor que as outras. Para isso, ou ela teria que ser "a interpretação vista sob sua melhor luz" ou teria que recorrer a algum outro critério de validação. Se ela for "a interpretação vista sob sua melhor luz", então, a hipótese estética já recorre à própria hipótese estética para validar-se, tornando-se, então, circular. Se, por outro lado, ela recorrer a algum outro critério de validação que não a própria hipótese estética, então, ela seria um contra-exemplo a si mesma, ou seja, ela seria um caso de interpretação que não recorre à hipótese estética e que ainda assim se oferece como melhor que as outras. Seja num caso, seja no outro, teríamos que abandonar a hipótese estética. A única alternativa que se abre para ela, então, -e que considero que está mesmo em maior conformidade com o que Dworkin propõe- é que ela seja uma concepção descritiva da interpretação.

Se ela for uma concepção descritiva da interpretação, então, ela afirmaria que a prática da interpretação já ocorre passando por aqueles dois níveis: interpretação da prática em que o objeto se insere e interpretação do objeto à luz da interpretação daquela prática. Mas isso, como já destacamos na explicação, não corresponde à fenomenologia ou à psicologia da interpretação, isto é, ao modo como o próprio intérprete percebe o que está fazendo. Logo, para mesmo assim ser uma "descrição", ela teria que ser uma descrição não tanto do processo mental do intérprete, e sim da estrutura epistemológica que passa despercebida, mas está implícita na prática da interpretação.

Se isto estiver correto, contudo, teria que haver alguma forma de provar que, embora despercebida, esta estrutura epistemológica da interpretação em dois níveis está implícita em toda prática de interpretação. Quer dizer, para que o que estejamos fazendo seja teoria racional, e não simples mistificação, não se pode afirmar que algo está implícito numa prática sem mostrar que, em alguma situação, mesmo que desviante ou excepcional, isto que está implícito se torna explícito ou perceptível de algum modo.

Para fazer uma comparação, em Freud a dinâmica do inconsciente existe, mas passa despercebida e está implícita em nossa atividade consciente. A prova que Freud fornece para isso é que esta dinâmica oculta ou implícita se torna perceptível ou explícita em certos momentos: nos atos falhos, nos sonhos, na livre associação e, claro, nos processos psicopatológicos. Estes casos como que abrem, mesmo que apenas por um instante, uma fresta pela qual se pode olhar para que está acontecendo no inconsciente. Nesta analogia, não pressuponho que Freud tenha razão ou que sua teoria do inconsciente seja verdadeira. Estou apenas mostrando que, seja a teoria de Freud verdadeira ou não, sua argumentação sobre o inconsciente segue a linha de uma argumentação racional. Aquilo que se alega estar oculto ou implícito tem que se tornar perceptível ou explícito em algum momento, de alguma forma. Do contrário, a afirmação sai da linha de um discurso racional, torna-se mero exercício de mistificação, uma fala vazia sobre aquilo que está sempre oculto e que não se pode jamais perceber, apenas crer que está ali.

Sigmund Freud (1856-1939), que em sua teoria psicanalítica
postulou a existência do inconsciente

O mesmo se aplica à hipótese estética. Se ela for uma concepção descritiva da interpretação mas não corresponder à fenomenologia ou à psicologia da interpretação, isto é, não descrever a dinâmica dos estados mentais do intérprete, então, ela precisa descrever a estrutura epistemológica oculta e implícita na prática de interpretação. Até aí, sem problemas. Mas ela precisaria, então, mostrar que, embora oculta e implícita na maior parte das vezes, esta estrutura epistemológica (a da interpretação em dois níveis) vem à tona, se torna perceptível e explícita em algum caso, de alguma forma.

O melhor candidato a ser este caso em que a estrutura epistemológica descrita pela hipótese estética irromperia e se tornaria perceptível e explícita seria a situação da divergência interpretativa. Se em alguma situação a estrutura da interpretação em dois níveis teria que vir à tona, seria precisamente nos casos em que a interpretação de um objeto proposta por um intérprete se torna problemática, o que pode acontecer seja porque um segundo intérprete opõe a ela uma interpretação concorrente mas igualmente aceitável, seja simplesmente porque aquele a quem o primeiro intérprete tenta convencer pede razões pelas quais dar preferência ao sentido que o intérprete atribui ao objeto em detrimento de outros sentidos possíveis. Deixem-me justificar por um instante por que esta seria a ocasião em que a verdade da hipótese estética teria que se tornar explícita.

Como já disse na explicação, a hipótese estética postula que interpretar um objeto é privilegiar, entre os sentidos possíveis de tal objeto, aquele que dá a ele o maior valor segundo os critérios da prática a que ele pertence. Sendo assim, toda interpretação de um objeto se baseia, mesmo que implicitamente, numa interpretação da prática a que este objeto pertence. Ora, se é assim, então, toda vez que a interpretação de um objeto proposta pelo intérprete fosse problematizada, o esperável seria que, para defender sua interpretação do objeto, o intérprete recorresse a uma interpretação da prática a que este objeto pertence. O esperável seria que, toda vez que o intérprete fosse questionado sobre por que dá preferência a certa interpretação do objeto em detrimento de outras, ele defendesse sua interpretação do objeto mostrando que tal interpretação o torna o melhor possível à luz dos critérios da prática a que ele pertence.

Ocorre que, seja na Arte, seja no Direito, não é isto que acontece. Permitam-me mostrar alguns exemplos neste sentido. Primeiro, exemplos artísticos.

Justificação da interpretação no domínio artístico

Digamos que se pergunte a um intérprete de obras de artes plásticas: Por que eu deveria interpretar o quadro Les Demoiselles d'Avignon, de Pablo Picasso, como uma exploração intencional da distorção das formas humanas a partir de figuras geométricas, em vez de como uma tentativa mal sucedida de copiar as formas humanas de modo realista? Ora, se a hipótese estética estivesse correta, seria de esperar que este crítico nos respondesse que a arte é um uso criativo de convenções e técnicas específicas para produção de uma experiência estética e que, sendo assim, a interpretação do quadro em questão que o dota de maior valor artístico é uma em que a distorção das formas seja vista como intencional e com propósito estético e não como não intencional e resultante da mera deficiência técnica do pintor.

Les Demoiselles d'Avignon (1902)

Mas não é nada disso que ocorre. O intérprete, em vez disso, provavelmente recorrerá a um conjunto de sinais na obra de que a técnica da deformação geométrica é usada intencional e metodicamente (explicação internalista) e a um conjunto de fatos sobre as circunstâncias da produção do quadro, a biografia de Picasso e a história do movimento cubista na pintura (explicação externalista), que é o que, a seu ver, justifica que interpretemos o quadro daquela maneira. Em nenhum momento de sua explicação estará presente qualquer referência ao que é a arte, o que é a pintura ou o que torna um quadro valioso, nem tampouco dirá ele em momento algum que interpretar o quadro daquela maneira é o que o mostra sob sua melhor luz, ou, o que dá no momento, é o que faz dele a melhor peça de arte possível.

Da mesma forma, digamos agora que se pergunte a um intérprete de obras cinematográficas: Por que eu deveria interpretar o filme Alphaville, de Jean-Luc Godard, como um filme que usa intencionalmente o formato de uma filme B de investigação policial para subverter o gênero e fazê-lo narrar uma crítica existencialista da cultura contemporânea, em vez de como simplesmente um filme B de investigação policial numa distopia em outro planeta? Novamente, se a hipótese estética estivesse correta, seria de esperar que este crítico nos respondesse que a arte envolve sempre um nível de interação tensa entre tradição e inovação, entre o uso que o autor faz dos gêneros já existentes e o modo inovador com que explora esse gênero em favor da história que quer contar, e que, por isso, a melhor interpretação de Alphaville é uma que o mostre como fazendo uso intencional de um gênero pobre de filme e subvertendo-o em direção a um propósito artístico mais elevado, e não uma que o mostre como sucumbindo ao gênero mais pobre e sendo incapaz de comunicar nenhuma mensagem artística de maior valor.

Cartaz do filme Alphaville (1965)

Seria de esperar, mas, novamente, não é o que acontece de fato. Em vez disso, o crítico novamente recorrerá a explicações internalistas e externalistas, isto é, a, por um lado, apontar no próprio filme sinais de que o uso que faz do gênero dos filmes de investigação B obedece às convenções dos filmes Tech Noir e de que as escolhas de enredo feitas por Godard subvertem intencionalmente os elementos dos filmes típicos de investigação e a, por outro lado, recorrer às circunstâncias de produção do filme, à biografia de Godard e à história do movimento noir no cinema. Em nenhum momento, o crítico fará referência à sua concepção sobre o que o cinema realmente é e sobre o que torna de qualidade um filme de cinema nem dirá que se deve dar aquela interpretação a Alphaville porque é ela que o torna o melhor filme possível.

Por fim, para encerrar este rol de exemplos artísticos, digamos que se pergunte a um intérprete literário: Por que eu deveria interpretar a tragédia Antígona, de Sófocles, como uma exploração, com enfoque acentuadamente conservador, da temática da transição, nas cidades gregas, de uma ordem pessoal marcada pela religião familiar para uma ordem política impessoal marcada pela lei, em vez de como simplesmente uma peça sobre um conflito familiar entre o tio Rei e a sobrinha princesa, ambos igualmente teimosos demais para recuar de suas respectivas posições? Mais uma vez, se a hipótese estética estivesse correta, seria de esperar que este crítico dissesse que, a seu ver, o que torna uma obra literária valiosa é a medida em que ela consegue apreender e expressar os grandes conflitos de seu tempo e que, por isso, interpretar Antígona como apreendendo e expressando este grande conflito na transição da ordem social grega a torna uma obra melhor do que interpretá-la a partir de um mero conflito familiar sem maior significação.

Cena de uma montagem de Antígona

E aqui, mais uma vez, a hipótese estética falha em descrever o que de fato acontece. O crítico literário provavelmente explicará que vários elementos internos à peça (a escolha do gênero dos personagens, o contraste entre as condutas de Antígona e Ismene, a reação do Coro às ações de um e de outro etc.) mostram que Sófocles queria, de fato, fazer referência à transição da ordem social grega, além de que outros elementos, externos à peça (como a situação histórica de Atenas na Guerra do Peloponeso e a conhecida posição conservadora de Sófocles sobre os costumes e o governo em Atenas), reforçam que a peça queria comunicar uma mensagem específica ao público ateniense (a saber, a mensagem de que era necessário retornar à ordem tradicional sancionada pelos Deuses), a qual só faria sentido na medida em que este público a visse como se referindo ao conflito entre dois tipos de ordem social. Nenhuma referência à natureza da Literatura, ao que torna uma obra literária digna de louvor nem qualquer insinuação de que seria necessário interpretar Antígona daquela forma para torná-la uma obra literária mais valiosa.

Assim, mostrei que, em três domínios diferentes da arte, a saber, pintura, cinema e literatura, as justificações usadas pelos intérpretes para sustentar certa interpretação de uma obra particular não recorrem a concepções amplas sobre o domínio artístico em questão, sobre o que torna valiosa uma obra de arte ou sobre a necessidade de interpretar aquela obra deste ou daquele modo para assim torná-la a melhor possível. E agora acrescento outro argumento: Eles não apenas não recorrem a estes argumentos, como, se tais argumentos lhes fossem apresentados como sendo a estrutura implícita em sua argumentação, eles os recusariam direta e decididamente. Todos eles diriam que estão expressando o sentido que a obra de fato tem, e não algum sentido que o intérprete possa ter engendrado criativamente para dar a ela maior valor. Diriam que, se resulta da interpretação que fazem da obra que ela seja digna de louvor, é por causa do valor artístico que ela tem e que a interpretação revela, mas não cria.

Este argumento, aliás, ajudaria também a entender por que é possível dar aquela interpretação ao quadro de Picasso, ao filme de Godard e à peça de Sófocles, mas não seria possível dar a mesma interpretação para ampliar o valor de qualquer quadro com formas humanas distorcidas, de qualquer filme de investigação B e de qualquer peça com conflitos entre membros de uma família real. É preciso que a obra contenha certos elementos e tenha sido produzida em (e em resposta a) certo contexto específico para que a interpretação que se dá a ela seja aquela. Não se trata do que se pode atribuir de melhor a uma obra, e sim do que é adequado supor que esteja realmente expresso nela, de melhor ou de pior.

Justificação da interpretação no domínio jurídico

Quando Dworkin faz a exposição da hipótese estética, ele fornece um quadro segundo o qual a hipótese estética seria praticamente consensual e não problemática no domínio artístico, enquanto ainda estaria por ser devidamente exposta e aceita no domínio jurídico - tarefa que caberia, claramente, à obra dele. Bem, com os exemplos anteriores, espero ter mostrado que a hipótese estética não apenas não é consensual, mas também não é uma boa descrição da interpretação artística, nem no que se refere ao modo como ela é feita, nem no que se refere ao modo como é justificada perante uma problematização. Agora resta mostrar que a hipótese estética faz ainda menos sentido para a interpretação jurídica.

Para isso, bastam dois exemplos. O primeiro deles retiro do próprio Dworkin: A interpretação da expressão "igual tratamento" contido na 14ª Emenda da Constituição dos EUA. Como se sabe, no caso Plessy v. Ferguson (1896), a Suprema Corte norte-americana manteve o entendimento de que a doutrina "separados, mas iguais" era compatível com a cláusula de igual tratamento e considerou improcedente a reclamação contra o regime de segregação racial dos vagões de trem no Estado da Louisiana. Já em Brown v. Board of Education of Topeka (1954), a Suprema Corte reverteu aquele entendimento, considerando que a segregação não apenas nas escolas infantis, mas em todos os outros domínios da vida social norte-americana, era inconstitucional e ordenando a imediata dessegregação em todos os prédios e serviços públicos e particulares dos Estados que ainda usava a doutrina do "separados, mas iguais".

Ora, se perguntarmos a qualquer professor de Direito Constitucional norte-americano o que mudou de um caso para outro, ele vai apontar uma série de motivos: A mudança dos valores e a condenação do racismo, a mudança da situação dos negros após as duas Guerras Mundiais, a pressão exercida pelos movimentos de luta pelos direitos civis, a mudança da posição de liderança dos EUA no mundo democrático e a incoerência de manter internadamente um regime de segregação, a perda de credibilidade da teoria originalista da interpretação constitucional, a mudança da compreensão da Suprema Corte sobre seu papel político nas mudanças da sociedade norte-americana. Estes, os motivos externos. Mas - apontará ele ainda - há também um importante motivo interno de mudança: No caso Brown, diferentemente de no caso Plessy, foi possível comprovar, por meios científicos aceitáveis, que havia no regime de segregação um real prejuízo e dano para as crianças negras. Esta demonstração é que tornou a doutrina do "separados, mas iguais" definitivamente inaceitável.

O outro exemplo é retirado da história constitucional brasileira recente: A interpretação da expressão "entre homem e mulher", que antes implicava uma restrição dos casamentos e uniões estáveis válidas para casais heterossexuais e que, desde a decisão da ADI 4277, passou a abarcar também uniões homoafetivas. Novamente, se perguntarmos a um professor de Direito Constitucional brasileiro o que mudou, ele vai apontar vários motivos: Os valores da sociedade em que relação aos homossexuais, a crescente importância destes últimos no mercado de trabalho e na política, a diminuição da influência da Igreja e da Religião sobre as decisões no âmbito judicial, o estímulo a esta decisão a partir de legislações pró-homossexuais em vários países do mundo, a perda de credibilidade das teorias da interpretação literal das normas, a mudança da compreensão do STF sobre o seu papel na política nacional etc. E mais um fator do ponto de vista interno: A impossibilidade de sustentar a distinção entre casais hetero e homoafetivos em qualquer fundamento democrático aceitável isento de contaminação ética e de preconceito.

Em ambos os casos, tanto no caso norte-americano da segregação quanto no caso brasileiro da união homoafetiva, diria Dworkin, a mudança só se tornou possível porque mudou a compreensão de fundo dos juristas sobre que tipo de prática é o Direito. Enquanto eles tinham estado presos a uma concepção segundo a qual o Direito deve contemplar a vontade majoritária original, ou, como diria Dworkin, enquanto o Direito estava concebido no quadro de uma comunidade de regras, era inevitável que os juízes considerassem que a melhor interpretação de "igual tratamento" ou de "entre homem e mulher" era a dos constituintes originais, mesmo que ela fosse plena de preconceito e incompatível com valores contemporâneos. Quando, no entanto, a concepção dos juristas sobre o que é o Direito mudou, quando eles passaram a compreendê-lo no quadro de uma comunidade de princípios que precisa honrar plenamente o igual respeito e a igual consideração por cada um de seus membros, então, foram capazes de privilegiar novos sentidos para as mesmas antigas expressões e contemplaram novas decisões sobre as questões de igualdade.

Os juristas, contudo, não estariam assim tão inclinados a aceitar esta descrição do que aconteceu. Muitos deles afirmam que não tiveram qualquer mudança da sua concepção quanto ao Direito nem no caso dos juristas norte-americanos que interpretam Brown, nem no caso dos juristas brasileiros de interpretam a decisão da ADI 4277. Nos EUA, o caso Brown é descrito pelos conservadores como um caso em que a Suprema Corte ignorou a Constituição e aplicou suas próprias convicções, enquanto é descrito pelos liberais como um caso em que Suprema Corte atualizou a Constituição para além dos preconceitos de seus Fundadores. No Brasil -e permitam-me aqui a liberdade de empregar para o caso brasileiro os termos "conservador" e "liberal" com sentido bastante norte-americano-, os juristas conservadores veem na decisão da ADI 4277 uma extrapolação dos poderes do STF e um exercício de poder legislativo constitucional pelo judiciário, enquanto os juristas liberais veem a decisão como uma vitória da igualdade sobre o preconceito, do secularismo contra a fé religiosa e da interpretação moral sobre a obsessão textualista. Ou seja: Nenhum dos lados da controvérsia descreveria nenhuma das duas decisões como resultando da hipótese estética, ou seja, como resultando de um ajuste da norma jurídica à interpretação da prática a que ela pertence.

Dworkin, ao testemunhar este quadro, diria que os juristas em questão, tanto do lado conservador quanto do lado liberal, apenas se expressam naqueles termos porque possuem uma compreensão equivocada do que significa interpretar. Acreditam que interpretar é reproduzir uma compreensão já existente e que toda inovação implica quebra da fidelidade ao Direito. Eu nem acho que Dworkin esteja certo quanto isto, pois não acho que de fato os juristas tenham esta concepção da interpretação -na verdade, eu não acho sequer que eles tenham uma concepção única, qualquer que ela seja, da interpretação; estaria mais inclinado a dizer que existem múltiplas concepções de interpretação, mantidas num nível quase inconsciente e pouquíssimo coerente, a que os juristas apelam conforme seja o interesse e o propósito em cada caso-, mas suponhamos que ele estivesse certo, suponhamos que fosse esta a concepção de interpretação dos juristas. Ora, se fosse de fato este o caso, então, Dworkin, ao dizer que a hipótese estética descreve o que a interpretação de fato é, estaria fazendo um novo tipo de afirmação: Ele estaria dizendo que a hipótese estética não descreve como os juristas fazem a interpretação, não descreve como a justificam, não descreve nem mesmo algo que eles aceitariam se lhes fosse proposto. Descreve, em vez disso, uma "verdade da interpretação" a que apenas o filósofo tem acesso.

Quer dizer, esta posição obrigaria Dworkin a dizer que sua concepção de interpretação não pode ser encontrada naquilo que os juristas dizem, mas apenas em certa reinterpretação do que eles dizem segundo uma estrutura de interpretação que, do ponto de vista do filósofo, é a única aceitável. E mais: Esta estrutura, embora se afirme que está implícita em todo ato de interpretação, nunca se mostra de modo explícito em nenhum destes atos, nunca deixa de ser oculta ou "verdadeira apenas num nível muito mais profundo", nunca consegue provar que, sem ela, algo no mundo não se explica. Pelo contrário: Sem ela, tudo no mundo da interpretação real ainda se explica - só não se explica bem, pelo menos não do ponto de vista do filósofo. Mas isso não apenas, no nível epistemológico, atribui ao filósofo o papel de juiz, em vez de intérprete, mas também, no nível metodológico, não se consegue provar como verdadeiro a não ser com ginásticas argumentativas de raciocínios a priori sobre a verdadeira natureza da interpretação. Quanto mais se passa do nível dos argumentos apriorísticos para o nível da apreciação da interpretação em concreto, tanto menos plausível a hipótese estética vai se tornando. E aí, quando sua implausibilidade é trazida à tona, não lhe resta outra alternativa que não a mistificação de dizer que o que nunca se vê ainda assim está lá. E isso, do ponto de vista de um discurso racional, é só uma outra modalidade de confissão de derrota.

Ver também a postagem que continua esta discussão: consulte aqui.

Leituras Recomendadas:

Exposição canônica da Hipótese Estética:
- Uma Questão de Princípio (1985), Cap. 6 - De que Maneira o Direito se Assemelha à Literatura.

Melhores desenvolvimentos conceituais posteriores da Hipótese Estética:
- O Império do Direito (1986), Cap. 2 - Conceitos Interpretativos;
- Justice for Hedgehogs (2011), Cap. 7 - Interpretation in General, e Cap. 8 - Conceptual Interpretation.

Texto recomendado de comentador:
- Stephen Guest, Ronald Dworkin (1997), Cap. 2 - A Ideia de Interpretação.

Textos recomendados de críticos:
- Joseph Raz, Speaking with one voice: On Dworkinian integrity and coherence
- Gerald J. Postema, Integrity: Justice in workclothes
- Andrei Marmor, Coherence, holism and interpretation: The epistemic foundations of Dworkin's legal theory