Interpretação jurídica: Três possíveis ênfases

Interpretar é uma dança a três: criador, mensagem e intérprete. O criador cria uma mensagem com sentido, enquanto o intérprete tenta determinar que sentido é este. O sentido em questão pode ter ênfase no criador, na mensagem ou no intérprete. No primeiro e no terceiro casos é sentido subjetivo: intenção do criador de um lado, compreensão do intérprete do outro. No segundo caso, é sentido objetivo: sentido da mensagem, à luz das regras linguísticas que segue. As teorias da interpretação em geral se baseiam na combinação destas ênfases.

Se se quiser determinar se a norma que diz "é proibida a entrada de veículos no parque" deve ou não aplicar-se a bicicletas, patins e carrinhos de bebê, pode-se ver esta como uma questão de recuperar a intenção do legislador, de determinar o exato sentido de "veículos" ou de levar em conta os fins e valores do momento da aplicação.

Teorias da intenção do criador (originalismo anti-textualista) enfatizam como a mensagem é veículo (imperfeito) de uma intenção, devendo sua eventual indeterminação ser completada por outros sinais exteriores da mesma intenção formadora. Como a intenção é um fato fixo no passado, o sentido da mensagem, determinado por tal intenção, tampouco se modifica com o tempo ou contexto de interpretação. Há questões sobre o que é intenção, se há sempre intenção, como determinar a intenção de alguém, a intenção de quem deve ser levada em conta, como intenções diversas devem ser combinadas, que tipos de intenções (crenças, desejos, expectativas, propósitos etc.) devem ser levadas em conta etc. Sobre tudo isso há ampla divergência. Mas o que não se discute entre defensores desta posição é a centralidade da intenção do criador para determinar o sentido da mensagem criada. Se a norma que proíbe veículos no parque é criação de legisladores, é a intenção deles de incluir ou não nesta proibição bicicletas, patins e carrinhos de bebê que deve ser descoberta para pôr fim à dúvida. Intencionalistas como Jeremy Bentham e John Austin, Frank H. Easterbrook e Larry Alexander vão nesta direção.

Teorias do sentido da mensagem (textualismo) enfatizam como a mensagem tem autonomia em relação à intenção, sendo as regras da língua que determinam seu sentido. Como as regras do momento da criação e da interpretação da mensagem podem não ser as mesmas, a interpretação pode esforçar-se por recuperar o sentido dado pelas regras da situação de criação (originalismo textualista) ou o sentido a que levariam as regras do momento da interpretação (anti-originalismo textualista). Se a norma que proíbe veículos no parque está vertida numa língua que têm regras próprias que a tornam autônoma em relação às intenções de usuários específicos, então, não é o que os legisladores quiseram dizer que tem autoridade, mas antes o que eles de fato disseram, à luz das regras da língua que usaram. Se, à luz das regras da língua (do momento da criação ou da aplicação da norma, dependendo do tipo de textualismo que se defenda), o significado de "veículos" inclui bicicletas, patins e carrinhos de bebê, então, estes estão abarcados pela proibição em questão. Do contrário, não estão. Formalistas como Cristopher C. Langdell e Antonin Scalia, Jeremy Waldron e Frederick Schauer (estes acreditando que a linguagem das normas é total ou suficientemente determinada), anti-formalistas moderados como Hans Kelsen e H. L. A. Hart (acreditando em indeterminação apenas parcial) e anti-formalistas radicais (acreditando em indeterminação total, e abertura para infinitas interpretações) como Karl Llewellyn e Jerome Frank, Mark Tushnet e Drucilla Cornell vão nesta direção.

Teorias da compreensão do intérprete (construtivismo) enfatizam o modo como a mensagem é decodificada pelo intérprete, tratando o ato de interpretar como criador de sentido novo, em vez de recuperador de sentido dado. A mensagem tinha certo sentido para seu criador, mas apenas porque ele, como seu primeiro intérprete, lhe dava certo sentido. Este não é nem melhor nem pior do que qualquer outro sentido que outro intérprete lhe dê. Tais teorias deslocam a preocupação interpretativa para o propósito (finalismo) ou valor (pragmatismo) em vista do qual o intérprete há de determinar ou criar o sentido daquilo que interpreta. Se o propósito ou valor com vista ao qual se aplica a norma se modifica, também o resultado da interpretação se modificará correspondentemente. Se algum propósito ou valor relevante é ou não realizado ao estender a proibição de entrada no parque a bicicletas, patins e carrinhos de bebê (e não a intenção do criador ou o sentido linguístico de "veículos") é a questão determinante para a interpretação. Autores como Ronald Dworkin (cujo valor é integridade), Richard Posner (cujo valor é eficiência econômica), Duncan Kennedy (cujo valor é justiça social) e Stanley Fish (cujo valor é utilidade de bem-estar), com abordagens e motivos bem diversos, vão nesta direção.

Interpretação Jurídica e Interpretação Leiga das Normas: Qual É Superior e Preferível?

Sejam J e L, respectivamente, a interpretação jurídica dominante e a interpretação leiga dominante de uma norma N: Há boas razões para aceitar que J será sempre superior e preferível a L? Se há, quais seriam tais razões?

A pergunta à primeira vista parece ridícula. Se juristas têm conhecimento técnico sobre o direito vigente, dominam a linguagem técnica das normas, transitam melhor pelos conceitos da dogmática jurídica e pelas tradições da jurisprudência e interligam melhor as normas entre si com vista à formação de um sistema, não seriam todas estas razões mais que suficientes para que J fosse sempre superior e preferível a L?

Porém, na verdade, isso depende do que conta como boas razões. As razões acima podem ser resumidas a duas: precisão e unidade. Ambas são razões formais. L poderia ser moral e politicamente superior a J e, mesmo assim, J obteria mais precisão e unidade que L. Ter precisão e unidade é o tipo de coisa que se espera de um conhecimento que se pretende científico. Se tomarmos este curso de exame e dermos preferência ao critério teórico-cognitivo, à busca de cientificidade, então, de fato, J estará sempre à frente de L.

Mas e se tomarmos outro curso de exame – com algo que podemos chamar de ponto de vista da democracia – e perguntarmos, agora, qual das duas interpretações, J ou L, corresponde mais à vontade do cidadão como legislador e às expectativas do cidadão como destinatário? Chamemos a correspondência à vontade dos cidadãos de legitimidade de N e a correspondência às expectativas dos cidadãos de segurança de N. Ora, quanto mais uma interpretação de N tenha legitimidade e segurança, tanto mais democrático é o sistema em que N opera. A exemplo de precisão e unidade, legitimidade e segurança também são razões formais. Porém, se J requer conhecimentos técnicos de que o cidadão comum não dispõe, ao passo que L se baseia precisamente no tipo de crença e avaliação que o cidadão comum é capaz e tendente a fazer, isto não faria L na verdade superior e preferível a J?

A discussão, claro, é mais relevante para casos em que (1) J e L não coincidem; (2) J não pode se ajustar à L sem grande perda de precisão e unidade para o sistema jurídico; e (3) L não pode se ajustar a J sem grande esforço cognitivo para o cidadão comum. Além disso, se aplica especificamente para o contraste entre interpretações da mesma norma, e não para o contraste entre a norma vigente e a norma que a sociedade preferiria que fosse a vigente. Este seria outro debate, sobre limites morais e políticos do direito positivo. Estou propondo, em vez, um debate sobre limites morais e políticos da interpretação jurídico-profissional do direito positivo.

O debate continua interessante mesmo que se dê preferência, no fim das contas, a J. Pois agora, para justificar esta conclusão, as questões se deslocam para: Por que o ponto de vista teórico-cognitivo deveria ter precedência sobre o ponto de vista democrático? Se J diminui tanto a legitimidade quanto a segurança de N, por que tal interpretação deveria ser permitida num Estado democrático? Se uma decisão judicial de primeira instância que deu preferência a L sobre J for em segunda instância reformada, que autoridade democrática pode ser invocada pela segunda instância para reverter uma decisão que apelava para a interpretação mais democrática? É possível formular, do ponto de vista democrático, razões em favor de J em detrimento de L? Se não for, não é J inerentemente antidemocrática? E, se for, que razões haveria num Estado democrático para ainda dar preferência a J?

O desafio do Positivismo Normativo a Dworkin e a repolitização da Filosofia do Direito

Dworkin chama de comunicacional o modelo de interpretação de normas jurídicas que se preocupa em descobrir a intenção do autor. Seria comunicacional porque análogo ao modo como tentamos descobrir a intenção do locutor em atos de comunicação como conversas e cartas. Para Dworkin, no caso de atos de comunicação, faz sentido buscarmos a intenção do locutor, porque uma conversa ou uma carta não é algo distinto e independente da relação que temos com a pessoa que fala ou escreve para nós. Sendo assim, saber aquilo que S quis dizer com x é mais importante do que saber o que x pode significar em contextos distintos daquele em que S o enunciou.

Contudo, explica Dworkin, normas jurídicas não devem ser interpretadas como atos de comunicação, mas como instituições políticas de uma comunidade. Para ele, isto tem a consequência de que não devem ser interpretadas segundo o modelo comunicacional, e sim segundo o modelo construtivo. Este modelo compromete o intérprete com a busca do sentido capaz de apresentar o objeto sob sua melhor luz, o que, no caso de uma instituição política, quer dizer mostrá-la como o tipo de instituição que contribui para o tipo de comunidade que temos. Como Dworkin considera que o tipo de comunidade que temos não é uma comunidade meramente acidental nem uma comunidade de regras, e sim uma comunidade de princípios, e como uma comunidade de princípios está vinculada a tratar cada um de seus membros em conformidade com o ideal da integridade, interpretar uma norma jurídica implica descobrir de que forma ela contribui mais para a integridade. O duplo teste de ajuste institucional e apelo moral seriam requisitos com os quais se prova que certa interpretação realiza melhor o ideal de integridade.

Em resumo: (1) Normas não são atos de comunicação, e sim instituições políticas; (2) instituições políticas não devem ser interpretadas em função da intenção de seus autores, e sim em função do quanto contribuem para certo tipo de comunidade; (3) o tipo de comunidade que somos é uma comunidade de princípios regida pelo ideal da integridade; e (4) numa comunidade de princípios, isto quer dizer que devem ser interpretadas em função do quanto realizam a integridade.

O desafio que o positivismo normativo (Campbell, Waldron, MacCormick, Schauer) lança contra esta tese é o seguinte. Assumamos que, no tocante às teses acima, Dworkin esteja certo quanto a (1) e (2). Mas, em vez de nos vermos como uma comunidade de princípios, nos víssemos como uma comunidade liberal democrática, uma em que queremos ter controle sobre as condições de nossa convivência, protegendo a liberdade e respeitando as decisões democráticas tomadas. Suponhamos que, nesta comunidade, para que se realizasse o ideal da proteção da liberdade e da realização da democracia, fosse indispensável que o judiciário aplicasse o direito não apenas do modo como os legisladores queriam que ele fosse aplicado, mas também do modo como qualquer membro desta comunidade bem informado sobre o direito esperaria que ele fosse aplicado. Ou seja, para sermos uma comunidade liberal democrática no sentido posto acima, seria preciso que a aplicação do direito fosse intencionalista e direta, com quase nenhuma intervenção ou contribuição positiva do judiciário para o conteúdo das regras. Portanto, se, na tese (3), substituíssemos a comunidade de princípios por uma comunidade liberal democrática, então, teríamos, na conclusão (4), que as normas devem ser interpretadas de modo intencional e direto, pois assim contribuem mais para o ideal de proteção da liberdade e de realização da democracia.

Ou seja, todo o esquema de argumento proposto por Dworkin poderia ser assumido como correto e ainda assim levar à conclusão oposta à sua, dando preferência ao positivismo sobre o interpretativismo. Neste caso, Dworkin ainda poderia objetar que a comunidade de princípios que ele propôs protege melhor a liberdade e realiza melhor a democracia do que a comunidade liberal democrática baseada em regras intencionais e diretas. Mas – e isso é muito importante de ser entendido – neste caso a discussão teria se deslocado de foco: não seria mais uma discussão sobre o melhor modo de interpretar normas jurídicas, e sim uma discussão sobre o melhor modo de proteger a liberdade e realizar a democracia. Não seria uma discussão estritamente de filosofia do direito, mas sim sobre qual filosofia do direito está em conformidade com um tipo sustentável de filosofia política. O modo de interpretar as normas seria dependente de nossa concepção da comunidade política e seria no campo dos ideais políticos, e não dos métodos interpretativos, que a questão da interpretação das normas seria realmente decidida. Assim, mesmo que não concordemos com a proposta do positivismo normativo, esta mudança do foco do debate e esta reconexão da filosofia do direito com a filosofia política deve ser considerada ganhos substantivos decorrentes do desafio de Dworkin ao positivismo analítico e do positivismo normativo a Dworkin.

Regras Jurídicas e Sentido Literal

Pode-se dizer que uma regra jurídica tem um sentido literal? Se se pode, o que isso quer dizer? Como se determina o sentido literal de uma regra? Tal sentido depende do legislador, da regra, do intérprete ou da comunidade? Muda com o tempo ou é sempre o mesmo? Pode ser determinado em abstrato ou apenas em vista do caso concreto? Estas são algumas perguntas para as quais esta postagem pretende fornecer respostas preliminares, em linguagem acessível e de maneira introdutória, para uso de estudantes, professores e profissionais do direito. Para todos que queiram se aprofundar na questão, fornecerei uma lista de fontes ao fim da postagem [esta parte ainda falta fazer, mais tarde a completarei], com autores que concordam com minha posição e outros que a rejeitam veementemente.

Pretendo defender uma versão do realismo semântico, isto é, da posição segundo a qual um texto tem um sentido literal, entendido como objetivo e metacontextual. A minha posição é bastante intuitiva, mas frequentemente mal compreendida e mal aplicada. Por isso, é a mais comum entre leigos e a mais controversa entre especialistas. Para a pessoa comum, é quase óbvio que um texto completo e bem estruturado tem que ter um sentido que depende apenas dele mesmo, um sentido objetivo metacontextual. Para o especialista, especialmente se influenciado pela hermenêutica filosófica, pelo pós-estruturalismo, pela psicanálise, pelo pós-modernismo e pelo pragmatismo, trata-se de uma verdadeiro escândalo teórico. Um século e meio de discussões linguísticas e filosóficas colocou a maioria dos estudiosos no campo oposto ao da minha tese. Por aí se calcula o tamanho do esforço que precisarei fazer e da briga que estou comprando com esta postagem.

Ao longo da postagem, mostrarei erros que levam os especialistas a rejeitarem a tese do sentido literal. Desde já, quero deixar o leitor advertido contra alguns deles. Defendo que textos em geral, e regras jurídicas em especial, têm sentido literal, isto é, um sentido objetivo metacontextual. Isto não se confunde com a tese de que tal sentido é sempre fácil de determinar, mas implica que, se o texto em questão é completo e bem estruturado, então, é possível determinar seu sentido literal. Também não se confunde com a tese de que o sentido literal é sempre o mais apropriado para interpretar um texto. Uma metáfora e uma ironia, por exemplo, devem ser entendidas num sentido diverso do literal, mas, para que funcionem como o tipo de figuras de linguagem que são, elas precisam ter um sentido literal, mesmo que um intérprete experiente e sensível não recomendasse adotá-lo como sentido final. Por fim, minha tese tampouco se confunde com a de que o sentido literal é sempre mais relevante que os outros sentidos possíveis, embora defenda que os outros sentidos de um texto são sempre derivados ou parasitários de seu sentido literal.

Começo determinando o que é sentido literal em geral e o que seria o sentido literal de uma regra, se houver um. Esta questão não se confunde com a de se devemos ou não considerar que regras têm sentido literal. Temos que primeiro determinar o que é a coisa pela qual estamos procurando para só depois dizermos se tal coisa se encontra ou não nas regras. É pelo próprio conceito de sentido literal, então, que devemos começar. Sentido literal, do modo como usarei nesta postagem, é um sentido primário, objetivo e metacontextual que um texto tem em razão apenas de seu conteúdo, estrutura e forma de enunciação. Seu conteúdo são os termos (explícitos e implícitos) que ele contém, sua estrutura é a ordem destes termos e a relação entre eles e sua forma de enunciação é sua pretensão de afirmar, negar, perguntar, prometer, ameaçar etc. (o que em linguagem técnica chamaríamos de “sentido ilocucionário”). Assim, “Pedro ama Maria” e “Pedro ama Lúcia” são distintos em conteúdo, “Pedro ama Maria” e “Maria ama Pedro” são distintos em estrutura, e “Pedro ama Maria” e “Pedro ama Maria?” são distintos em forma de enunciação.

Como eu já disse, a maioria dos especialistas não acredita em sentido literal, ou, para ser mais preciso, não acredita que textos tenham sentido literal. Para eles, o sentido de um texto tem sempre a ver com o contexto em que foi enunciado, com as intenções do autor, com as pretensões do intérprete, com a situação a que será aplicado, com os interesses em jogo, com as escolhas feitas, com as práticas vigentes etc. Estas várias posições têm em comum o fato de que endossam o antirrealismo semântico: o sentido de um texto é sempre dependente de outra coisa que não ele mesmo. O sentido de um texto é sempre externo, é sempre relativo a uma instância não-textual. Permitam-me formular um exemplo que servirá de teste de se você endossa ou não o antirrealismo semântico. Imaginemos a seguinte regra, R1, encontrada em um regulamento de concurso de monografias em Direito:

R1: Cada trabalho será avaliado por uma comissão de três juízes, que o considerarão apto ou não apto. Todo trabalho que obtiver três juízos positivos estará classificado para a segunda fase.

Agora imaginemos que você acaba de ler R1 e alguém lhe pergunta: Que condição esta regra estabelece para que um trabalho seja classificado para a segunda fase? Se você acredita que você pode dar uma resposta objetiva a esta pergunta (provavelmente esta: “ser avaliado por uma comissão de três juízes e obter três juízos positivos”) mesmo sem conhecer o contexto e a prática do concurso, sem conhecer os propósitos e os critérios da avaliação, sem conhecer as intenções dos que redigiram a regra e sem ser influenciado pelos seus juízos e interesses particulares, então, você acredita em sentido literal. Por consequência, pelo menos em relação a esta regra, você não endossa o antirrealismo semântico. Se endossasse, teria que dizer que não, que você não pode dar uma resposta objetiva e metacontextual àquela pergunta. Teria que dizer que, mesmo depois de ler R1, você não é capaz de dizer que condição ela estabelece para que um trabalho passe à segunda fase. Teria que dizer, em resumo, que, dado apenas o texto de R1, sem relação nem contexto, ele pode significar qualquer coisa.

No exemplo que dei, o antirrealismo semântico parece uma posição bem contraintuitiva. Quem, em sã consciência, diria que R1, sem relação nem contexto, não significa nada, ou pode significar qualquer coisa? Não é evidente que R1 significa que, para passar à segunda fase, o trabalho precisa ser avaliado por uma comissão de três juízes e obter três juízos positivos? E, neste caso, não é evidente que R1 tem este sentido literal? Bom, infelizmente, a defesa do realismo semântico não é assim tão simples. Boa parte dos antirrealistas diria não que, depois de ler R1, você não é capaz de responder que condição R1 estabelece para que um trabalho seja classificado para a segunda fase, e sim que você é capaz de responder isto apenas porque possui uma precompreensão do que significam concursos, fases, monografias, juízes e pareceres, de como funcionam os concursos de monografia e do papel que fases e pareceres desempenham num concurso. Estivesse você privado destas precompreensões, então, aí sim, o texto de R1 não faria qualquer sentido e poderia, de fato, significar qualquer coisa.

Meu argumento contra esta objeção é o seguinte. De fato, R1 é um texto que fala de concursos, fases, juízes e pareceres de modo bastante familiar para todos que sabemos que estas coisas existem e como elas geralmente funcionam. Podemos praticamente visualizar a que R1 está se referindo e como ela seria aplicada. Defenderei, no entanto, que tudo isto é o que torna R1 razoável, mas não inteligível. Comparemos R1 com outra regra, R2, relativa a um universo bem distinto do que nos é familiar:

R2: Cada poema será avaliado por uma comissão de três suspiros, que o soprarão azul ou amarelo. Todo poema que obtiver três sopros azuis será dissolvido na forma de arco-íris.

Agora imaginemos que você acabou de ler R2 e alguém lhe pergunta: Qual é a condição que R2 estabelece para que um poema seja dissolvido na forma de arco-íris? Ora, segundo o que proponho, a resposta, objetiva e metacontextual, seria: ser avaliado por uma comissão de três suspiros e obter três sopros azuis. Podemos responder isto embora não saibamos como é possível um poema ser avaliado por suspiros, nem como é possível soprar algo azul ou amarelo, nem dissolver-se na forma de arco-íris. Se o antirrealismo semântico tivesse razão, então, agora que a regra fala de uma prática de que não participamos e de referências que não nos são familiares, teríamos que ser incapazes de responder àquela pergunta, porque R2 teria que não significar nada ou poder significar qualquer coisa. Não é, contudo, o que acontece. Na verdade, você tenderia a ler R2 e dizer dela que ela é uma regra estranha, quase incompreensível. Mas agora, ao julgá-la incompreensível, você não quer dizer que ela não tem um sentido, e sim que o sentido que ela tem, e que você consegue captar, não é razoável segundo as práticas e referências que você conhece. Você diria que R2 é algo assim como uma regra do País das Maravilhas de Lewis Carrol: exótica, confusa e insana. Mas todas estas expressões de desaprovação não seriam dirigidas a uma regra cujo conteúdo é vazio, e sim a uma regra cujo conteúdo é determinado – e apenas porque é determinado é que pode ser julgado exótico, confuso e insano.

Um crítico antirrealista poderia colocar em questão se você havia de fato compreendido R2. O crítico diria que, tivesse você compreendido R2, então, teria que saber em que casos R2 foi cumprida ou não. Se você dissesse que R2 teria sido cumprida toda vez que um poema só fosse dissolvido na forma de arco-íris depois de ter sido julgado por uma comissão de três suspiros e ter obtido três sopros azuis, o crítico não ficaria satisfeito. Ele exigiria que você soubesse como estas coisas se processam, que fosse capaz de praticamente visualizá-las de modo tal que pudesse julgar se ocorreram de fato ou não num caso concreto. Mas isto não passa de um mal-entendido. Você pode entender perfeitamente o que significa dizer que Marty McFly viajou no tempo do ano de 1985 para o ano de 1955 sem, no entanto, visualizar como isso seria possível nem de que modo poderia reconhecer que este foi o caso se de fato ocorresse. Fosse aceitável a exigência do antirrealista, então, não poderíamos dizer que a literatura fantástica e surrealista nos confunde e perturba, porque, para produzir este efeito em nós, ela teria que ter um conteúdo determinado, a saber, um que confunde e perturba. Mas um conteúdo que confunde e perturba não é claramente visualizável em termos concretos, o que, segundo o crítico, implica que não entendemos aquele conteúdo. Mas um conteúdo que não entendemos não pode nos confundir nem nos perturbar, de modo que, como é fato que o conteúdo veiculado por aquele tipo de literatura consegue nos confundir e nos perturbar, teríamos que admitir que o entendemos.

O crítico antirrealista se engana porque confunde dois sentidos de compreender: captar o sentido de um texto, que é uma coisa, e enquadrar este sentido numa visão de mundo razoável, que é outra coisa. Gostaria de mostrar como este equívoco está na raiz da falsa identificação entre compreender e aplicar, que Gadamer defende em Verdade e Método. Infelizmente, isto fugiria aos propósitos introdutórios desta postagem. Seria preciso mostrar que, com o conceito de Dasein, Heidegger havia abandonado a ideia de um sujeito que conhece um objeto em favor da ideia de um ente que se encontra sempre já em meio às coisas, envolvido com elas numa relação de imediatez e familiaridade mundana que se renova na confecção de seu próprio ser no mundo. Fosse tal concepção sustentável, então, sim, captar o sentido de um texto sem enquadrá-lo numa visão de mundo razoável (sem eliminar o estranhamento em nome da familiaridade) seria impossível para o tipo de ser que é o Dasein. É um ponto em que Gadamer segue de perto o giro hermenêutico de Heidegger. Mas, como disse, não posso me aprofundar neste ponto.  

Voltemos à regra R1, aquela que nos soa tanto inteligível quanto aceitável. Outro tipo de crítico antirrealista poderia dizer que não entendemos o sentido de R1 porque R1 seria repleta de termos parcialmente indeterminados. É um concurso de monografias, mas R1 fala de “trabalhos”. São a mesma coisa? R1 menciona uma comissão de três juízes. Mas trata-se de juízes do próprio concurso, juízes de direito, juízes de futebol, que tipo de juízes? E a referência à “segunda fase” deve ser entendida como indicando que a avaliação dos juízes é a “primeira fase”? Seria o “juízo positivo” de que fala a segunda oração idêntico ao parecer “apto” de que fala a primeira? Mais importante ainda: R1 diz que os trabalhos que receberem três juízos positivos passarão à fase seguinte, mas não diz se apenas estes é que passarão. Haveria chance de serem classificados também os trabalhos que receberam dois ou um só juízo positivo?

Aqui temos outro ponto de confusão. Uma regra ter sentido objetivo metacontextual não significa que este sentido é totalmente determinado e não desperta qualquer dúvida sobre sua aplicação a um caso concreto. Na verdade, quando se diz de uma regra que seu sentido é parcialmente indeterminado, faz-se referência ao fato de que ela tem um sentido – a saber, um que é parcialmente indeterminado. É preciso ter captado o sentido de uma regra e avaliado até que ponto ele atende aos desafios de aplicação a um caso concreto real ou hipotético para, aí sim, sentenciar que, caso ele não atenda, tal sentido é parcialmente indeterminado. Há filósofos do direito que acreditam que a tese da textura aberta das regras, defendida por Hart em O Conceito de Direito, torna impossível defender o realismo semântico. Hart disse que regras não têm conteúdo completamente determinado, que seu conteúdo sofre variações conforme o contexto de fundo em que são aplicadas e o tipo de casos a que teriam que dar resposta. Sem querer entrar na controvérsia sobre até que ponto Hart tem razão, queremos deixar claro que o realismo semântico que defendemos afirma que as regras têm um sentido metacontextual, mas não afirma nada sobre este sentido sofrer ou não variações conforme as situações de aplicação. Assim, é totalmente compatível com a tese de Hart. Ninguém que concorde com a ideia de textura aberta precisa por causa disso abrir mão da tese do realismo semântico. (Hart de fato parece em algumas passagens defender um tipo de antirrealismo semântico, mas não querendo dizer que regras não têm sentido objetivo metacontextual, mas querendo dizer que regras, formuladas em abstrato, não indicam automaticamente os casos concretos a que se aplicam ou não. O antirrealismo de Hart não se refere à relação regra-sentido, e sim à relação regra-casos.)

A réplica ao desafio do crítico que levanta o problema da parcial indeterminação do conteúdo da regra é, então, que o sentido objetivo metacontextual da regra não basta para sanar todas as dúvidas de aplicação que o crítico levanta. Aqueles problemas são reais, mas mostram apenas o quanto a regra sozinha, com seu sentido literal e nada mais, é incapaz de resolver casos concretos que exigissem respostas àquelas perguntas. Não mostram que ela não tem um sentido objetivo metacontextual, e sim que, embora ela de fato tenha um, ele não basta para aplicá-la a todo tipo de caso. Este é, aliás, um dos motivos por que o realismo semântico que defendo não implica na tese legalista correspondente de que uma regra deva sempre ser aplicada segundo seu sentido literal. Em alguns casos, isto seria simplesmente impossível, porque o referido sentido literal seria indeterminado demais para levar a uma decisão específica. Noutros casos, seria possível, mas não seria recomendável. Quero abordar estes casos por último agora.

Disse no início do texto que, no caso de figuras de linguagem como a metáfora e a ironia, não seria recomendável considerar seu sentido literal como seu sentido final, mas, ao contrário, tais figuras funcionam na medida em que, captando o sentido literal, percebemos a intenção de ultrapassá-lo ou revertê-lo. O sentido literal de se referir a uma multidão como “um mar de pessoas” e a um anão como “o último dos gigantes” existe, mas, não se coadunando razoavelmente com a situação, requer uma adaptação de compreensão que salte do sentido literal para algum sentido figurado. Ora, a comparação implícita na primeira expressão e contradição humorística da segunda nos dão chance de compreendê-las num sentido diverso do literal. Se “um mar de pessoas” remetesse a uma multidão e “o último dos gigantes” remetesse a um anão de modo direto, sem passar antes pelo sentido literal, não perceberíamos tais expressões como metáfora e ironia respectivamente, mas como usos ordinários da linguagem em modo denotativo. Neste caso, é o sentido literal, como intermediário entre texto e sentido final, que nos faz tomar tais expressões como tendo sentido figurado.

Agora, contudo, consideramos outro caso, um em que não se trata de um texto ser usado de modo tal que dá a entender a intenção do autor de ir além do sentido literal, e sim um que a escolha pelo sentido literal do texto – no caso, o texto de uma regra – como seu sentido final não se mostra recomendável por motivos extrassemânticos, especialmente éticos ou políticos. Hart forneceu o célebre exemplo de uma regra que proibia veículos numa praça e que causou hesitação ao guarda que precisou decidir se a aplicaria para impedir que uma bicicleta entrasse na área pública. Para Hart, isto ilustrava o caráter parcialmente indeterminado das regras, sua textura aberta. Considero que Hart está enganado neste ponto. O que o caso por ele imaginado ilustra, na verdade, é que às vezes o sentido literal das regras pode causar resultados indesejados e insensatos. Ou melhor, reformulando: o que produz tais resultados não é o sentido literal, e sim a escolha do intérprete pela aplicação da regra segundo o seu sentido literal. Como sabemos dos velhos cânones de interpretação, o sentido literal é apenas um dos sentidos em que uma regra pode ser aplicada. No exemplo em questão, a regra provavelmente levaria a resultados mais aceitáveis se fosse aplicada a partir de seu sentido teleológico, que permite entendê-la como proibindo não os veículos em geral, mas apenas aqueles que perturbem o propósito e o funcionamento normal do parque. Desta forma, a regra em questão, a despeito de seu sentido literal, poderia ser entendida como autorizando a entrada da bicicleta. (Aqui também se deve entender o sentido teleológico como um sentido derivado e parasitário do literal, limitado por este último no que pode propor como sentido possível do texto em questão.)

Isto também modifica o modo usual de pensar sobre violação de regras. Pois alguém poderia dizer que permitir a entrada de bicicletas constituía uma clara violação da regra em questão. Parece claro que o que a pessoa tem em mente é que constituía uma clara violação à regra entendida em seu sentido literal. Mas, para opor-se a tal decisão, não bastaria alegar que ela viola a regra quando aplicada em sentido literal, mas seria necessário também provar por que seria mais razoável aplicá-la em seu sentido literal que em qualquer outro. Aqui meu realismo semântico se mostra avesso a qualquer tipo de legalismo ingênuo. Para aplicar uma regra segundo o seu sentido literal é necessário não apenas que o sentido literal dela seja de fato o que se alega que é, mas também que não haja boas razões para preferir um sentido diverso do literal no modo de aplicá-la ao caso concreto em questão. Por isso, se algum leitor concordar com a tese de Dworkin de que a escolha por um sentido em detrimento de outro nunca ocorre porque um deles tem prioridade absoluta, mas é sempre uma escolha ética e política, pode também ficar tranquilo de que esta visão não é incompatível com nosso realismo semântico. Pelo contrário, acredito que o método da interpretação a partir de uma coerência de princípios com o direito como um todo só é possível admitindo que o texto das regras que se interpretam têm um sentido literal, porque é este sentido que será depois confrontado com os casos do passado e com argumentos morais relevantes. Se a tese de Dworkin for entendida como dizendo que as regras não têm sentido algum antes de serem confrontadas com outras instâncias de interpretação, então, ele defenderia que algo que não tem sentido pode ser ainda assim confrontado com outra coisa, o que soa simplesmente absurdo. Algum sentido de partida a regra terá que ter, por mais que venha a ser reformado depois. Tal sentido de partida, segundo a nossa abordagem, seria exatamente o sentido objetivo metacontextual que chamamos de literal.

Assim, os principais motivos que parecíamos ter para abraçarmos o antirrealismo semântico, a saber, a tese das precompreensões, a tese da compreensão como aplicação, a tese da indeterminação do sentido e a tese da escolha ético-política do sentido, não seriam, quando entendidos corretamente, incompatíveis com a ideia de que textos em geral, e regras em especial, têm sentido literal, isto é, sentido objetivo metacontextual. São teses verdadeiras – mas que não provam a inexistência do sentido literal. O argumento que apresentamos serve como introdução panorâmica aos problemas de defender o realismo semântico, às críticas que ele sofre e a certas respostas que se pode formular contra tais críticas. Ainda pretendemos desenvolver bem mais esta tese no futuro, em publicações menos introdutórias, seja aqui neste blog, seja nos meios acadêmicos mais apropriados. Este texto foi apenas o primeiro passo nesta direção.

ADENDO 1: Tipos de discordância com a minha tese.

O sentido objetivo metacontextual é “objetivo” porque não depende das intenções e interesses nem do autor nem do intérprete e é “metacontextual” porque não depende de um pano de fundo cultural nem de práticas não linguísticas particulares. Tudo que ele exige é competência gramatical na língua em questão. Sendo assim, há pelo menos três maneiras como você pode discordar de mim. Todo leitor para quem minha tese causou incômodo e suspeita pode ver aqui em qual se encaixa melhor. Você pode acreditar que:

a) não há sentido literal: Você acredita que sentido literal é apenas um mito vazio da metafísica tradicional e que na verdade os textos são superfícies nas quais podem ser projetadas infinitas leituras a depender do contexto e dos propósitos, nenhuma das quais tem anterioridade ou superioridade sobre as outras, sendo todas possíveis e legítimas. As instituições dão preferência a certas leituras em detrimento de outras por motivos extrassemânticos, como a ratificação de certa visão de mundo, o favorecimento de certos interesses, a legitimação da autoridade e a imposição de poder. Neste caso você é realmente um antirrealista semântico. Sua posição pode estar ligada ao pragmatismo ou ao pós-modernismo.

b) há sentido literal, ele é metacontextual, mas não é objetivo: Você acredita que o sentido literal é produzido por algo exterior ao texto, neste caso, por intenções e propósitos seja do autor, seja do intérprete. Neste caso, você é um realista semântico fraco, mas seu realismo está associado a uma teoria intencionalista do sentido (trata-se de um subjetivismo semântico). Você acredita em sentido literal, mas acha que ele é produzido por atos subjetivos projetados sobre o texto, e não pelo texto mesmo. Sua posição pode estar ligada à teoria clássica da comunicação (se você coloca ênfase na intenção do autor) ou à teoria psicanalítica, pós-estruturalista e pragmatista-hermenêutica (se você coloca ênfase na intenção do intérprete).

c) há sentido literal, ele é objetivo, mas não é metacontextual: Você acredita que o sentido literal é produzido por algo exterior ao texto, mas não por intenções e propósitos do autor ou do intérprete, e sim pelas predeterminações do pano de fundo cultural ou das práticas não linguísticas vigentes numa comunidade . Neste caso, você é um realista semântico fraco, mas seu realismo está associado a uma teoria contextualista ou comunitarista do sentido (trata-se de um relativismo semântico). Você acredita em sentido literal, mas acha que ele é produzido pelo meio social, e não pelo texto mesmo. Sua posição pode estar ligada à antropologia e sociologia cultural, ao estruturalismo e pós-estruturalismo, à hermenêutica filosófica ou crítica ou à teoria cultural crítica.

ADENDO 2: Sentido literal, intenção do autor e pretensão do intérprete

O sentido literal que defendo é objetivo: vem do objeto, isto é, do texto, e não dos sujeitos envolvidos. Isto quer dizer que é independente das intenções do autor e do intérprete. Isto não impede que o sentido de um texto seja afetado pelas intenções do autor ou do intérprete. É possível ler um texto e perguntar-se: “mas qual era a intenção do autor?”. Só que, ao perguntar-se isso, já se assume que o sentido que se dará ao texto depois de relacioná-lo com a intenção do autor é diferente do sentido que ele teria a partir de si próprio. Não defendo nem que não exista um sentido associado com a intenção do autor nem que o sentido literal seja sempre superior a este outro, e sim apenas que existe um sentido literal distinto do sentido pretendido pelo autor. Da mesma forma, é possível ler um texto e perguntar-se: “mas qual a intenção do intérprete ao interpretar este texto?”. Só que, novamente, ao perguntar-se isso, já se assume que o sentido que se dará ao texto depois de relacioná-lo com a intenção do intérprete é diferente do sentido que ele teria a partir de si próprio. Correspondentemente, não defendo nem que não exista um sentido associado com a intenção do intérprete nem que o sentido literal seja sempre superior a este outro, e sim apenas que existe um sentido literal distinto do sentido pretendido pelo intérprete.

Deixe-me dar dois exemplos, dois cenários de um diálogo entre um legislador e seu assessor jurídico. Imagine que o legislador pretende encaminhar à votação um projeto de lei que introduz uma disciplina sobre cidadania no ensino médio e acaba de ler o primeiro esboço que o assessor redigiu. No esboço há um dispositivo que diz: “A disciplina terá conteúdos que valorizem a família, a escola, a cidade e a democracia”. O legislador diz que o texto está bom, mas sua intenção era na verdade não que aqueles elementos sejam simplesmente “valorizados” no sentido de acriticamente elogiados, e sim discutidos de modo realista e crítico, mas ao mesmo tempo comprometido com o aperfeiçoamento, para formar uma visão do que temos agora e do que queremos para o futuro. O assessor diz que entendeu e que trabalhará num segundo esboço. Quando traz o novo esboço para reexame, o texto diz: “A disciplina fomentará uma discussão crítica e reformadora sobre a família, a escola, a cidade e a democracia”. O legislador diz a ele que ficou bem melhor, que agora reflete muito melhor as suas intenções, mas que há um novo problema: da forma como está redigido, tenderá a ser compreendido pelos políticos mais conservadores como um ataque aos valores tradicionais, o que pode predispô-los a votarem contra o projeto. Com base nisto, recomenda ao assessor trabalhar numa terceira redação do referido dispositivo.

Ora, o que os dois momentos deste exemplo mostram? O primeiro momento mostra que o legislador percebe uma clara diferença entre a sua intenção com o texto e o que o texto realmente diz. Sua intenção é promover discussão crítica, enquanto o texto fala de “valorizar” certos temas. Pode ser que com “valorizar” o legislador quisesse dizer na verdade “discutir criticamente”, mas ele sabe que o que o texto diz não remete de modo preciso ao que ele tinha em mente. O fato de que mande o assessor redigir uma segunda vez o texto prova que o legislador distingue entre sentido literal e sentido pretendido pelo autor. Já no segundo momento, o legislador está satisfeito com a correspondência entre sentido literal e intenção do autor (embora continuem sendo coisas distintas, levam agora ambos à mesma conclusão), então, agora avalia o texto a partir do olhar de certo intérprete em especial, no caso, o político conservador. Ele sabe que o texto que seu assessor lhe trouxe fala de “discussão crítica e reformadora”, e não de ataque algum a valores tradicionais. Mas ele sabe também que, dados os interesses e propósitos do político conservador, ele tenderá a ler a referência à “discussão crítica e reformadora” como implicando ataque a valores tradicionais. Ele não manda o assessor redigir o texto uma terceira vez porque acredita que o texto realmente remete a um ataque a valores tradicionais, e sim porque sabe que certo tipo de intérprete tenderá a ler o que está dito no texto daquela forma. Isto prova que distingue claramente entre o que o texto de fato diz e o que o intérprete tenderá a ler nele, isto é, entre o sentido literal do texto e o sentido pretendido (neste caso, suspeitado e temido) pelo intérprete. Isto prova que, até mesmo para falarmos de sentidos pretendidos pelo autor e pelo intérprete, precisamos ter uma noção do sentido literal como distinto de ambas as coisas.

ADENDO 3: Sentido literal, pano de fundo cultural e práticas extralinguísticas

O sentido literal que defendo é metacontextual: vem do texto, e não do contexto. Mais precisamente, vem do texto, e não depende de elementos do pano de fundo cultural que não estejam expressos no próprio texto, ou de práticas comunitárias externas ao texto em questão. Não quer dizer que, quando relacionado com seu devido contexto, o texto não ganhe um sentido distinto que pode ser inclusive superior ao seu sentido literal e mais apropriado para o propósito da interpretação em questão. Quer dizer apenas que entre sentido literal e sentido contextualizado existe uma diferença, e é inclusive esta diferença que torna recomendável, em certos casos, recorrer ao contexto do texto em vez de se prender apenas ao seu sentido literal.

Os artistas de teatro, cinema e televisão têm um modo particular de desejar boa sorte a seus companheiros de trabalho: eles dizem “quebre uma perna” (break a leg). Ora, se atentarmos ao sentido literal do que dizem, estariam expressando o desejo de que seu colega sofresse ruptura óssea de um de seus membros inferiores, o que seria uma coisa terrível para desejar até mesmo a um inimigo, quanto mais a alguém por quem se tem afeto ou estima. Porém, a prática se explica pela superstição generalizada segundo a qual dizer a alguém “boa sorte” ou “sucesso” atrai na verdade má sorte e fracasso, de modo que se substituem estas frases por uma com sentido contrário para, contornando as regras esotéricas da superstição em questão e evitando o risco de ser agente de mau agouro, ainda expressar ao companheiro, de forma indireta, que se deseja que ele tenha êxito em sua empreitada. O sentido literal é de que ele quebre uma perna, mas o sentido contextualizado é de que corra tudo bem e ele tenha sucesso. (Atua aqui uma lógica de compreensão por inversão de sentido semelhante à que apontamos na ironia, mas agora por convenção social, e não por efeito humorístico.) É mais apropriado, claro, entender a expressão em seu sentido contextualizado, mas o motivo por que um novato precisaria que lhe explicassem o verdadeiro sentido da frase é que este sentido contextualizado é não apenas diverso como, neste caso, inclusive oposto ao sentido literal. Esta é a razão pela qual defender que existe um sentido literal (o realismo semântico) é uma coisa, enquanto defender que se deve sempre interpretar um texto segundo seu sentido literal (o literalismo interpretativo) é outra bem diferente. Eu defendo a primeira posição, mas não a última, que me parece totalmente irrazoável.

Exposição e Crítica a Ronald Dworkin: A Hipótese Estética

A chamada Hipótese Estética é uma tese central da teoria da interpretação de Ronald Dworkin. Tentarei abaixo dar uma breve explicação do que ela significa e levantar algumas problematizações a seu respeito.

Ronald Dworkin (1931-)

Hipótese Estética: Breve Explicação

A hipótese estética é uma hipótese sobre o que significa interpretar algo: É a hipótese segundo a qual interpretar é "mostrar um objeto sob sua melhor luz", ou, sendo menos metafórico, é relacionar o objeto interpretado com a prática na qual ele está inserido e privilegiar aquela possibilidade de sentido que dá a ele o maior valor possível no contexto daquela prática.

Deste modo, se a prática em questão for a arte, interpretar uma obra de arte é uma atividade em dois níveis: no primeiro nível, trata-se de responder que tipo de atividade é a arte, que tipo de fim ela visa e com que critério se mede o valor de uma obra de arte; no segundo nível, trata-se de tomar a concepção de arte e de obra de arte a que se chegou no primeiro nível e usá-la para selecionar entre as interpretações possíveis de uma obra de arte aquela que realiza na maior medida o fim ou valor intrínseco da arte segunda aquela concepção.

Cena do filme La Strada (1954), de Fellini, um dos
exemplos artísticos explorados por Dworkin

A hipótese estética é, portanto, uma hipótese sobre o que está envolvido no ato de interpretar, e postula que interpretar um objeto dentro de uma prática é interpretar primeiro esta prática e depois o objeto à luz desta primeira interpretação. Aplicada ao Direito, a hipótese estética diria que a interpretação de uma norma jurídica também exige dois níveis de interpretação, isto é, primeiro uma interpretação sobre que tipo de prática é o Direito e depois uma interpretação da norma particular em vista do resultado daquela primeira interpretação.

Mas não se deve entender que Dworkin queira dizer que, como matéria de fato, toda vez que um jurista interpreta uma norma, ele primeiro faz uma interpretação do que é o Direito e só depois interpreta a norma à luz do resultado daquela primeira interpretação. Dworkin não está descrevendo uma fenomenologia ou psicologia do ato de interpretar. Dworkin está, em vez disso, enunciando como,a seu ver, seria inevitável que uma interpretação inserida numa prática contivesse e se baseasse ao mesmo tempo numa interpretação desta mesma prática, mesmo que o intérprete não se dê conta disso. Ou seja, o jurista em questão, que considera que está apenas interpretando uma norma em particular, está na verdade interpretando aquela norma (isto é, privilegiando um entre os vários sentidos que se pode atribuir a ela) porque já carrega consigo uma concepção sobre que tipo de prática é o Direito e que tipo de norma satisfaz melhor os critérios desta prática.

Foto histórica de Brown v. Board of Education (1954), caso em que
Dworkin vislumbra a aplicação da hipótese estética no Direito

Assim, seria preciso primeiro responder que tipo de prática política é o Direito e o que torna uma norma jurídica a melhor peça de política possível, para em seguida interpretar uma norma particular privilegiando, entre seus sentidos possíveis, aquele que tornasse a norma em questão a melhor peça possível de política, ou seja, que a tornasse a melhor possível dentro da concepção de Direito com que se trabalha.

A meu ver -e agora sou eu falando, não Dworkin-, a hipótese estética pode ser vista como apenas a radicalização de um princípio geral de interpretação mais ou menos universalmente aceito, que é o chamado "princípio de caridade". Segundo o princípio de caridade, deve-se ser o mais caridoso possível com o objeto interpretado, quer dizer, deve-se dar a todo objeto interpretado o sentido que o torna o mais forte ou valioso possível. Para chegar daí até a hipótese estética de Dworkin bastaria mostrar que não se tem como escolher o melhor sentido de um objeto interpretado sem levar em conta o tipo de prática a que este objeto pertence e o que, naquela prática, torna um objeto melhor ou pior. Aceito isto, bastaria agora mostrar que toda interpretação caridosa de um objeto precisa levar em conta também uma interpretação da prática em que este objeto está inserido.

Um Conto de Natal (1843), de Charles Dickens, um dos
exemplos literários usualmente empregados por Dworkin

Hipótese Estética: Problematização

Quem quer que queira refletir criticamente sobre a Hipótese Estética tem que começar se perguntando se ela é uma concepção de interpretação com propósito descritivo ou normativo, ou seja, se ela pretende ser uma descrição de como a interpretação realmente é ou se pretende ser uma formulação do que a interpretação deveria ser.

Deixem-me excluir logo de cara a possibilidade de que ela seja uma concepção normativa da interpretação. Simplesmente porque, se ela for, ela seria ou circular ou contraditória. Explico por quê. Para ser uma concepção normativa da interpretação, ela teria que ser, digamos, a melhor interpretação da interpretação. Ela teria que ser uma concepção da interpretação que se oferecesse como melhor que as outras. Para isso, ou ela teria que ser "a interpretação vista sob sua melhor luz" ou teria que recorrer a algum outro critério de validação. Se ela for "a interpretação vista sob sua melhor luz", então, a hipótese estética já recorre à própria hipótese estética para validar-se, tornando-se, então, circular. Se, por outro lado, ela recorrer a algum outro critério de validação que não a própria hipótese estética, então, ela seria um contra-exemplo a si mesma, ou seja, ela seria um caso de interpretação que não recorre à hipótese estética e que ainda assim se oferece como melhor que as outras. Seja num caso, seja no outro, teríamos que abandonar a hipótese estética. A única alternativa que se abre para ela, então, -e que considero que está mesmo em maior conformidade com o que Dworkin propõe- é que ela seja uma concepção descritiva da interpretação.

Se ela for uma concepção descritiva da interpretação, então, ela afirmaria que a prática da interpretação já ocorre passando por aqueles dois níveis: interpretação da prática em que o objeto se insere e interpretação do objeto à luz da interpretação daquela prática. Mas isso, como já destacamos na explicação, não corresponde à fenomenologia ou à psicologia da interpretação, isto é, ao modo como o próprio intérprete percebe o que está fazendo. Logo, para mesmo assim ser uma "descrição", ela teria que ser uma descrição não tanto do processo mental do intérprete, e sim da estrutura epistemológica que passa despercebida, mas está implícita na prática da interpretação.

Se isto estiver correto, contudo, teria que haver alguma forma de provar que, embora despercebida, esta estrutura epistemológica da interpretação em dois níveis está implícita em toda prática de interpretação. Quer dizer, para que o que estejamos fazendo seja teoria racional, e não simples mistificação, não se pode afirmar que algo está implícito numa prática sem mostrar que, em alguma situação, mesmo que desviante ou excepcional, isto que está implícito se torna explícito ou perceptível de algum modo.

Para fazer uma comparação, em Freud a dinâmica do inconsciente existe, mas passa despercebida e está implícita em nossa atividade consciente. A prova que Freud fornece para isso é que esta dinâmica oculta ou implícita se torna perceptível ou explícita em certos momentos: nos atos falhos, nos sonhos, na livre associação e, claro, nos processos psicopatológicos. Estes casos como que abrem, mesmo que apenas por um instante, uma fresta pela qual se pode olhar para que está acontecendo no inconsciente. Nesta analogia, não pressuponho que Freud tenha razão ou que sua teoria do inconsciente seja verdadeira. Estou apenas mostrando que, seja a teoria de Freud verdadeira ou não, sua argumentação sobre o inconsciente segue a linha de uma argumentação racional. Aquilo que se alega estar oculto ou implícito tem que se tornar perceptível ou explícito em algum momento, de alguma forma. Do contrário, a afirmação sai da linha de um discurso racional, torna-se mero exercício de mistificação, uma fala vazia sobre aquilo que está sempre oculto e que não se pode jamais perceber, apenas crer que está ali.

Sigmund Freud (1856-1939), que em sua teoria psicanalítica
postulou a existência do inconsciente

O mesmo se aplica à hipótese estética. Se ela for uma concepção descritiva da interpretação mas não corresponder à fenomenologia ou à psicologia da interpretação, isto é, não descrever a dinâmica dos estados mentais do intérprete, então, ela precisa descrever a estrutura epistemológica oculta e implícita na prática de interpretação. Até aí, sem problemas. Mas ela precisaria, então, mostrar que, embora oculta e implícita na maior parte das vezes, esta estrutura epistemológica (a da interpretação em dois níveis) vem à tona, se torna perceptível e explícita em algum caso, de alguma forma.

O melhor candidato a ser este caso em que a estrutura epistemológica descrita pela hipótese estética irromperia e se tornaria perceptível e explícita seria a situação da divergência interpretativa. Se em alguma situação a estrutura da interpretação em dois níveis teria que vir à tona, seria precisamente nos casos em que a interpretação de um objeto proposta por um intérprete se torna problemática, o que pode acontecer seja porque um segundo intérprete opõe a ela uma interpretação concorrente mas igualmente aceitável, seja simplesmente porque aquele a quem o primeiro intérprete tenta convencer pede razões pelas quais dar preferência ao sentido que o intérprete atribui ao objeto em detrimento de outros sentidos possíveis. Deixem-me justificar por um instante por que esta seria a ocasião em que a verdade da hipótese estética teria que se tornar explícita.

Como já disse na explicação, a hipótese estética postula que interpretar um objeto é privilegiar, entre os sentidos possíveis de tal objeto, aquele que dá a ele o maior valor segundo os critérios da prática a que ele pertence. Sendo assim, toda interpretação de um objeto se baseia, mesmo que implicitamente, numa interpretação da prática a que este objeto pertence. Ora, se é assim, então, toda vez que a interpretação de um objeto proposta pelo intérprete fosse problematizada, o esperável seria que, para defender sua interpretação do objeto, o intérprete recorresse a uma interpretação da prática a que este objeto pertence. O esperável seria que, toda vez que o intérprete fosse questionado sobre por que dá preferência a certa interpretação do objeto em detrimento de outras, ele defendesse sua interpretação do objeto mostrando que tal interpretação o torna o melhor possível à luz dos critérios da prática a que ele pertence.

Ocorre que, seja na Arte, seja no Direito, não é isto que acontece. Permitam-me mostrar alguns exemplos neste sentido. Primeiro, exemplos artísticos.

Justificação da interpretação no domínio artístico

Digamos que se pergunte a um intérprete de obras de artes plásticas: Por que eu deveria interpretar o quadro Les Demoiselles d'Avignon, de Pablo Picasso, como uma exploração intencional da distorção das formas humanas a partir de figuras geométricas, em vez de como uma tentativa mal sucedida de copiar as formas humanas de modo realista? Ora, se a hipótese estética estivesse correta, seria de esperar que este crítico nos respondesse que a arte é um uso criativo de convenções e técnicas específicas para produção de uma experiência estética e que, sendo assim, a interpretação do quadro em questão que o dota de maior valor artístico é uma em que a distorção das formas seja vista como intencional e com propósito estético e não como não intencional e resultante da mera deficiência técnica do pintor.

Les Demoiselles d'Avignon (1902)

Mas não é nada disso que ocorre. O intérprete, em vez disso, provavelmente recorrerá a um conjunto de sinais na obra de que a técnica da deformação geométrica é usada intencional e metodicamente (explicação internalista) e a um conjunto de fatos sobre as circunstâncias da produção do quadro, a biografia de Picasso e a história do movimento cubista na pintura (explicação externalista), que é o que, a seu ver, justifica que interpretemos o quadro daquela maneira. Em nenhum momento de sua explicação estará presente qualquer referência ao que é a arte, o que é a pintura ou o que torna um quadro valioso, nem tampouco dirá ele em momento algum que interpretar o quadro daquela maneira é o que o mostra sob sua melhor luz, ou, o que dá no momento, é o que faz dele a melhor peça de arte possível.

Da mesma forma, digamos agora que se pergunte a um intérprete de obras cinematográficas: Por que eu deveria interpretar o filme Alphaville, de Jean-Luc Godard, como um filme que usa intencionalmente o formato de uma filme B de investigação policial para subverter o gênero e fazê-lo narrar uma crítica existencialista da cultura contemporânea, em vez de como simplesmente um filme B de investigação policial numa distopia em outro planeta? Novamente, se a hipótese estética estivesse correta, seria de esperar que este crítico nos respondesse que a arte envolve sempre um nível de interação tensa entre tradição e inovação, entre o uso que o autor faz dos gêneros já existentes e o modo inovador com que explora esse gênero em favor da história que quer contar, e que, por isso, a melhor interpretação de Alphaville é uma que o mostre como fazendo uso intencional de um gênero pobre de filme e subvertendo-o em direção a um propósito artístico mais elevado, e não uma que o mostre como sucumbindo ao gênero mais pobre e sendo incapaz de comunicar nenhuma mensagem artística de maior valor.

Cartaz do filme Alphaville (1965)

Seria de esperar, mas, novamente, não é o que acontece de fato. Em vez disso, o crítico novamente recorrerá a explicações internalistas e externalistas, isto é, a, por um lado, apontar no próprio filme sinais de que o uso que faz do gênero dos filmes de investigação B obedece às convenções dos filmes Tech Noir e de que as escolhas de enredo feitas por Godard subvertem intencionalmente os elementos dos filmes típicos de investigação e a, por outro lado, recorrer às circunstâncias de produção do filme, à biografia de Godard e à história do movimento noir no cinema. Em nenhum momento, o crítico fará referência à sua concepção sobre o que o cinema realmente é e sobre o que torna de qualidade um filme de cinema nem dirá que se deve dar aquela interpretação a Alphaville porque é ela que o torna o melhor filme possível.

Por fim, para encerrar este rol de exemplos artísticos, digamos que se pergunte a um intérprete literário: Por que eu deveria interpretar a tragédia Antígona, de Sófocles, como uma exploração, com enfoque acentuadamente conservador, da temática da transição, nas cidades gregas, de uma ordem pessoal marcada pela religião familiar para uma ordem política impessoal marcada pela lei, em vez de como simplesmente uma peça sobre um conflito familiar entre o tio Rei e a sobrinha princesa, ambos igualmente teimosos demais para recuar de suas respectivas posições? Mais uma vez, se a hipótese estética estivesse correta, seria de esperar que este crítico dissesse que, a seu ver, o que torna uma obra literária valiosa é a medida em que ela consegue apreender e expressar os grandes conflitos de seu tempo e que, por isso, interpretar Antígona como apreendendo e expressando este grande conflito na transição da ordem social grega a torna uma obra melhor do que interpretá-la a partir de um mero conflito familiar sem maior significação.

Cena de uma montagem de Antígona

E aqui, mais uma vez, a hipótese estética falha em descrever o que de fato acontece. O crítico literário provavelmente explicará que vários elementos internos à peça (a escolha do gênero dos personagens, o contraste entre as condutas de Antígona e Ismene, a reação do Coro às ações de um e de outro etc.) mostram que Sófocles queria, de fato, fazer referência à transição da ordem social grega, além de que outros elementos, externos à peça (como a situação histórica de Atenas na Guerra do Peloponeso e a conhecida posição conservadora de Sófocles sobre os costumes e o governo em Atenas), reforçam que a peça queria comunicar uma mensagem específica ao público ateniense (a saber, a mensagem de que era necessário retornar à ordem tradicional sancionada pelos Deuses), a qual só faria sentido na medida em que este público a visse como se referindo ao conflito entre dois tipos de ordem social. Nenhuma referência à natureza da Literatura, ao que torna uma obra literária digna de louvor nem qualquer insinuação de que seria necessário interpretar Antígona daquela forma para torná-la uma obra literária mais valiosa.

Assim, mostrei que, em três domínios diferentes da arte, a saber, pintura, cinema e literatura, as justificações usadas pelos intérpretes para sustentar certa interpretação de uma obra particular não recorrem a concepções amplas sobre o domínio artístico em questão, sobre o que torna valiosa uma obra de arte ou sobre a necessidade de interpretar aquela obra deste ou daquele modo para assim torná-la a melhor possível. E agora acrescento outro argumento: Eles não apenas não recorrem a estes argumentos, como, se tais argumentos lhes fossem apresentados como sendo a estrutura implícita em sua argumentação, eles os recusariam direta e decididamente. Todos eles diriam que estão expressando o sentido que a obra de fato tem, e não algum sentido que o intérprete possa ter engendrado criativamente para dar a ela maior valor. Diriam que, se resulta da interpretação que fazem da obra que ela seja digna de louvor, é por causa do valor artístico que ela tem e que a interpretação revela, mas não cria.

Este argumento, aliás, ajudaria também a entender por que é possível dar aquela interpretação ao quadro de Picasso, ao filme de Godard e à peça de Sófocles, mas não seria possível dar a mesma interpretação para ampliar o valor de qualquer quadro com formas humanas distorcidas, de qualquer filme de investigação B e de qualquer peça com conflitos entre membros de uma família real. É preciso que a obra contenha certos elementos e tenha sido produzida em (e em resposta a) certo contexto específico para que a interpretação que se dá a ela seja aquela. Não se trata do que se pode atribuir de melhor a uma obra, e sim do que é adequado supor que esteja realmente expresso nela, de melhor ou de pior.

Justificação da interpretação no domínio jurídico

Quando Dworkin faz a exposição da hipótese estética, ele fornece um quadro segundo o qual a hipótese estética seria praticamente consensual e não problemática no domínio artístico, enquanto ainda estaria por ser devidamente exposta e aceita no domínio jurídico - tarefa que caberia, claramente, à obra dele. Bem, com os exemplos anteriores, espero ter mostrado que a hipótese estética não apenas não é consensual, mas também não é uma boa descrição da interpretação artística, nem no que se refere ao modo como ela é feita, nem no que se refere ao modo como é justificada perante uma problematização. Agora resta mostrar que a hipótese estética faz ainda menos sentido para a interpretação jurídica.

Para isso, bastam dois exemplos. O primeiro deles retiro do próprio Dworkin: A interpretação da expressão "igual tratamento" contido na 14ª Emenda da Constituição dos EUA. Como se sabe, no caso Plessy v. Ferguson (1896), a Suprema Corte norte-americana manteve o entendimento de que a doutrina "separados, mas iguais" era compatível com a cláusula de igual tratamento e considerou improcedente a reclamação contra o regime de segregação racial dos vagões de trem no Estado da Louisiana. Já em Brown v. Board of Education of Topeka (1954), a Suprema Corte reverteu aquele entendimento, considerando que a segregação não apenas nas escolas infantis, mas em todos os outros domínios da vida social norte-americana, era inconstitucional e ordenando a imediata dessegregação em todos os prédios e serviços públicos e particulares dos Estados que ainda usava a doutrina do "separados, mas iguais".

Ora, se perguntarmos a qualquer professor de Direito Constitucional norte-americano o que mudou de um caso para outro, ele vai apontar uma série de motivos: A mudança dos valores e a condenação do racismo, a mudança da situação dos negros após as duas Guerras Mundiais, a pressão exercida pelos movimentos de luta pelos direitos civis, a mudança da posição de liderança dos EUA no mundo democrático e a incoerência de manter internadamente um regime de segregação, a perda de credibilidade da teoria originalista da interpretação constitucional, a mudança da compreensão da Suprema Corte sobre seu papel político nas mudanças da sociedade norte-americana. Estes, os motivos externos. Mas - apontará ele ainda - há também um importante motivo interno de mudança: No caso Brown, diferentemente de no caso Plessy, foi possível comprovar, por meios científicos aceitáveis, que havia no regime de segregação um real prejuízo e dano para as crianças negras. Esta demonstração é que tornou a doutrina do "separados, mas iguais" definitivamente inaceitável.

O outro exemplo é retirado da história constitucional brasileira recente: A interpretação da expressão "entre homem e mulher", que antes implicava uma restrição dos casamentos e uniões estáveis válidas para casais heterossexuais e que, desde a decisão da ADI 4277, passou a abarcar também uniões homoafetivas. Novamente, se perguntarmos a um professor de Direito Constitucional brasileiro o que mudou, ele vai apontar vários motivos: Os valores da sociedade em que relação aos homossexuais, a crescente importância destes últimos no mercado de trabalho e na política, a diminuição da influência da Igreja e da Religião sobre as decisões no âmbito judicial, o estímulo a esta decisão a partir de legislações pró-homossexuais em vários países do mundo, a perda de credibilidade das teorias da interpretação literal das normas, a mudança da compreensão do STF sobre o seu papel na política nacional etc. E mais um fator do ponto de vista interno: A impossibilidade de sustentar a distinção entre casais hetero e homoafetivos em qualquer fundamento democrático aceitável isento de contaminação ética e de preconceito.

Em ambos os casos, tanto no caso norte-americano da segregação quanto no caso brasileiro da união homoafetiva, diria Dworkin, a mudança só se tornou possível porque mudou a compreensão de fundo dos juristas sobre que tipo de prática é o Direito. Enquanto eles tinham estado presos a uma concepção segundo a qual o Direito deve contemplar a vontade majoritária original, ou, como diria Dworkin, enquanto o Direito estava concebido no quadro de uma comunidade de regras, era inevitável que os juízes considerassem que a melhor interpretação de "igual tratamento" ou de "entre homem e mulher" era a dos constituintes originais, mesmo que ela fosse plena de preconceito e incompatível com valores contemporâneos. Quando, no entanto, a concepção dos juristas sobre o que é o Direito mudou, quando eles passaram a compreendê-lo no quadro de uma comunidade de princípios que precisa honrar plenamente o igual respeito e a igual consideração por cada um de seus membros, então, foram capazes de privilegiar novos sentidos para as mesmas antigas expressões e contemplaram novas decisões sobre as questões de igualdade.

Os juristas, contudo, não estariam assim tão inclinados a aceitar esta descrição do que aconteceu. Muitos deles afirmam que não tiveram qualquer mudança da sua concepção quanto ao Direito nem no caso dos juristas norte-americanos que interpretam Brown, nem no caso dos juristas brasileiros de interpretam a decisão da ADI 4277. Nos EUA, o caso Brown é descrito pelos conservadores como um caso em que a Suprema Corte ignorou a Constituição e aplicou suas próprias convicções, enquanto é descrito pelos liberais como um caso em que Suprema Corte atualizou a Constituição para além dos preconceitos de seus Fundadores. No Brasil -e permitam-me aqui a liberdade de empregar para o caso brasileiro os termos "conservador" e "liberal" com sentido bastante norte-americano-, os juristas conservadores veem na decisão da ADI 4277 uma extrapolação dos poderes do STF e um exercício de poder legislativo constitucional pelo judiciário, enquanto os juristas liberais veem a decisão como uma vitória da igualdade sobre o preconceito, do secularismo contra a fé religiosa e da interpretação moral sobre a obsessão textualista. Ou seja: Nenhum dos lados da controvérsia descreveria nenhuma das duas decisões como resultando da hipótese estética, ou seja, como resultando de um ajuste da norma jurídica à interpretação da prática a que ela pertence.

Dworkin, ao testemunhar este quadro, diria que os juristas em questão, tanto do lado conservador quanto do lado liberal, apenas se expressam naqueles termos porque possuem uma compreensão equivocada do que significa interpretar. Acreditam que interpretar é reproduzir uma compreensão já existente e que toda inovação implica quebra da fidelidade ao Direito. Eu nem acho que Dworkin esteja certo quanto isto, pois não acho que de fato os juristas tenham esta concepção da interpretação -na verdade, eu não acho sequer que eles tenham uma concepção única, qualquer que ela seja, da interpretação; estaria mais inclinado a dizer que existem múltiplas concepções de interpretação, mantidas num nível quase inconsciente e pouquíssimo coerente, a que os juristas apelam conforme seja o interesse e o propósito em cada caso-, mas suponhamos que ele estivesse certo, suponhamos que fosse esta a concepção de interpretação dos juristas. Ora, se fosse de fato este o caso, então, Dworkin, ao dizer que a hipótese estética descreve o que a interpretação de fato é, estaria fazendo um novo tipo de afirmação: Ele estaria dizendo que a hipótese estética não descreve como os juristas fazem a interpretação, não descreve como a justificam, não descreve nem mesmo algo que eles aceitariam se lhes fosse proposto. Descreve, em vez disso, uma "verdade da interpretação" a que apenas o filósofo tem acesso.

Quer dizer, esta posição obrigaria Dworkin a dizer que sua concepção de interpretação não pode ser encontrada naquilo que os juristas dizem, mas apenas em certa reinterpretação do que eles dizem segundo uma estrutura de interpretação que, do ponto de vista do filósofo, é a única aceitável. E mais: Esta estrutura, embora se afirme que está implícita em todo ato de interpretação, nunca se mostra de modo explícito em nenhum destes atos, nunca deixa de ser oculta ou "verdadeira apenas num nível muito mais profundo", nunca consegue provar que, sem ela, algo no mundo não se explica. Pelo contrário: Sem ela, tudo no mundo da interpretação real ainda se explica - só não se explica bem, pelo menos não do ponto de vista do filósofo. Mas isso não apenas, no nível epistemológico, atribui ao filósofo o papel de juiz, em vez de intérprete, mas também, no nível metodológico, não se consegue provar como verdadeiro a não ser com ginásticas argumentativas de raciocínios a priori sobre a verdadeira natureza da interpretação. Quanto mais se passa do nível dos argumentos apriorísticos para o nível da apreciação da interpretação em concreto, tanto menos plausível a hipótese estética vai se tornando. E aí, quando sua implausibilidade é trazida à tona, não lhe resta outra alternativa que não a mistificação de dizer que o que nunca se vê ainda assim está lá. E isso, do ponto de vista de um discurso racional, é só uma outra modalidade de confissão de derrota.

Ver também a postagem que continua esta discussão: consulte aqui.

Leituras Recomendadas:

Exposição canônica da Hipótese Estética:
- Uma Questão de Princípio (1985), Cap. 6 - De que Maneira o Direito se Assemelha à Literatura.

Melhores desenvolvimentos conceituais posteriores da Hipótese Estética:
- O Império do Direito (1986), Cap. 2 - Conceitos Interpretativos;
- Justice for Hedgehogs (2011), Cap. 7 - Interpretation in General, e Cap. 8 - Conceptual Interpretation.

Texto recomendado de comentador:
- Stephen Guest, Ronald Dworkin (1997), Cap. 2 - A Ideia de Interpretação.

Textos recomendados de críticos:
- Joseph Raz, Speaking with one voice: On Dworkinian integrity and coherence
- Gerald J. Postema, Integrity: Justice in workclothes
- Andrei Marmor, Coherence, holism and interpretation: The epistemic foundations of Dworkin's legal theory

Acerca da Coerência na Interpretação de Normas Jurídicas

Suponha duas normas, N1 e N2, tais que ambas são válidas e vigentes e pertencem ao mesmo ordenamento jurídico e tais que N1 é mais antiga e já tem interpretação consensual, enquanto N2 é mais nova e ainda tem interpretação controversa. Suponha que a N2 é possível dar 3 sentidos distintos, S1, S2 e S3. Suponha também que S1 tem a vantagem de estar mais próximo do sentido literal do texto de N2; S2, a vantagem de que sua observância generalizada teria prováveis consequências sociais, econômicas etc. mais atraentes que as que resultariam de S1 e S3; S3, por fim, a vantagem de estar em mais estreita conformidade e conexão com o sentido consensual bem estabelecido de N1. Simplificando: o argumento a favor de S1 é o sentido literal; o argumento a favor de S2 são suas consequências sociais positivas; e o argumento a favor de S3 é sua coerência com N1. A pergunta, então, é: Por que alguém deveria optar por S3 apenas na base de sua coerência com N1? Por que motivos o sentido mais coerente deveria ser escolhido de preferência a outros?

A resposta tradicional é: Porque a coerência é que permite que o ordenamento seja um sistema unitário, e não um simples amontado de normas desconexas. Concedamos que seja verdade. Mesmo assim: Por que alguém deveria preferir S3 em vez de S1 ou S2 com base nesse argumento do sistema unitário? Digamos que S1, sendo o sentido literal, realiza mais diretamente a intenção do legislador, havendo, neste caso, um forte argumento democrático em seu favor. Digamos também que S3 tem consequências sociais tais que melhorariam substancialmente a forma de funcionamento de certo serviço público ou as condições de vida de um grande número de cidadãos. Agora voltemos à questão: Por que alguém deveria, apenas para contribuir para que o ordenamento jurídico seja “um sistema unitário, e não um simples amontado de normas desconexas”, abrir mão do argumento democrático em favor de S1 e das consequências sociais relevantes em favor de S3? Há sentido em comemorar a opção final por S3 dizendo: “A vontade do legislador democrático não foi respeitada e importantes melhorias sociais deixaram de ser realizadas, mas, ufa!, pelo menos nosso ordenamento continua sendo um sistema perfeitamente unitário”?

No estado atual dos meus estudos e reflexões, ainda não tenho uma posição 100% fechada a respeito do tema da coerência, mas meu palpite atual é que existe um sério mal-entendido quanto ao que ela significa e por que tem peso na intepretação de normas jurídicas. O argumento que usei no início dessa postagem, a saber, o argumento da manutenção do sistema unitário de normas, me parece, ao menos quando sozinho, um péssimo argumento, nada convincente do ponto de vista substantivo em contraste com fortes argumentos políticos, morais, éticos e pragmáticos que podem existir em favor de alternativas concorrentes. Mas examinemos agora um outro argumento, esse sim, bem mais interessante, em favor da coerência, que é o argumento da igualdade.

Num Estado de Direito, as pessoas devem ser tratadas igualmente. Para os fins da interpretação de normas, isso significa que se, em duas situações distintas, postas por normas distintas, um mesmo termo ou expressão surge, então, na comparação entre múltiplas alternativas de interpretação, a alternativa que confere ao mesmo termo ou expressão o mesmo sentido nas duas normas tem a seu favor um forte argumento normativo: o argumento da igualdade. Em resumo: a igualdade coloca peso normativo em favor de dar a mesma interpretação aos mesmos termos ou expressões em distintas normas. Eu concordo com isso, em princípio. Mas a esse respeito tenho duas observações: A primeira é que tal “peso normativo” não é absoluto, mas prima facie; a segunda é que isso não me parece ser um argumento em favor da coerência.

Em primeiro lugar, não tem peso absoluto porque pode haver razões de mais peso em favor de uma interpretação desigual. Por exemplo, existem boas razões, no ordenamento jurídico brasileiro, para interpretar distintamente “templo de qualquer culto” para fins de liberdade de crença e de culto (quando convém que “templo” tenha sentido mais amplo) e para fins de imunidade tributária (quando convém que “templo” tenha sentido mais estrito). Diante de uma razão de maior peso, o peso normativo da interpretação igual de expressões iguais cede, o que prova que é um peso prima facie.

Em segundo lugar, não é de modo algum um argumento em favor da coerência. A coerência, em sentido estrito, é temporalmente unilateral: ela é coerência do posterior para com o anterior, ela é manutenção de um padrão de sentido já existente, concordância do presente com o passado. O argumento da coerência é um argumento que coloca maior peso em favor das interpretações já existentes. Já o argumento da interpretação igual de expressões iguais em normas distintas revela uma prioridade de que a expressão X tenha o mesmo sentido em N1 e N2, mas não coloca nenhuma prioridade de que seja N2 (posterior) que tenha que ter o mesmo sentido que N1 (anterior), em vez do contrário. Pode ocorrer, aliás, que exija exatamente o resultado inverso. Por exemplo, se “entre homem e mulher”, do CC 2002, passa a ser interpretado como se estendendo também a casais homoafetivos, o argumento da igualdade coloca peso normativo de que a legislação tributária e previdenciária, inclusive a anterior a 2002, seja interpretada nesse mesmo sentido ampliado. Isso prova que nosso compromisso aqui é com a igualdade, e não exatamente com a coerência.

Por fim, parece-me que o debate em torno da “coerência” na interpretação de normas jurídicas deveria ser redimensionado mais ou menos da mesma maneira em que o debate em torno da “autoridade” o foi com a obra de Joseph Raz. Como talvez esse meu comentário já tenha deixado claro pela linguagem que utiliza, penso que deveríamos discutir sobre estas coisas em termos de razões e pesos relativos das razões. Nesse caso, um argumento em favor da coerência teria que mostrar que existem “razões excludentes” (no sentido de Raz) em favor dela, o que significaria que se pudesse demonstrar que na maioria das vezes se tem mais probabilidade de fazer uma interpretação correta de uma norma dando às suas expressões o mesmo sentido que elas já têm em interpretações de normas anteriores do que julgando de seu sentido a cada nova norma que precise ser interpretada. E me parece que seria muito difícil, se não mesmo impossível, provar alguma coisa desse tipo. O reenquadramento do debate sobre coerência em termos de um debate sobre razões, parece-me, deixaria claro que a coerência na verdade não é nem um traço tão marcante da interpretação jurídica em geral nem um ideal com que os juristas em geral estejam tão fortemente comprometidos quanto se pensa que estão.

5 Erros Comuns a Respeito da "Teoria Pura do Direito", de Kelsen

Espero que a postagem contribua para evitá-los de agora em diante.

- Kelsen nega a influência de fatores extrajurídicos (sociais, culturais, econômicos, políticos etc.) sobre as normas jurídicas.

Isso é falso. Kelsen reconhece que o conteúdo das normas jurídicas sofre influência das mais diversas fontes sociais. Ele apenas recomenda que, para que tenha caráter científico e para que consiga descrever o sistema jurídico tal como ele é, o estudo do direito seja de um tipo tal que abstraia dessas influências. É a teoria do direito que tem que ser pura (isto é, livre de influências não jurídicas), e não o direito.

- Kelsen nega que considerações morais e políticas influenciem as decisões jurídicas.

Pelo contrário, ele reconhece que isso frequentemente é o caso. E Kelsen não acha que seja função da teoria pura do direito admoestar os aplicadores do direito que fazem isso. Ela apenas constata que, se uma decisão quiser ter consigo a presunção de que deriva das normas jurídicas vigentes, então, ela precisa partir de uma consideração não valorativa de quais são essas normas e do que elas dizem. É sempre possível que o aplicador do direito recorra a suas convicções morais e políticas para decidir, mas, quando é este o caso, a decisão que assim ele toma não pode ser apresentada como paradigma do que é uma decisão jurídica em sentido estrito.

- Kelsen confere legitimidade mesmo aos sistemas jurídicos mais autoritários e injustos.

Falso, por dois motivos diferentes. O primeiro é que a teoria pura do direito constata e descreve o direito vigente; não lhe atribui nenhuma legitimidade normativa (aceitabilidade racional) que ele antes não tenha. No máximo, atesta sua legitimidade fática (aceitação social). O segundo motivo é que Kelsen acredita que, pelo contrário, uma descrição não valorativa do direito pode ajudar as pessoas a perceberem quando o seu sistema jurídico é autoritário e injusto. Na medida em que o cientista do direito descreve as normas como elas são, sem tentar fazê-las parecerem mais racionais ou mais justas do que elas de fato são, torna-se mais transparente para todos quais normas têm sérios problemas de conteúdo e precisam de reforma urgente. Nesse sentido, a teoria pura do direito despe os sistemas jurídicos de sua falsa aura de justiça e legitimidade e os mostra como eles são, contribuindo para a denúncia dos sistemas autoritários e injustos, em vez de para a sua legitimação.

- Kelsen defende uma teoria da interpretação e da aplicação puramente legalista, em que a decisão deriva de modo estrito do sentido literal do texto da norma.

Não poderia ser mais falso. Kelsen não acredita em sentido literal da norma. Toda norma tem inevitavelmente uma multiplicidade de sentidos. Kelsen não acredita que exista método algum apto a fazer uma escolha não valorativa entre os sentidos possíveis de uma norma, de modo a indicar um deles como superior aos outros por motivos estritamente jurídicos. Portanto, todos os sentidos possíveis de uma norma são igualmente jurídicos, ficando a escolha entre eles aberta para a discricionariedade do aplicador da norma. Essa escolha, contudo, deve ser vista como um ato de vontade, e não como ato de conhecimento. A legitimidade (jurídica) dessa escolha deriva da autoridade do aplicador, e não da correção do critério usado por ele.

- Kelsen nega a existência dos princípios, ou, pelo menos, nega seu status de normas jurídicas.

Isso é fruto de um mal-entendido. Kelsen de fato descreve a norma jurídica como um tipo de enunciado hipotético formado de condição e consequência (ligadas por um nexo de implicação), uma estrutura que, hoje em dia, por parte dos teóricos que distinguem entre regras e princípios, pertenceria apenas às regras. Isso leva a crer que, porque não têm essa mesma estrutura, os princípios não seriam, para Kelsen, verdadeiras normas jurídicas. Mas não é assim. Em primeiro lugar, por um erro de anacronismo: deslocar as atuais preocupações com a distinção entre regras e princípios e com o status desses últimos para o interior da teoria pura do direito é atribuir a Kelsen uma temática de que não se ocupou. Em segundo lugar, seria possível, mediante certo esforço de adaptação teórica, elaborar uma concepção kelseniana capaz de abarcar os princípios. Eles entrariam como normas jurídicas incompletas ou auxiliares, as quais, para serem de fato aplicadas a casos concretos, de modo a servir de esquema de interpretação e decisão para eles, teriam que ser formulados na forma hipotético-condicional. Isso colocaria Kelsen, no mínimo, no mesmo patamar que uma série de autores contemporâneos que dizem que mesmo para a aplicação de princípios é precisa a formulação de uma regra que esboce como aquele princípio se aplica às condições de certo caso em particular.

A Decisão da ADI 3510 Não Foi Ativismo Judicial: Uma Abordagem a partir de Dworkin

Introdução

Nesta postagem tentarei mostrar que, à luz da teoria do Direito e da Interpretação Jurídica de Ronald Dworkin, a decisão que o STF tomou na ADI 3510 (constitucionalidade da autorização de experimentos com células-tronco embrionárias conforme o Art. 3º da Lei de Biossegurança) pode ser caracterizada, não como peça de ativismo judicial, mas como simples exemplo de exercício regular da jurisdição. Para isso, farei primeiro uma brevíssima distinção entre ativismo judicial e exercício regular da jurisdição, mostrando que a distinção depende da teoria do Direito que se tenha como pano de fundo (item 1); em seguida, listarei, de modo resumido, os pontos principais da teoria de Dworkin acerca do Direito e da Interpretação Jurídica (item 2); depois, examinarei a decisão da ADI 3510 à luz da teoria de Dworkin (item 3), divindo-a em duas rodadas de interpretação (subitens 3.1 e 3.2); por fim, concluirei que, interpretada da maneira que proponho à luz da teoria de Dworkin, a decisão se caracteriza perfeitamente como exercício regular da jurisdição, e não como ativismo judicial.

1) Ativismo Judicial e Exercício Regular da Jurisdição

Em primeiro lugar, temos que diferenciar entre juízes legislando (ativismo judicial) e juízes aplicando o direito a partir de uma interpretação mais completa e qualificada (o que não é ativismo judicial, é simples exercício regular, ainda que mais qualificado, da jurisdição, portanto, do poder legítimo que cabe ao judiciário). Tudo depende da concepção que você tem do Direito. Se você considera que o Direito é apenas um sistema de regras muito estritas, moralmente neutras, que devem ser aplicadas de maneira mais ou menos mecânica por um judiciário predominantemente passivo, então, quase tudo que se modificou na forma de interpretar e aplicar o Direito nos últimos trinta anos vai se enquadrar como ativismo judicial. Mas veja: o conceito de ativismo judicial só precisa ser assim tão amplo porque essa pessoa tem uma concepção muito restrita do que é a jurisdição regular. Se, ao contrário, considerarmos que o Direito, à maneira, por exemplo, de Dworkin, é um sistema de regras e princípios, sendo as primeiras passíveis de reinterpretação em vista de seus propósitos sociais e de seus sentidos de justiça e os últimos abertos e abrangentes, capazes de dar orientações de moralidade política à atividade jurisdicional, então, boa parte do que se modificou nos referidos últimos trinta anos não vai mais precisar ser enquadrado como ativismo judicial, porque estará no âmbito do exercício regular, embora mais amplo e qualificado, da própria jurisdição. Aqui novamente: o conceito de ativismo judicial se tornará bem mais restrito, porque a concepção do que é a jurisdição regular se tornou mais ampla. A conclusão a que quero chegar com isso é a seguinte: Antes de saber o que é ou não ativismo judicial (o judiciário numa função anômala), temos que saber o que é jurisdição regular (o judiciário na função normal), o que sempre depende de com qual concepção de ordenamento jurídico, de interpretação e aplicação do Direito e de exercício da jurisdição estamos lidando. É impossível para um positivista como Kelsen, Hart ou Bobbio e para um interpretativista como Dworkin terem a mesma concepção do que se enquadra como ativismo judicial, uma vez que eles não têm a mesma concepção sobre o que é o direito, sobre como se interpreta e se aplica o direito e sobre o que é o exercício regular da jurisdição. Ou seja: não é possível ter uma concepção puramente fática e teoreticamente neutra (isto é, independente da teoria do direito com que se trabalha) do ativismo judicial.

2) As Teses da Teoria de Dworkin


Feita esta observação, partamos de Dworkin (a teoria do direito que me parece hoje a mais ampla e adequada). Para Dworkin, uma decisão como a da ADI 3510 não teria sido "ativismo judicial", e sim simples exercício regular da jurisdição. Vejamos como. Primeiro, as teses da teoria de Dworkin:
 
- O sistema jurídico está comprometido com uma norma fundamental de justiça: a norma do igual respeito (que preserva a liberdade de cada um) e da igual consideração (que promove a igualdade entre todos);
 
- O modo como o sistema jurídico realiza e mantém esse compromisso se chama integridade: a integridade é a característica de uma comunidade política pela qual se espera que ela trate casos iguais de maneira igual e ao mesmo tempo realize para cada um deles sua concepção mais desenvolvida de justiça;
 
- O sistema jurídico é um sistema formado de regras e princípios: regras são normas que se aplicam segundo a lógica do tudo ou nada (um caso ou está regulado por certa regra ou não está; em caso de conflito entre regras, ou uma excepciona a outra ou uma exclui a outra do ordenamento jurídico), enquanto princípios se aplicam segundo a lógica do mais e menos (um caso pode estar mais ou menos relacionado a certo princípio; em caso de conflito entre princípios, um toma precedência sobre o outro naquele caso em particular, mas não o exclui do ordenamento jurídico); os princípios estão vinculados a uma ideia de justiça, a saber, à norma fundamental do igual respeito e da igual consideração; o uso dos princípios na interpretação e na aplicação do direito é o que permite a uma comunidade política a manutenção da sua integridade;
 
- Os princípios não são uma lista exaustiva: é sempre possível descobrir novos princípios; mais ainda: eles não são apenas aquelas normas listadas explicitamente como princípios no ordenamento jurídico; pelo contrário, dado o papel reconstrutivo e hermenêutico que os princípios desempenham na teoria de Dworkin, eles podem ser entidas teóricas criadas pelo intérprete no momento da interpretação, desde que apresentam "ajuste institucional" e "apelo moral" (explico esses dois requisitos no item abaixo); portanto, pode ser um princípio a norma "é livre a expressão do pensamento e vedada a censura", mas pode ser também, como em Brown v. Board, o critério "raça é um critério suspeito de seleção entre seres humanos, dada sua histórica vinculação com o preconceito";
 
- Além disso, os princípios encarnam direitos e têm o status de "trunfos" dos indivíduos contra metas socialmente relevantes, ou seja, os princípios são aquilo que garante que cada pessoa será tratada segundo a norma fundamental de igual respeito e igual consideração mesmo quando houver fins sociais relevantes (desenvolvimento econômico, segurança nacional, erradicação da miséria, combate à discriminação etc.) que recomendariam a violação do direito daquela pessoa; ou seja, na hora em que os fins coletivos ameaçarem o igual respeito e a igual consideração por certa pessoa, esta pessoa pode "sacar" o seu direito como um "trunfo" que permite que ela se proteja dessa ameaça; nisso se baseia a distinção dworkiniana entre argumentos de princípio (fundados em pretensões de justiça e que configuram direitos) e argumentos de política (fundados em metas sociais relevantes e que não configuram direitos - pelo contrário, configuram aquilo contra o que os direitos protegem os indivíduos); por isso, para Dworkin, o judiciário só pode decidir com base em argumentos de princípio, nunca em argumentos de política;
 
- Na interpretação do direito, o jurista deve proceder por meio do seguinte esquema teórico: (a) dado um histórico de decisões legislativas e judiciais do passado, deve-se encontrar um princípio ou conjunto de princípios capaz de explicar as decisões tomadas até aqui (esse é o requisito de ajuste institucional da interpretação); (b) se o histórico de decisões é explicável por mais que um princípio ou por mais que um conjunto de princípios, então os princípios ou conjuntos de princípios em questão gozam do mesmo ajuste institucional, sendo necessário decidir entre eles por outro critério, a saber, qual deles realiza a uma concepção moralmente mais atraente (esse é o requisito de apelo moral); deve-se atentar para o fato de que o requisito do apelo moral não se refere à moralidade da convicção íntima de cada juiz, mas a uma moraidade pública realiza nas instituições, em última instância, à melhor versão da norma fundamental do igual respeito e da igual consideração;
 
- As decisões, portanto, têm que manter entre si uma coerência; mas essa coerência não é uma coerência de resultados, do tipo que prescreve que as decisões posteriores têm que ser iguais às decisões anteriores para o mesmo tipo de caso (pois, nesse caso, a decisão de Brown v. Board teria que ser a mesma de Plessy. Ferguson); essa coerência, ao contrário, tem que ser uma coerência de princípio, do tipo que prescreve que uma decisão posterior têm que recorrer aos mesmos princípios a que as decisões anteriores para os mesmos casos recorreram (coisa que Brown v. Board faz em relação a Plessy v. Ferguson, pois ambos os casos recorrem ao princípio da igualdade de tratamento, insculpido na 14ª Emenda), mesmo que, agora, esses princípios estejam reinterpretados à luz de uma concepção mais atraente de sua relação com a norma fundamental do igual respeito e da igual consideração (exatamente o que ocorre em Brown v. Board, pois, agora, o igual tratamento é visto como uma igualdade que exclui critérios de desigualamento baseados no preconceito, o que é exatamente o caso do critério raça no caso das escolas públicas sulistas).
 
3) Exame da Decisão da ADI 3510 à luz da Teoria de Dworkin

Agora, de posse dessas teses, voltemos nossa atenção para a decisão da ADI 3510. Vou tomar aqui o exemplo da ADI 3510 para mostrar como uma decisão como essa pode, à luz da teoria de Dworkin, ser mostrada como simples exercício regular da jurisdição (isto é, da jurisdição tal como Dworkin a concebe), e não como peça de "ativismo judicial".

3.1) 1ª Rodada de Interpretação: Os Embriões São Seres Humanos e Têm um Direito Absolutamente Inviolável à Vida?

A ADI 3510 tinha que decidir se o status de ser humano se aplicava aos embriões inviáveis congelados a mais de 3 anos, se isso lhes dava direito à vida e se esse direito justificava que o art. 3º da Lei de Biossegurança fosse declarado inconstitucional;

Ora, seguindo o critério de Dworkin, qual seria o "histórico de decisões" com o qual teríamos que lidar para este caso? Vamos separar os elementos desse histórico, usando a letra H para "histórico":

- H1: a CF atribui direitos fundamentais a todo ser humano;

- H2: o CC diz que põe a salvo os direitos do nascituro;

- H3: o CP proíbe o aborto, salvo em duas hipóteses restritas;

- H4: o CC faz claramente uma distinção entre o status do titular de direitos antes e depois do nascimento;

- H5: a CF prevê a possibilidade de uma pena de morte, ainda que seja no regime de exceção de um Estado de guerra declarada;

- H6: o CP, recepcionado pela CF, contém as hipóteses da legítima defesa, do estado de necessidade, do aborto necessário e do aborto caridoso, todos eles sendo exceções à proteção à vida.

Sendo assim, poderíamos, se quiséssemos interpretar a decisão do STF a partir da teoria de Dworkin, dizer que o STF tinha diante de si os seguintes candidatos a princípios explicativos desse histórico de decisões (usando a letra P para "princípio"):

- P1: embriões são seres humanos e têm um direito à vida absolutamente inviolável;

- P2: embriões são seres humanos e têm um direito à vida relativamente inviolável;

- P3: embriões são seres humanos e não têm, contudo, nenhum direito à vida;

- P4: embriões não são seres humanos e, portanto, não têm direito à vida.

Submetendo os candidatos de P1 a P4 ao primeiro critério de decisão (o ajuste institucional), teríamos que ver qual deles é capaz de explicar mais e melhor o histórico de decisões do passado de H1 a H6. Vejamos, então:

- P1 explica bem, por um lado, H1, H2 e H3 (porque reconhece status humano e direito à vida aos embriões), mas não explica bem H4, H5, H6 (porque considera o direito à vida absolutamente inviolável): logo, tem ajuste institucional mediano;

- P2 explica bem tanto H1, H2 e H3 (porque reconhece status humano e direito à vida aos embriões), quanto, do outro lado, H4, H5 e H6 (porque considerada o direito à vida apenas relativamente inviolável): logo, tem total ajuste institucional;

- P3 explica bem H4, torna H5 irrelevante para o caso, explica as hipóteses de aborto em H6, explica bem H1, mas não explica bem H2 e H3: logo, tem ajuste institucional mediano;

- P4 explica bem apenas as hipóteses de aborto de H6, torna irrelevante H5 e não explica bem nenhum dos outros itens H1, H2, H3 e H4: logo, tem baixíssimo ajuste institucional;

Em Dworkin, esse primeiro estágio já nos revelaria que apenas P2 ("embriões são seres humanos e têm um direito à vida relativamente inviolável") tem ajuste institucional total. Sendo assim, P2 deveria ser o princípio escolhido.

Uma vez que P2 é o princípio à luz do qual a ADI 3510 teria que ser decidida, o principal fundamento dos que pediram a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei de Biossegurança, a saber, que embriões são seres humanos e seu direito à vida é absolutamente inviolável (uma alegação que, sendo coincidente com o já testado princípio P1, já se viu que não tem o ajuste institucional necessário), teria que ser rejeitado.

3.2) 2ª Rodada de Interpretação: O Direito Relativamente Inviolável à Vida dos Embriões Pode Ser Violado para Autorizar Pesquisas com Células-Tronco Embrionárias?

Restaria saber se, sendo o direito à vida que P2 assegura aos embriões apenas relativamente inviolável, se justificaria violá-lo em vista dos possíveis benefícios da pesquisa científica com células-tronco embrionárias, as quais, no atual estado da ciência, prometem a cura ou mitigação de doenças gravíssimas que atualmente atingem milhões de seres humanos e não têm qualquer tratamento eficaz. Isso inaugura uma segunda rodada de interpretação.

O histórico de decisões do passado relevantes para essa nova rodada de interpretação (ou seja, as decisões do passado que se referem à possibilidade de violação do direito à vida) agora é o seguinte:

- H1: a CF prevê a possibilidade de pena de morte (de adultos), em caso de guerra declarada;

- H2: o CP permite violar o direito à vida (de adultos) nos casos de legítima defesa e estado de necessidade;

- H3: o CP permite violar o direito à vida (de fetos) no caso de aborto necessário

- H4: o CP permite violar o direito à vida (de fetos) no caso de aborto caridoso;

O rol de candidatos a princípios neste nova rodada seria:

- P1: o direito à vida só pode ser violado para salvar outra vida de modo imediato e real;

- P2: o direito à vida só pode ser violado para salvar outra vida, mesmo que de modo mediato e potencial;

- P3: o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante;

- P4: o direito à vida pode ser violado para realizar qualquer finalidade (sendo um direito ou não) socialmente relevante;

- Submetendo agora esses candidatos a princípios explicativos ao teste do ajuste institucional:

- P1: explica H2 (parcialmente) e H3, não explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;

- P2: explica H2 (parcialmente) e H3, não explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;

(Obs: P1 e P2 explicam H2 apenas parcialmente porque só explicam a violação do direito à vida no caso da legítima defesa quando o direito que estava sendo ameaçado pelo agressor também for a vida; casos em que o agredido estava se defendendo, por exemplo, de estupro, de lesão corporal grave ou de roubo não poderiam ser explicados por P1 e P2; agora, continuando:)

- P3: explica H2 (integralmente), H3 e H4, e explica H1 caso a pena de morte seja para punir violação de direito: ajuste institucional alto ou (dependendo do caso de H1) total;

- P4: explica H2, H3 e H4, e explica H1 inclusive se a pena de morte for contra deserção, traição, revelação de segredo militar, espionagem etc.: ajuste institucional total.

Aparentemente, ter-se-ia que optar por P4. Contudo, P4 viola a ideia dworkiniana de direitos como trunfos e a distinção entre argumentos de princípio e de política (ver explicação lá em cima). Sendo assim, P4 não pode ser usado como princípio e teríamos que recorrer ao princípio que, à exceção de P4, tem melhor ajuste institucional, ou seja, P3.

Usando P3 ("o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante") vemos que um outro argumento em favor da possível inconstitucionalidade do Art. 3º da Lei de Biossegurança, a saber, o argumento de que o direito à vida só pode ser violado se for para salvar outra vida de modo imediato e real (o qual, coincidindo com o conteúdo do já testado princípio P1, vimos que tem ajuste institucional menor do que P3), também teria que ser descartado. Na medida em que os possíveis resultados futuros das pesquisas com células-tronco embrionárias podem vir a salvar vidas (embora de modo mediato e potencial) ou melhorar a condição de saúde (outro direito relevante) de muitas outras pessoas, a violação ao direito à vida dos embriões inviáveis congelados há mais de 3 anos é perfeitamente justificada; logo, não deve ser declarada inconstitucional;

Por fim, poder-se-ia perguntar: Porém, se, nesta segunda rodada de interpretação, P3 ("o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante") é o princípio que melhor explica as hipóteses autorizadas de violação do direito à vida no histórico de decisões anteriores, a possibilidade dos experimentos para pesquisas com células-tronco embrionárias não deveria, então, ser estendida aos embriões em geral, em vez de apenas aos embriões inviáveis congelados há mais de três anos? Pois não há nada em P3 que obrigue a uma consideração sobre viabilidade ou não dos embriões nem sobre tempo de congelamento. Por que, então, manter essa restrição, em vez de autorizar aqueles experimentos com todos os embriões, viáveis ou não, congelados a mais ou a menos que três anos? A resposta é que, uma vez que a questão examinada pelo STF foi sobre a constitucionalidade do Art. 3º do modo como ele está formulado, declará-lo como constitucional está dentro do âmbito da decisão em questão e não viola a separação de poderes, ao passo que estendê-lo para além dos limites de sua formulação original configuraria legislação positiva pelo judiciário e violaria a separação de poderes. Daí poderíamos dizer: no Art. 3º da Lei de Biossegurança, a parte (1), relativa à violação do direito à vida de embriões em nome de possíveis benefícios à vida e à saúde a partir de experimentos com células-tronco embrionárias, se justifica com base em P3, enquanto a parte (2), relativa à restrição de que tais embriões sejam apenas os inviáveis e congelados há mais que três anos, se justifica com base noutros dois princípios, a saber: o da soberania popular (exigindo que se respeite a decisão do legislativo eleito, quando esta for constitucional) e o da separação dos poderes (exigindo que o judiciário não eleito não legisle positivamente).

Conclusão

Creio que, explicada dessa forma, a decisão da ADI 3510 possa ser considerada simplesmente um exemplo de exercício regular da jurisdição (desde que esta seja concebida no modelo de Dworkin), e não uma peça de ativismo judicial.