Aula: "Motives and Morality", parte do curso "Justice: What's the Right Thing to Do?", de Michael Sandel

Estou pensando em legendar esse vídeo, quando tiver um tempinho. Por enquanto fica disponível apenas para aqueles que tiverem uma boa compreensão de inglês:

Watch it on Academic Earth

Crítica da Razão Pura: Uma Visão Simplificada (1)

Introdução

Com sua primeira edição publicada em 1781 e segunda edição em 1787, a Crítica da Razão Pura (Kritik der reinen Vernunft) consta facilmente de duas listas: a lista das obras mais importantes e influentes da história do pensamento ocidental; e a lista das obras mais abstrusas e difíceis de serem lidas e compreendidas por quem não esteja temendamente familiarizado com a linguagem de seu autor. Este último é o filósofo alemão Immanuel Kant (1724-1804), que reconhecidamente não era tão brilhante em estilo literário quanto era em profundidade, rigor e perspicácia filosófica. Essa combinação na mesma obra entre extrema relevância e extrema obscuridade é um convite para uma postagem de apresentação e de introdução às suas ideias principais. Não tenho aqui a pretensão de mostrar que o que Kant disse em quase 700 páginas pode ser dito facilmente em 7 parágrafos claros e elegantes, mas apenas a boa intenção de fazer com que tais parágrafos sirvam de primeiro olhar sobre o conteúdo da obra e de estímulo à sua leitura posterior. Sendo assim, vamos à postagem:

Propósito da CRP

Há várias maneiras de descrever a pretensão da CRP. A que o próprio Kant sugere no prefácio à segunda edição (1787) é vê-la como tentativa de resposta à questão "Como são possíveis juízos sintéticos a priori?". Essa, contudo, não será a minha estratégia aqui. Em vez disso, adotarei a sugestão que Kant nos dá no prefácio da primeira edição (1781), formulada na pergunta: "É possível à metafísica alcançar o status de uma ciência rigorosa?". Isso exigirá que explique o que é metafísica (1), o tipo de problemas de que a metafísica tradicionalmente se ocupou (2), as respostas díspares dos vários metafísicos para esses problemas (3), a comparação da metafísica com a física moderna (4) e, finalmente, a conexão que Kant estabeleceu entre o tipo de problemas de que se ocupa a metafísica e o tipo de insolubilidade a que levam os conflitos entre as tentativas de resposta (5).

1. Digamos que a metafísica é o estudo das condições e aspectos gerais do mundo e da experiência, de tudo aquilo que uma física (enquanto estudo da natureza e de seus fenômenos) já precisa pressupor e não pode por isso mesmo responder de modo algum. Dessa definição muito magra e pobre é importante que retenhamos a informação de que aquilo que a metafísica estuda é necessário para explicar a experiência, mas não pode de modo algum ser dado na experiência. O objeto da metafísica é necessariamente um objeto que está para além da experiência possível.

2. Entre os vários problemas que a metafísica se propõe responder, alguns têm mais proeminência, por exemplo: O mundo teve um começo temporal e tem um fim espacial, ou sempre existiu e é infinito? A matéria é ou não é infinitamente divisível? Temos ou não temos uma alma e, se temos, ela sobrevive ou não após a morte do corpo? Há ou não há um Deus e, se há, como ele é e qual a nossa relação com ele? Temos ou não temos liberdade de escolha e de ação e, se temos, como ela pode ser compatível com um universo todo regido por leis causais necessárias? Há um fim para onde todas as coisas e todos os fatos se encaminham e, se há, qual é este fim? São todas perguntas dificílimas de responder, mas simplesmente impossiveis de não serem formuladas por um ser racional que reflita sobre sua vida e sobre o mundo.

3. Sobre as respostas adequadas para tais questões, no entanto, nunca houve consenso. Para cada um das perguntas acima formuladas, existem dois ou mais "sistemas" metafísicos contrapostos, cada um alegando ter a única resposta verdadeira. Há os que defendem que o mundo nunca teve início, pois, se tivesse tido início, teria que ter surgido do nada, o que é impossível; mas há os que defendem que ele teve, sim, um início, pois, se sempre tivesse existido, sua existência não teria explicação. Há os que defendem que o mundo não tem limite espacial, pois, se tivesse, o que estaria para além desse limite teria que ser o nada, o que é simplesmente inaceitável; mas há os que defendem que ele tem, sim, um limite, pois, não importa o quão grande seja o número de coisas que há nele, esse número tem que ser algum número e, portanto, tem que ser um número finito, que ocupa um espaço finito. Há os que defendem que a matéria não é infinitamente divisível, porque, se fosse, toda unidade sendo constituída de unidades menores, não haveria unidade básica alguma e nada poderia ser constituído a partir dela; e há os que defendem que a matéria é infinitamente divisível porque, se não fosse, teria que haver uma unidade final, a qual, se ocupar lugar no espaço, terá que ser extensa e, portanto, necessariamente divisível. Há os que defendem que temos uma alma, pois, se não tivéssemos, nada distinguiria um corpo vivo de um corpo morto e nada explicaria por que temos uma série de faculdades (percepção, sensibilidade, memória, imaginação, raciocínio etc.) que os corpos brutos não possuem; mas há os que defendem que não há alma alguma porque, se houvesse, ela teria que ser algo imaterial, o que quer dizer ser algo que está no mundo sem fazer parte do mundo, que ocupa lugar no espaço e decorre no tempo sem estar nem no espaço nem no tempo etc., o que é simplesmente absurdo. Há os que defendem que há um Deus, pois, se não houvesse, não teriam explicação a criação do mundo, a ordem da natureza, a origem do bem e a própria presença da ideia de perfeição e eternidade em nós; e há os que defendem que não há Deus algum, pois, se houvesse, como poderia ele ser onipotente e bom e mesmo assim haver mal no mundo?, como poderia ser ele onisciente e mesmo assim os homens terem liberdade?, como poderia haver diversas religiões diferentes adorando deuses diferentes? etc. Há os que defendem que temos liberdade, porque podemos sempre fazer ou não fazer escolhas e ações e porque, se não fôssemos livres, não poderíamos ser responsáveis por nossas ações; e há os que defendem que não somos livres, pois, se fôssemos, seríamos a única exceção num mundo todo governado por leis naturais e não poderíamos viver ou sequer fazer parte desse mundo. Enfim, para cada pergunta, há um conflito interminável entre dois partidos que defendem diferentes respostas para ela. E mais: Os argumentos de um lado e de outro parecem ser equivalentemente bons, não sendo possível fazer uma opção racional por uma ou por outra resposta.

4. Tudo isso contrastava profundamente com a física moderna, que havia estabelecido um método de investigação (o método empírico-experimental) que parecia ter a capacidade de fornecer respostas para todas as perguntas a respeito do funcionamento do mundo da experiência e que tinha obtido um sucesso exemplar na física newtoniana. Na física, então, os problemas formulados estavam dentro do espaço da experiência possível e eram solúveis de modo definitivo; já na metafísica, os problemas formulados estavam fora do espaço da experiência possível e não eram solúveis em definitivo. Ora, o projeto de Kant começa por tirar desse contraste uma conclusão mais ou menos óbvia.

5. A conclusão era: Os problemas da metafísica são insolúveis exatamente porque estão fora do espaço da experiência possível. Mas, para fundamentar uma resposta assim, era preciso construir uma teoria que dissesse: quais são os limites da experiência possível; por que os problemas da metafísica vão além desse limite; por que a razão, quando ultrapassa os limites da experiência, se vê enredada em problemas insolúveis; e por que a razão, mesmo assim, insiste em formular-se esse tipo de problema. Pois bem, a resposta a essas questões pode ser considerada a pretensão principal da CRP.

(continua)

Filosofia Moral: Ética e Moral (2)

A postagem "Filosofia Moral: Ética e Moral", que publiquei em 10 de novembro de 2007, se tornou ao longo do tempo a postagem mais comentada e visualizada dos 5 anos de meu blog, tendo até o momento 38 comentários e mais de 9.000 visualizações. Em homenagem a essa marca, que sem dúvida me surpreende e naturalmente me deixa muito contente, decidi publicar uma segunda postagem, que ao mesmo tempo prossegue, complementa e aperfeiçoa aquela primeira. Principalmente para aqueles que procuram aquela minha postagem atrás de leitura introdutória para suas pesquisas penso que esta postagem complementar será muito útil. Organizarei a postagem em tópicos, de modo a facilitar a apreensão de seu conteúdo.

1) Origem dos termos "ética" e "moral"

Ética vem do grego "éthos" e moral, do latim "mos". Tanto "ethos" quanto "mos" significam a mesma coisa: hábito, costume. Quando os filósofos gregos quiseram cunhar um nome para a parte da filosofia que se ocupa com as ações cotidianas do indivíduo, criaram a expressão "ethiké epistéme", que significava "ciência dos costumes" ou, como ficou conhecida, "ciência ética", ou simplesmente "ética". Já quando os filósofos romanos, que eram atentos leitores dos gregos, quiseram traduzir para o latim a expressão "ethiké epistéme", tentaram encontrar um equivalente em sua língua e cunharam "scientia moralis", que significava "ciência dos costumes" ou, como ficou conhecida, "ciência moral", ou simplesmente "moral". Assim, qualquer diferença que se possa encontrar entre "ética" e "moral" não advém do significado original dos dois termos, pois estes, em sua origem, eram apenas a tradução um do outro.

Há também uma versão segundo a qual "ética" não teria sua origem no grego "éthos", escrito "έθος", com "ε" (épsilon, letra grega que soa como um "e" curto e aberto), "costume", e sim no grego "éthos" escrito "ήθος", com "η" (eta, letra grega que soa como um "e" longo e fechado), "habitação". Para os que defendem essa versão, essa segunda forma de "éthos" ("ήθος", com "η") designaria um modo de ser, um caráter habitual, um conjunto de traços e ações que constituem a identidade de quem se é, nos quais se está à vontade, "em casa". Nesse caso, a "ethiké epistéme" significaria não a ciência dos costumes, e sim a ciência do estar em casa, do ser si mesmo, do encontrar-se em sua própria identidade, sem distanciar-se de si nem de seus valores. O fato de que "ética" era escrita "ηθικά", com "η", nos tratados gregos parece corroborar essa versão. Nesse caso, a tradução de "ηθικά" por "moralis" teria sido um erro dos filósofos romanos.

2) Formas de distinção entre ética e moral

Há duas tradições de distinção entre os dois termos. Uma delas é francesa e ganhou fama no Período das Luzes, no qual a célebre "Enciclopédia" de D'Alembert e Diderrot atribuiu a "moral" o sentido de conjunto de normas e valores em que os homens de certa época e lugar acreditam e que realizam mediante suas ações, enquanto a ética seria o conjunto de teorias filosóficas, racionais e reflexivas, sobre as normas e os valores em que os homens deveriam acreditar e que eles deveriam realizar em suas ações. Nessa tradição, a moral tem a ver com as normas e valores que já são seguidos na prática, os quais podem ser habituais, preconceituosos, supersticiosos, cruéis e irracionais de várias maneiras. A ética, ao contrário, é coisa dos filósofos, está no plano da teoria, da especulação, da reflexão e argumentação racional. Em suma: A moral seria aquilo que os homens comuns aceitam e praticam como certo e errado; a ética seria aquilo que os filósofos pensam e propõem como certo e errado. Outra forma de dizer a mesma coisa seria que a ética é uma reflexão sobre a moral; ou ainda que a ética é a moral quando submetida à crítica da razão.

A segunda tradição é alemã e tem origem nas maneiras distintas como Kant e Hegel conceberam (ou pelo menos nas maneiras distintas como geralmente se alega que eles conceberam) a reflexão sobre o bem e o mal. Segundo geralmente se alega, Kant imaginou a moral como um conjunto de normas ditadas pela razão, as quais seriam as mesmas para todos os homens, em todas as épocas e lugares. Já Hegel, contrapondo-se a Kant, chamou o que este propunha de "moralidade" e disse que ela era demasiadamente abstrata, vazia, inflexível e incapaz de motivar o ser humano. Em lugar da "moralidade" kantiana, Hegel propôs-se falar de uma "eticidade", a qual seria, segundo se alega, um conjunto de crenças, valores e ideais que os homens de certa época e certo lugar carregam consigo, porque foram formados neles desde a infância e porque por meio deles se entendem e convivem uns com os outros, formando sua identidade individual e coletiva. Assim, "moralidade" e "eticidade" se tornam rótulos convenientes para duas abordagens da ética: Uma com base em normas racionais válidas para todos (moralidade, Kant) e outra com base nas convicções culturais de cada povo (eticidade, Hegel). Embora essas estejam longe de ser boas caracterizações das concepções éticas de Kant e Hegel, é importante tê-las em vista para compreender de que modo moral e ética vieram a significar duas diferentes abordagens das questões do que se deve fazer.

3) Objeto da ética e da moral

A ética é uma teoria da vida boa para mim. Como assim? É uma teoria que procura responder: De todas as coisas possíveis de serem feitas, vivenciadas e realizadas na vida, qual delas é a que vale mais e realmente a pena? De que modo devo viver a minha vida? Que tipo de pessoa eu sou e que tipo de pessoa eu quero ser? O que espero ter sido e feito na vida, quando estiver velho e olhar para ela retrospectivamente? Todas essas são questões éticas. Responder a elas é traçar para si um propósito, um fim, um "télos" na vida. É definir para onde se quer caminhar e como se pretende chegar lá. Um homem de negócios, um filantropo, um artista, um sacerdote, todos eles são homens que se fizeram as mesmas questões éticas acima, mas deram a elas diferentes respostas. O que importa no fim das contas? Ter riqueza, sucesso e poder? Dedicar-se aos outros e aliviar as dores do mundo? Viver o prazer, o amor e a beleza? Voltar-se para Deus e ter uma vida neste mundo como preparação para uma vida noutro mundo? Essas são algumas das alternativas que se abrem para todo aquele que se pergunta o que pretende fazer de sua vida.

A moral é uma teoria da convivência justa com os outros. Não tem a ver com o que quero para mim, e sim com o respeito que devo aos outros. Não tem a ver com os meus fins, e sim com os limites que todos temos que respeitar, quaisquer que sejam os fins que estejamos perseguindo. A moral responde à seguinte questão: Quais são as condições de uma convivência pacífica, respeitosa e solidária com os demais seres humanos? Ou, o que é o mesmo: Uma vez que todos somos livres e iguais e todos temos direito a perseguir nossos fins éticos, mas sem prejudicar-nos ou causarmos danos uns aos outros, quais são os atos que devo obrigatoriamente praticar e que devo obrigatoriamente evitar? Quais são os deveres dos homens uns em relação aos outros, quaisquer que sejam seus projetos éticos? Nesse caso, o homem de negócios pode querer riquezas, mas não pode consegui-las à custa de apropriação indevida dos bens dos outros. O filantropo pode querer fazer o bem a outrem, mas não pode fazê-lo à custa de eliminar a liberdade do outro de escolher o que é melhor para si. O artista pode querer dedicar-se somente à beleza, mas não pode simplesmente não contribuir para o sustento da prole que tenha ajudado a gerar. O sacerdote pode querer dedicar-se a Deus, mas não pode fazê-lo de forma tal a desprezar ou perseguir os homens que partilham de outras crenças ou que não aderem a crença alguma. Isso é assim porque há, ao lado dos fins éticos, que variam de pessoa para pessoa, deveres morais, que se impõem a todos indistintamente.

Espero dessa maneira haver contribuído para esclarecer e aprofundar a compreensão da distinção entre ética e moral que já havia abordado na postagem anterior.         

Crítica à Crítica de Hegel ao Imperativo Categórico Kantiano

Na Fundamentação à Metafísica dos Costumes, Kant enuncia o imperativo categórico nestes termos: Age de modo que possas querer que a máxima de tua ação se converta também numa lei universal. Dessa forma, Kant propunha que submetêssemos nossas máximas de ação a um teste de universalização, quer dizer, que checássemos se poderíamos conceber e querer um mundo em que aquela máxima fosse seguida por todos os agentes. Assim, haveria duas maneiras como a máxima poderia não passar no teste: ou porque não sou capaz de conceber um mundo em que aquela máxima se converta numa lei unviersal, ou porque sou capaz de concebê-lo, mas não sou capaz de querê-lo. Por exemplo, a máxima "Fazer uma falsa promessa para sair-me de uma dificuldade" não passaria nesse teste, porque eu não seria capaz de sequer conceber um mundo em que essa fosse uma lei universal: Se todos começarem a fazer promessas falsas, ninguém mais acreditará em promessas e a máxima entrará em contradição consigo mesma. Já a máxima "Não ajudar ninguém que esteja em dificuldades" também não passaria naquele teste, porque embora seja possível conceber um mundo em que ninguém ajuda ninguém, não é possível querer este mundo. Isso porque eu tenho projetos e necessidades para realização dos quais preciso da ajuda de outras pessoas, de modo que, se eu quiser que a máxima de não ajudar ninguém se converta numa lei universal, estarei ao mesmo tempo querendo que alguém me ajude e querendo que ninguém ajude ninguém, o que seria uma contradição. Para Kant, o teste do imperativo categórico seria capaz de distinguir máximas de ação moralmente aceitáveis de outras moralmente inaceitáveis, bastando para isso submetê-las ao teste de universalização. (Vou explicar apenas até aqui, porque isso basta para o que quero tratar em seguida, mas é importante saber que o imperativo categórico tem pelo menos outras duas formulações e que para Kant era importante ter em vista todas elas para apreender verdadeiramente o que a lei moral comanda fazer.)

A despeito da enorme influência que a ética de Kant alcançou, muitas foram as críticas dirigidas contra o imperativo categórico. Uma das mais conhecidas e ainda hoje citadas é a crítica de Hegel, que se encontra tanto na Fenomenologia do Espírito quanto nos Princípios de Filosofia do Direito, de que o imperativo categórico não passa de uma forma vazia, suscetível de receber qualquer conteúdo e incapaz de distinguir entre moral e imoral. Essa crítica costuma ser conhecida como a crítica ao formalismo ético de Kant e é geralmente acompanhada de alguma reivindicação de que a ética ofereça certo número de conteúdos inegociáveis e fundantes. Para mim sempre foi e continua sendo impressionante que essa crítica consiga convencer alguém que tenha entendido minimamente bem o argumento de Kant. Mas, como ela costuma ser tão frequentemente lembrada e referida com solene reverência, decidi dedicar essa postagem a mostrar por que, a meu ver, se trata de uma crítica fraca e equivocada, que faríamos melhor em superar de uma vez.

Em primeiro lugar, vamos esclarecer o que Hegel quis dizer com ela. Dizer que o imperativo categórico é uma pura forma vazia é dizer que o teste que ele oferece não é suficientemente seletivo para distinguir entre o que é moralmente relevante e irrelevante e entre o que é moralmente aceitável e inaceitável. Ao dizer que ele poderia aceitar qualquer conteúdo, Hegel alega que não haveria uma só máxima de ação que não passaria pelo teste de universalização. Como Kant deu diversos exemplos de máximas que não passavam nesse teste, deve-se crer que Hegel não pensava que Kant aplicasse corretamente o teste que ele mesmo propusera e que este, se fosse corretamente aplicado, daria status moral a qualquer máxima que fosse. Aparentemente, Hegel acreditava que cada agente que tentava aplicar o teste já tinha prévio conhecimento do que era certo ou errado e aplicava o teste de modo tal que confirmava esse conhecimento. Se eu penso que mentir é errado, não quererei viver num mundo em que as pessoas mentem. Se eu penso que ajudar os outros é certo, não quererei viver num mundo em que ninguém ajuda ninguém. No entanto, se eu vivo numa cultura em que mentir é certo e ajudar é errado, eu pensaria exatamente o contrário sobre um mundo em que todos mentem e sobre um mundo em que ninguém ajuda ninguém, de modo que o imperativo categórico sempre serviria apenas como estéril corroboração de uma saber moral anterior. Esse talvez fosse o motivo pelo qual Kant pensava que seus exemplos provavam alguma coisa, quando na verdade, para Hegel, tais exemplos apenas autorizavam condutas que o homem Kant pensava serem certas e proibia outras que ele pensava serem erradas.


Hegel de fato teria razão se o teste do imperativo categórico fosse aplicado assim: Você quereria ou não viver num mundo em que todos fizessem certa coisa X? Daí, é claro, a resposta que eu daria a essa questão dependeria do quanto eu penso que a coisa X é aceitável ou inaceitável, viciando todo o procedimento: Em vez de determinar o que é certo e errado, o imperativo categórico dependeria de que o certo e o errado já estivessem determinados previamente. Mas não é isso que Kant nos pede que façamos. Em primeiro lugar, Kant pede que avaliemos não ações, e sim máximas. Ações como mentir, matar, ajudar etc., enunciadas assim, isoladamente, não podem ser avaliadas. É preciso avaliar a máxima que está por trás dessa ação. A máxima é uma espécie de regra que o agente está seguindo ao fazer aquilo que faz ou pretende fazer. Se eu ajudo alguém que está em necessidade, posso fazer isso por vários motivos. O que revelará meu motivo é a máxima que está por trás de minha ação. Se ajudo porque penso que assim a pessoa me ajudará quando eu precisar, então minha máxima é "Ajudar os que precisam, para que me ajudem no futuro". Mas se eu ajudo aquela pessoa pelo simples fato de que ela está em necessidade, então minha máxima é "Ajudar os que precisam, porque precisam". A ação (ajudar) pode até ser a mesma, mas a máxima que a inspira é em cada caso diferente.

Em segundo lugar, Kant não nos pede que avaliemos se aprovamos ou não aprovamos essa máxima, e sim se somos ou não capazes de querer que ela se torne uma lei universal. Ser capaz de querer não é o mesmo que querer. Há coisas que não queremos, mas seríamos capazes de querer que fossem leis universais. Por exemplo, que todos fizessem exercícios físicos regulares para estarem em boa forma física e que todos tivessem dietas balanceadas para manterem a saúde do corpo. Eu pessoalmente não quereria que isso fosse uma lei universal, mas devo admitir que não há nada de impossível em querer isso. Se Hegel estivesse certo, então a minha rejeição à ideia de que todos fizessem exercícios e comessem melhor deveria me levar a dizer que não posso querer que tais máximas se tornassem leis universais. Mas não é isso que ocorre. Eu posso querer que elas se tornem leis universais, eu apenas não quero; mas posso.

Em terceiro lugar, o critério para saber quando uma máxima não passou no teste do imperativo categórico é que ocorra uma contradição prática ao concebê-la ou ao querê-la como uma lei universal. É preciso ou que aquilo que se quer seja autocontraditório (a chamada contradição em concepção: é contraditório até mesmo conceber um mundo em que aquela máxima fosse uma lei universal) ou que seja contraditório querer aquilo que se quer (contradição da vontade: querer que aquela máxima se tornasse uma lei universal entraria em contradição com outras vontades das quais não se pode abrir mão). Aqui a crítica de Hegel voltaria a ser persuasiva se se conseguisse mostrar que o teste da contradição prática depende de um saber moral prévio. Ou seja, que considero impossível conceber ou querer um mundo em que tal ou tal máxima fosse uma lei universal apenas quando já desaprovo moralmente aquela máxima. Mas isso não é verdade. É possível, mesmo para uma pessoa convicta da imoralidade do sexo antes do casamento, conceber e querer um mundo que manter relações sexuais quando houver comum desejo e acordo fosse uma lei universal. Ela não quereria isso, certamente, mas não poderia demonstrar nenhuma contradição no querer. 

Por último, é bom deixar claro que, para que o imperativo categórico não seja uma "forma vazia, suscetível de qualquer conteúdo", não é preciso que ele seja uma forma absolutamente restritiva e cujas conclusões não estão abertas a nenhuma dúvida nem discussão. Pelo contrário. Muitos kantianos tem boas razões para discordar de algumas conclusões a que o próprio Kant chegou (como a imoralidade do suicídio, ou a obrigatoriedade da religião), razões que estão em aparente conformidade com os princípios da própria teoria kantiana. Nada disso esvazia o imperativo categórico, no sentido de deixá-lo sem critérios seletivos. Ao contrário, é exatamente nos termos de seus critérios seletivos que os lados discordantes discutem sobre qual máxima é capaz de satisfazê-los. O imperativo categórico é um critério racional e, como tal, está aberto a aplicações suscetíveis de crítica. Isso não o desqualifica como critério, da mesma maneira que haver discordâncias sobre qual a data da construção das pirâmides não faz com que elas não tenham sido construídas em data alguma.

O intérprete e o crítico: duas perspectivas

São duas as inspirações dessa postagem. A primeira é a afirmação de Habermas de que não é possível interpretar sem avaliar, nem avaliar sem interpretar, de modo que hermenêutica e crítica estariam, por assim dizer, irmanadas numa única e mesma tarefa. A segunda é minha recente experiência de leitura de intérpretes contemporâneos da ética de Kant, quando pude perceber que, ali onde os críticos veem equívocos e contradições, os intérpretes veem apenas motivos para atribuir diferentes sentidos às afirmações de Kant. Essa segunda experiência me trouxe a impressão de que, enquanto o crítico está, por assim dizer, à procura do erro, o intérprete está, por sua vez, previamente comprometido com a premissa de que não há erro algum no texto que investiga. Isso colocaria o crítico e o intérprete em lados opostos, não apenas respectivamente como acusador e defensor do texto, mas também respectivamente como aquele que avalia o texto e aquela cuja leitura é avaliada pelo texto.

Um exemplo: Kant afirma, na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, que uma ação só tem valor moral se for praticada por dever. Dá, entre outros, o exemplo do filantropo que, tendo natural inclinação por ajudar os necessitados, o faz sem dificuldade e contrapõe esse caso com o do mesmo filantropo, caso se encontrasse na situação em que, amargurado pelos sofrimentos pessoais, tivesse perdido toda consideração pela sorte alheia, dizendo que, se, nessa última situação, ele ainda assim encontrasse forças para arrancar-se de sua indiferença e ajudar os necessitados, não mais, portanto, por inclinação, mas apenas por tratar-se de um dever, aí sim sua ação seria dotada de verdadeiro valor moral.

O crítico vê nessa passagem um motivo para rejeitar a abordagem de Kant. Kant parece estar dizendo que a ação de quem ajuda outra pessoa apenas por dever, sendo indiferente à sua sorte, tem valor moral, enquanto que a ação de quem ajuda outra pessoa por sentir-se compadecido de seu sofrimento e encontrar na ajuda ao outro motivo de verdadeira alegria não tem valor moral. Mas isso é exatamente o contrário do que nos indicam nossas intuições morais cotidianas. A ajuda indiferente é geralmente vista por nós como forçada, fingida, quase ofensiva, enquanto a ajuda compassiva é vista como sincera e denotadora de um caráter verdadeiramente virtuoso. O argumento de Kant parece sugerir que a ajuda do misantropo é moralmente superior à ajuda do filantropo, apenas porque esse último tem outros motivos para agir que não apenas o dever.

O intérprete não vê da mesma forma. Ele diz que seria irrazoável atribuir à Kant a ideia de que a ação moral só ocorre quando não se dá importância ao sofrimento alheio e não se encontra prazer em cumprir o dever. Sendo assim, essa interpretação do argumento de Kant - que é aquela com que fica e para a qual aponta veementemente o crítico - estaria de cara excluída. É preciso supor que não foi isso o que Kant quis dizer e encontrar o verdadeiro sentido de seu argumento, um que o torne razoável. O intérprete dirá, então, que Kant está contrastando o caso em que o filantropo ajudasse os necessitados apenas por compaixão e por prazer, sem, portanto, nenhum sentido de dever, com o caso em que o mesmo ajudasse os necessitados apenas por dever, sem nenhuma compaixão nem prazer em sua ação. Kant está dizendo que, comparando estes dois casos, apenas o último tem valor moral, enquanto o primeiro não tem. E o primeiro não tem porque não é movido por dever, e sim por inclinações, as quais apontam, naquele caso, para a ajuda ao outro, assim como as inclinações, por exemplo, do misantropo apontam para o distanciamento e a indiferença. Sem a consciência do dever, é apenas por acaso e feliz coincidência que as inclinações do filantropo apontam para a ação correta, e é esse acaso que a esvazia de valor moral. Mas Kant, completa o intérprete, não está comparando o caso do agente que ajuda o outro apenas por dever com o caso do agente que ajuda o outro por dever e por sincera compaixão. Se fossem esses os dois casos em tela, Kant teria provavelmente dito que, sendo ambos movidos pelo dever, as ações têm o mesmo valor moral e que a compaixão, se alguma diferença faz, é apenas denotadora de um melhor caráter e temperamento no filantropo que naquele que é indiferente.

Tomemos esse exemplo. O texto de Kant, ao enunciar o primeiro cenário do exemplo do filantropo, diz que ele age por compaixão e por prazer na ajuda ao outro. O texto não diz "apenas por compaixão e por prazer, mas sem consciência do dever". Como o texto não diz, é o leitor que deve chegar à conclusão. Teria Kant dito que não tem qualquer valor moral (1) a ação que não seja movida por dever ou (2) a ação que seja movida por qualquer inclinação estranha ao dever, mesmo que o dever também esteja presente? Como vimos, o intérprete opta pela primeira interpretação, enquanto o crítico opta pela segunda. A primeira é capaz de tornar a afirmação de Kant mais razoável e conforme nossas intuições morais cotidianas, enquanto a segunda a denuncia como peça de rigorismo extremo e de racionalismo irracional. O crítico acredita que, se encontra uma afirmação no texto que o mostra como irracional, o problema é do texto. O intérprete acredita que, se isso ocorre, o problema não é do texto, mas da leitura do texto, que precisa, então, ser revista. O crítico parte do suposto de que sua leitura do texto está certa e de que é o texto que pode estar certo ou errado. O intérprete parte do suposto de que o texto está certo e de que é a sua leitura do texto que pode estar certa ou errada. O crítico trata o texto como um aluno que está sendo avaliado num teste de razoabilidade. O intérprete o trata como um mestre com que deve aprender, afastando, para isso, as leituras irrazoáveis. O crítico se coloca na posição de quem sabe e avalia. O intérprete, na posição de quem aprende e se auto-avalia.

Disso concluo que Habermas tem, sim, razão em dizer que não é possível interpretar sem avaliar nem avaliar sem interpretar, mas a interpretação do crítico e do intérprete e a avaliação do crítico e do intérprete não são as mesmas. A interpretação do crítico é de que o texto diz tal coisa e sua avaliação é de que, se diz tal coisa, então é irrazoável. A interpretação do intérprete é de que o texto não diz tal coisa, porque, se o dissesse, seria, então, irrazoável, coisa que ele não pode ser. Essa minha experiência com os intérpretes de Kant me deixou, assim, com a impressão de que, pelo menos nessa controvérsia entre Habermas e Gadamer, este último talvez tenha razão.

Vinhos e Relativismo: Uma Apreciação Crítica Kantiana

“O melhor vinho do mundo é aquele de que você gosta”. Muito familiar de apreciadores de vinho, frequentemente citada pelos grandes conhecedores, a meu ver, menos como louvor ao relativismo que como um tipo de modesta atenuação do peso de sua expertise, através da concessão à experiência do principiante, essa frase, que nos círculos enófilos já ganhou ares de provérbio sapiencial, pode ser lida de várias maneiras, algumas das quais certamente escapariam a qualquer acusação de subjetivismo. Mas estou aqui interessado numa das suas leituras, exatamente a que acentua sua faceta relativista. Nesse viés, a frase significaria que pouco importam a tradição, a fama ou a classificação do vinho, porque, no fim das contas, o que realmente importaria para que ele fosse bom seria o quanto ele agradaria ao paladar de cada experimentador individual. Quero deixar claro que para mim essa não é a interpretação mais adequada da frase, é apenas a conotação com que quero lidar para fins de discussão nessa postagem. Com esse sentido, a frase implicaria a total negação de toda expertise enológica, exatamente na medida em que tornaria todos os experimentadores individuais, mesmo os dotados dos paladares mais inexperientes, grosseiros ou exóticos, expertos irrefutáveis em matéria de bons vinhos. Os vinhos que mais os agradassem seriam automaticamente os melhores vinhos, e eles não poderiam se enganar a esse respeito. Todo tipo de vinho, não importa o quão barato, vagabundo, desencorpado e desestruturado fosse, seria candidato a melhor vinho do mundo, bastando que houvesse um único experimentador insano a quem ele agradasse mais que todos os outros. Seria a chance do São Braz contra o Brunello di Montalcino, do Château du Valieur contra o Château Margaux, do Santa Helena contra o Barolo Riserva. Seria a confirmação última da suspeita daqueles que dizem que vinho é tudo igual e que os enófilos se deixam levar ingenuamente por essas “frescuras” de rótulo, tipologia, origem e classificação. Seria, enfim, a morte da enofilia. Por isso mesmo, a frase nesse sentido é inaceitável. Seu erro é confundir gosto com preferência, prazer com deleite. Invoco Kant (Crítica da Faculdade do Juízo) para sanar o problema, embora aqui eu faça uma adaptação (talvez levemente humeana) das palavras de Kant, para tornar suas ideias menos complexas. Gosto é apreciação da qualidade objetiva da coisa, algo próximo do conhecimento, enquanto preferência é configuração individual da agradabilidade dos sentidos, algo próximo do acidente e do acaso. A coincidência entre preferência e gosto é o bom gosto, que é meta da boa educação dos sentidos. Prazer é a experiência positiva que se alcança mediante a apreciação desinteressada do que é belo, enquanto deleite é a sensação positiva que se experimenta quando algo agrada aos sentidos. Dizer “o melhor vinho do mundo” se refere a gosto e prazer, enquanto dizer “o vinho de que você mais gosta” se refere a preferência e deleite. Quem prefere vinhos piores, porque estes lhe causam mais deleite, tem mau gosto, um gosto não educado, e está excluído da experiência do prazer, ficando no mero deleite. E isso é muito triste e lamentável, seja em matéria de vinhos, seja quanto às artes plásticas, à música, ao cinema, à literatura ou à poesia. Em todos esses campos, nenhum conhecedor experiente é relativista, porque o relativismo, ao igualar tudo, nega a riqueza que só uma duradoura educação do gosto proporciona. E essa é, na minha opinião, a refutação mais decisiva do relativismo em matéria de estética.

P.S. Recomendo fortemente a leitura dos comentários a essa postagem, onde a discussão se aprofunda e se refina bastante a partir das críticas.

Argumento Transcendental em Kant e Habermas, por Andrew Edgar

O texto abaixo é extraído da obra "Habermas: The Key Concepts" (Ed. Routledge, 2006), de Andrew Edgar, e serve de complemento à discussão sobre os conceitos e argumentos transcendentais. A tradução foi minha.

"Argumento Transcendental:

Uma forma de argumento filosófico desenvolvida pelo filósofo alemão Immanuel Kant como resposta aos problemas que identificou nas abordagens ortodoxas à teoria do conhecimento (ou epistemologia). Habermas usa o que ele chama de argumento "quase-transcendental" ao desenvolver sua teoria dos interesses cognitivos.

O argumento transcendental pode ser brevemente caracterizado em termos da questão básica que ele coloca: Como é possível o conhecimento? Um argumento transcendental começa do pressuposto de que de fato temos conhecimento. (A Física newtoniana tem particular importância para Kant, e sua obra central em epistemologia, a Crítica da Razão Pura, pode ser lida como uma defesa do fundamento básico dessa física contra a crítica cética.) Desse pressuposto da posse de conhecimento, o filósofo transcendental se pergunta pelas condições que devem estar presentes para que tal conhecimento seja adquirido. Para Kant, essas condições devem ser descobertas mediante um exame do modo como a mente humana processa a informação que ela recebe através dos sentidos e, assim, constitui o tipo de objetos dos quais ela pode ter conhecimento.

A investigação transcendental pode ser abordada a partir de uma das metáforas do próprio Kant. Ele descrevia sua abordagem como produzindo uma "Revolução Copernicana" em filosofia. Foi o astrônomo Copérnico quem desafiou a antiga noção de que o sol se movia em torno da terra. A analogia com Kant pode ser entendida assim: nós temos conhecimento do movimento das estrelas - elas aparecem para nós em certa ordem e se movem de certo modo - e o problema é explicar por que elas aparecem para nós do modo como aparecem. O velho sistema ptolomaico (com a terra no centro do universo) pode ser visto como tomando como correta a posição do observador humano e investigando apenas sobre a natureza das estrelas que são observadas. O momento de gênio de Copérnico é sugerir que o modo como as estrelas aparecem para nós pode ter tanto a ver com nossa posição (e, portanto, com como nos movemos em relação às estrelas) quanto com o movimento das próprias estrelas. De modo semelhante, Kant está propondo que, se queremos entender como os objetos aparecem para nós, e assim como podemos conhecê-los, não é suficiente focar apenas no objeto. Antes de Kant, os filósofos tinham procurado remover as ilusões que poderiam ter distorcido nossa percepção do objeto, tentando, com efeito, tornar o observador um recipiente, passivo e livre de preconceitos, para o conhecimento (situado, como o astrônomo ptolomaico, imóvel no centro do universo). Kant, ao contrário, está defendendo que só podemos ter conhecimento se o sujeito humano ativamente constitui os objetos que ele conhece.

Kant afirma que os sentidos humanos fornecem à mente um "caos de múltiplas sensações", ou seja, um fluxo desordenado de sons, visões, aromas e sensações tácteis. As faculdades na mente humana, então, processam ou sintetizam essa "multiplicidade" num todo estruturado e unificado. As faculdades da sensibilidade e da imaginação formatam o caos em tempo e espaço, antes que a faculdade do entendimento o estabilize pela imposição de conceitos gerais (ou categorias) como causalidade, substância e negação. A implicação radical desse argumento é que essas entidades aparentemente familiares como espaço, tempo e causalidade não estão "lá fora" num objeto que existe independentemente do sujeito observador. Em vez disso, elas são parte de uma complexa estrutura que existe na mente humana antes de qualquer experiência, e exatamente porque elas formatam e dão sentido à nossa experiência, elas tornam o conhecimento possível. Seres outros que não homens, sejam animais ou anjos, podem não experimentar o mundo da mesma maneira que nós seres humanos experimentamos, se lhes faltam nossas estruturas mentais. O conhecimento humano só pode, então, ser conhecimento de como o mundo aparece para os humanos - o que Kant chama de mundo "fenomênico".

Habermas retoma o argumento transcendental com o intuito de criticar argumentos contemporâneos (associados com o positivismo) que apresentam a "teoria pura" como uma precondição do conhecimento válido. Uma defesa da teoria pura sugeriria que pretensões de conhecimento só podem ser válidas se estão imaculadas de qualquer contribuição da parte do sujeito congnoscente. Pretensões de conhecimento, portanto, aspiram a ser livres de todos os valores ou interessantes contaminantes. Em oposição a isso, Habermas defende que a aquisição de conhecimento por seres humanos será motivada por um de três interesses cognitivos fundamentais. Esses são os interesses na manipulação técnica do mundo, na comunicação e na interação com outros seres humanos e em estar livre da opressão (levando à ciência natural, à hermenêutica e à teoria crítica, respectivamente).

Enquanto esses três interesses desempenham um papel transcendental, tornando o conhecimento possível, o argumento de Habermas difere do de Kant em alguns aspectos. Primeiro, enquanto Kant unifica todo o conhecimento em termos de uma estrutura única da mente, Habermas identifica três formas distintas de conhecimento. Na verdade, a preocupação principal de Habermas pode ser entendida como uma resposta aos problemas epistemológicos e políticos que ocorrem quando diferentes formas de conhecimento são confundidas (e, mais significativamente, quando processos sociais são submetidos aos métodos das ciências naturais: ver cientismo). Segundo, Habermas citica que Kant tenha falhado em refletir sobre a emergência da mente humana, seja na evolução humana, seja em termos do desenvolvimento do ego. Isso leva à terceira e crucial diferença. A investigação de Habermas é quase-transcendental. Quer dizer, ela está fundada não num modelo filosoficamente construído da mente, mas sim em interesses empiricamente verificáveis que, Habermas observa, estão "profundamente assentados antropologicamente". Quer dizer que os interesses cognitivos estão fundados na natureza humana, como o produto contingente da evolução natural e, posteriormente, social.

Habermas gradualmente abandona o argumento transcendental no início dos anos 70, quando começa a desenvolver a teoria da ação comunicativa. Se de vez em quando se refere ao transcendental, ele vai ficando cada vez mais insatisfeito com o termo "quase-transcendental". Há uma tensão inegável na abordagem que apela tanto ao argumento transcendental (que procura pelas condições que tornam o conhecimento da natureza na ciência possível) e ao argumento empírico (que apela para a própria natureza que a ciência constituiu). A ciência reconstrutiva toma o lugar do argumento quase-transcendental na obra tardia de Habermas."

Sobre os Transcendentais: Um Guia para os Perplexos

A invenção por Kant do conceito de "transcendental" na sua Crítica da Razão Pura responde à necessidade de encontrar uma solução para um dos problemas epistemológicos mais debatidos dos Sécs. XVII e XVIII: a polêmica entre empiristas e inatistas acerca de certas "idéias" que pareciam não vir da experiência. Vamos adotar aqui quatro exemplos: tempo, espaço, número e causa-e-efeito. Vejamos primeiramente qual era o problema que despertava a polêmica.

Falemos primeiro do tempo e do espaço. No que se refere ao tempo, todas as nossas percepções sensoriais já se apresentam desde sempre como uma sucessão de percepções, isto é, elas vêm dispostas na forma de percepções anteriores e posteriores, e é isso que nos permite perceber, por exemplo, o movimento e a mudança das coisas. Perceber o movimento de uma coisa é percebê-la primeiro no lugar X e depois no lugar Y. Perceber a mudança de uma coisa é percebê-la primeiro na forma X e depois na forma Y. Sendo assim, a "idéia de tempo" seria uma das noções fundamentais que informam nossa percepção do mundo. Já no que se refere ao espaço, todas as nossas percepções sensoriais se apresentam desde sempre como percepções de certas coisas em certos lugares, coisas que ocupam certa posição no espaço e que estão à certa distância e em certa direção umas em relação às outras. Novamente, portanto, a "idéia de espaço" também é uma das noções fundamentais que informam nossa percepção do mundo.

Falemos agora do número e do nexo de causa-e-efeito. No que se refere ao número, todas as nossas percepções sensoriais são percepções de certas coisas em certo número, isto é, de uma coisa, ou duas coisas, ou três coisas etc. Também temos percepção de que certa coisa tem agora o dobro do tamanho que tinha antes ou diminuiu para metade da velocidade que tinha antes. Seria simplesmente impossível imaginar uma percepção não numérica do mundo. Finalmente, no que se refere ao nexo de causa-e-efeito, trata-se da mais elementar de todas as conexões explicativas. Vemos uma bola de bilhar bater na outra, vemos essa outra mover-se na mesma direção em que se movia a primeira e disso já concluimos que o choque da primeira bola contra a segunda foi a causa que produziu aquele efeito e o movimento da segunda bola foi o efeito que decorreu daquela causa. É o que faz com que, se estivermos num local aberto (uma praça, uma praia etc.) e vermos uma bola rolando passar à nossa frente, imediatamente voltemos o olhar em direção ao lado de que a bola veio, à procura de uma pessoa ou de um conjunto de pessoas que a tenha colocado em movimento - a percepção do movimento da bola já é uma percepção dele "como efeito", que, portanto, haverá de ter uma "causa", que é o que procuramos ao olhar em volta. Boa parte de nossa compreensão básica sobre o mundo à nossa volta e sobre o seu funcionamento está informada pela noção de causa-e-efeito.

Pois bem, qual o problema com tais noções? O problema não está, certamente, em aceitar que elas existem, ou que elas desempenham um papel indispensável para nossa percepção e compreensão do mundo. O problema está, na verdade, em determinar qual a origem dessas idéias. Segundo os empiristas, trata-se de idéias que aprendemos da experiência, assim como aprendemos o que são rios, relâmpagos e bicicletas tendo a experiência de ver rios, relâmpagos e bicicletas. Alguém que nunca tivesse visto nenhuma dessas coisas não seria capaz de imaginá-las sozinho nem teria nenhuma dessas "idéias" em sua mente. Assim, idéias como as de tempo, de espaço, de número e de causa-e-efeito seriam idéias da experiência, adquiridas mediante a experiência de perceber coisas no tempo, no espaço, em certo número e em certos nexos de causa-e-efeito.

Essa tese empirista, contudo, não pode prosperar. Perceber o movimento, por exemplo, de um pêndulo, implica perceber que a haste se encontra primeiro num lugar e depois no outro, quer dizer, implica perceber que a haste se encontra em certo momento no tempo em certo lugar no espaço e em certo outro momento no tempo em certo outro lugar no espaço. Como teria sido possível perceber isso sem ter ainda as noções de tempo e espaço? As noções de tempo e espaço não podem ter sido aprendidas a partir das experiências sensoriais porque todas as experiências sensoriais já pressupõem as noções de tempo e de espaço, ou, o que é dizer a mesma coisa, para se ter uma experiência sensorial é preciso já ter as noções de tempo e espaço. O mesmo se aplicará, mutatis mutandi, às noções de número e de causa-e-efeito. Não é possível ter aprendido o que é o "três" ao ter visto três maçãs, três cadeiras e três livros, porque, para perceber que eram três maçãs, três cadeiras e três livros era preciso já ter a noção de número e já saber o que é o "três". Da mesma forma, para ter percebido que o choque da primeira bola de bilhar contra a segunda foi a causa do movimento da segunda era preciso já saber o que é causa e o que é efeito, como se o nexo "causa-e-efeito" fosse um esquema formal já disponível, mas vazio, em que certas percepções (o choque das bolas) se encaixam na lacuna "causa" e certas percepções (o movimento da segunda bola) se encaixam na lacuna "efeito".

Esse problema com a tese empirista era o que dava espaço para a tese de seus adversários, chamados genericamente de racionalistas, ou mais especificamente de inatistas. Tinham esse último nome porque acreditavam que essas idéias fundamentais de nossa percepção do mundo (como tempo, espaço, número e causa-e-efeito) eram diferentes de nossas percepções ordinárias de coisas externas (como rios, relâmpagos e bicicletas, e como maçãs, cadeiras e livros). Enquanto as ideías dessas coisas ordinárias eram, de fato, aprendidas da experiência, aquelas idéias fundamentais, que tornam possível a experiência, são inatas. Quer dizer, a mente do ser humano não seria de início uma tábula rasa (como propunham os empiristas), mas já teria nascido com certos conteúdos, com certas idéias básicas iniciais que tornam possível a apreensão de outras idéias mais ordinárias. Assim, aparentemente resolviam o problema das idéias fundamentais: elas são ideías inatas, nós já nascemos com elas e por isso elas já estão presentes desde nossas primeiras percepções, tornando, aliás, essas percepções possíveis.

A tese inatista, contudo, também tinha problemas. Supor que o ser humano já nasce com idéias como de tempo, de espaço, de número e de causa-e-efeito em sua mente seria supor que ele já sabe o que é tempo antes de perceber alguma coisa no tempo, já sabe o que é espaço antes de perceber alguma coisa no espaço, já sabe o que é número antes de perceber alguma coisa em certo número e já sabe o que é causa-e-efeito antes de perceber qualquer causa e qualquer efeito. Numa situação hipotética, um ser humano nascido e separado desde o início do mundo, posto numa circunstância em que não pode ter nenhum tipo de percepção saberia, ainda assim, o que é tempo, espaço, número e causa-e-efeito, o que parece bastante irrazoável. Alguns inatistas, para salvar-se dessa objeção, supuseram que as idéias inatas estavam na mente em forma de potência e eram apenas "despertadas", "atualizadas" na experiência sensorial concreta. Assim, quem jamais tivesse percebido uma única situação de causa-e-efeito não teria conhecimento da causa-e-efeito, não porque não seja uma idéia inata, mas porque seria uma idéia inata em potência, "adormecida", "imersa" na obscuridade da não-percepção, à espera da primeira percepção que a traga à tona. Uma série de teorias cada vez mais complexas e todas puramente especulativas tentavam dar razoabilidade à tese inatista, tentando explicar como ocorre essa passagem da potência ao ato, como e por que essas idéias estão em potência, como e por que são despertas pela percepção, como é possível que idéias que tornam possível a percepção sejam ao mesmo tempo despertadas pela percepção, como é possível, sem supor uma mente feita por Deus e idéias infundidas nela por Deus, que já nasçamos com idéias que, estranhamente, se adaptam perfeitamente ao mundo que ainda estamos por conhecer etc.

É no contexto dessa polêmica que Kant propõe a idéia dos "transcendentais". Os transcendentais são condições de possibilidade da experiência, quer dizer, são elementos presentes na experiência, indispensáveis para a experiência, mas que não advêm da experiência. Uma coisa A é uma condição de possibilidade para uma coisa B se, na ausência de A, B não pode ocorrer, ou, o que é o mesmo, se a presença de A é uma pressuposto necessário para a ocorrência de B. Os transcendentais seriam condições de possibilidade da experiência porque, sem eles, nenhuma experiência é possível e porque toda experiência já pressupõe necessariamente a sua presença.

Até aí tudo bem. Mas de onde eles vêm? Segundo Kant, os transcendentais são estruturas de percepção e de compreensão da realidade que pertencem à razão, e não ao mundo. Não é o mundo que é temporal, espacial, numérico e causal, por exemplo, mas é a nossa percepção racionalizada do mundo que o representa (quer dizer, o mostra para nós) como temporal, espacial, numérico e causal. Kant traça uma distinção entre a coisa-em-si ou a coisa tal como ela é (o noumenon) e a coisa tal como aparece para nós (o phenomenon), de forma que é o prenomenon que é temporal, espacial, numérico e causal, pois ele já foi estruturado pela razão para mostrar-se dessa maneira. Fazendo uma comparação bem grosseira: A sequência de imagens que aparece na tela do computador enquanto vemos, por exemplo, um vídeo, é na verdade a conversão para a forma de imagens de uma série de informações na forma de números, de tal forma que uma série numérica X faz aparecer uma bola, enquanto uma série numérica Y faz aparecer uma chama etc. Poderíamos dizer que a série de números no programa são o noumenon (aquilo que é) e a série de imagens na tela são o phenomenon (aquilo que aparece para nós). Faz sentido dizer que a bola apareceu espacialmente acima da chama, mas nem por isso se vai acreditar que a série númerica que faz aparecer a bola estava também espacialmente acima da série numérica que faz aparecer a chama. Faz sentido dizer que a bola apareceu espácio-temporalmente rolando da esquerda para a direita, mas não faz sentido pensar que a série numérica que faz aparecer a bola estava rolando da esquerda para a direita, e sim que estava associada a alguma outra série numérica que fez aparecer a bola rolando da esquerda para a direita.

Isso resolve dois problemas do inatismo: (1) Como seria possível que um ser humano que nunca tivesse tido percepção sensorial alguma tivesse, no entanto, conhecimento do que é tempo, espaço, número e causa-e-efeito? Segundo Kant, de fato não é possível. O que ocorre é que, ao contrário das idéias inatas, que eram idéias do intelecto que correspondiam a características e determinações dos objetos externos, os transcendentais são formas de apreensão e compreensão impostas pela razão e que só atuam no momento em que se percebe alguma coisa, só podendo ser percebidas como partes do phenomenon, mas não em si mesmas. (2) Como seria possível que as idéias inatas do intelecto fossem coincidentemente tão bem ajustadas aos futuros dados da percepção? Novamente, essa idéia do perfeito "ajuste" é produto do engano de supor que coisas como tempo, espaço, número e causa-e-efeito estão presentes no intelecto e no mundo, quando, na verdade, eles estão presentes apenas no phenomenon, isto é, no mundo-tal-como-aparece-para-nós, mas não (ou pelo menos não necessariamente) no noumenon, quer dizer, não no mundo-tal-como-ele-é. Assim, não há ajuste algum, o que existe é um precondicionamento de que o phenomenon se estruture dessa forma.

Resumindo: Os transcendentais seriam certas determinações da razão que atuam como condições de possibilidade da experiência, sem advir, contudo, da experiência. São percebidos em todos os phenomena (pl. de phenomenon), não porque estejam presentes nos noumena (pl. de noumenon), e sim porque são uma parte necessária de como a razão estrutura os noumena em forma de phenomena para serem percebidos por nós. Dessa forma, os transcendentais estariam presentes em todas as experiências, não porque advêm dos objetos percebidos, mas porque são impostos pela razão percipiente.

As características formais do Direito moderno

Introdução

Nosso objeto de estudo é o Direito moderno, que precisa ser adequadamente caracterizado. Contudo, o Direito moderno não se deixa caracterizar materialmente. Suas normas variam no tempo e no espaço, não existindo dois ordenamentos jurídicos ou dois momentos do mesmo ordenamento jurídico que coincidam plenamente no seu conteúdo. O que mantém a unidade do Direito moderno é a sua forma. Por isso, o Direito moderno só se deixa conhecer com precisão nas suas características formais. Não se trata tanto de o que ele estabelece, mas de como o faz. O texto que segue tenta esclarecer cada uma das referidas características formais do Direito moderno.

Direito Moderno

Para os fins desse texto, moderno é o Direito que emerge das revoluções burguesas e das suas influências internacionais a partir do Séc. XIX. É verdade que o Estado absolutista já reúne características do Estado moderno e o mercantilismo colonialista já apresenta traços do modo de produção capitalista, o que repercutirá num Direito que já é legislado pelo soberano, aplicado por juízes e garantido pela coerção estatal. Contudo, o Direito absolutista ainda mostra feições que denunciam sua ascendência medieval. Reconhece um sistema estamental – com diferentes regras jurídicas valendo para o Clero, para a Nobreza e para o Povo –, acolhe um pluralismo jurídico – o direito do Estado se combina a outros Direitos, formados pelo Igreja, pelas corporações de ofícios, pelas ligas comerciais, pelos tribunais internacionais etc. – e não impõe limites ao poder do Estado. O individualismo apenas se insinua, os deveres ainda superam e antecedem os direitos e as normas jurídicas ainda extraem sua legitimação de fontes não-jurídicas, como a moral, a religião e os costumes. Por isso, o que aqui chamamos de Direito moderno só tem lugar após as declarações de direitos e a promulgação das primeiras Constituições.

1. Características Formais

A dicotomia entre forma e matéria pode dar motivo a muitas confusões e controvérsias, de modo que convém que seu emprego seja antecedido de algum esclarecimento. Ao falar das características formais do Direito, fazemos referência às características formais das normas jurídicas. Nessas, com efeito, se distingue um conteúdo, correspondente àquilo que é prescrito, e uma forma, que é uma expressão vaga com a qual se reporta a um sem número de outras determinações da norma, supostamente diversas e distinguíveis do conteúdo que ela prescreve.

Por exemplo, seja a norma:

Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude de Lei.

Qual seria o conteúdo dessa norma? Seu conteúdo é aquilo que ela prescreve, quer dizer, que a Lei representa o limite negativo da liberdade de cada qual, que todos podem fazer e deixar de fazer o que bem entenderem enquanto isso não implique na desobediência a alguma obrigação ou proibição legal.

O que seria, então, a sua forma?

Ora, em primeiro lugar, o fato mesmo de que ela esteja estabelecida num texto normativo, quer dizer, de que ela seja norma positivada, o que significa que não se trata de uma norma natural, derivada da própria razão humana, mas de uma norma positiva, produto de uma decisão e, por isso mesmo, válida apenas por força dessa decisão, o que também implica que seria, em princípio, modificável por força de outra decisão em sentido contrário.

Em segundo lugar, o fato de que ela não estabelece sua prescrição tendo em vista uma pessoa singular ou um grupo de pessoas em particular, mas todas as pessoas em geral, quer dizer, todas as pessoas que são regidas pelo ordenamento jurídico a que essa norma pertence. Essa seria sua generalidade, uma característica das normas jurídicas de todas as sociedades que assumem o compromisso com a igualdade de todos perante a Lei, descartando discriminações e privilégios.

Em terceiro lugar, o fato de que ela não se refere nem a qual é a ação que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer, nem a qual é a Lei em virtude da qual pode alguém ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Pode ser, em princípio, qualquer ação e, em princípio, qualquer Lei. Essa característica é a sua abstração, correlato objetivo da sua generalidade subjetiva. Ou seja, se a generalidade implica a indeterminação do quem, a abstração implica a indeterminação de o quê. A generalidade é corolário da igualdade, mas a abstração é condição de possibilidade de um Direito que é legislado num momento do tempo, mas visa a ser aplicado em muitos outros momentos do tempo, momentos nos quais novas circunstâncias, talvez sequer concebíveis para o legislador de agora, precisarão de regulação jurídica e tentarão obtê-la a partir das regras existentes.

Em quarto lugar, o fato de que a desobediência a essa norma tem implicações jurídicas. Quem obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que não é imposta por Lei estará praticando um delito, pelo qual haverá de responder, podendo perder por isso parte de seu patrimônio ou de sua liberdade. Significa que o Estado não apenas anuncia essa norma, mas toma para si a tarefa de garantir o seu cumprimento, mediante a aplicação sistemática de sanções contra aqueles que a desobedecerem. Essa característica, sem dúvida, é menos reconhecível de imediato na norma mesma, visto que nem toda norma traz em seu enunciado a previsão da sanção que se aplica àquele que desobedecer a ela. Além disso, essa característica da norma também aponta a necessidade de que outras normas a complementem: a norma que prevê o delito, a norma que prevê a sanção, a norma que prevê como a sanção será aplicada etc.

Essas quatro características, a saber, positividade, generalidade, abstração, coercividade, são as quatro características formais clássicas do Direito moderno, quer dizer, aquelas que foram apontadas desde o inicio pelos estudiosos que se dedicaram ao seu exame. Como veremos, a elas se somam outras, que somente foram assinaladas por teóricos mais recentes e à luz da perspectiva que o tempo permitiu assumir perante a modernidade. Mas queremos agora chamar atenção para o seguinte ponto.

Embora se costume dizer que todas elas se referem à forma do Direito moderno, isso não nos deve causar confusão, fazendo pensar que exista alguma determinação unitária que merece o nome de forma do Direito. Trata-se, na verdade, de múltiplos aspectos que têm em comum apenas o fato de que não constituem diretamente o conteúdo ou matéria da norma. Assim, a positividade se refere à origem, à natureza e à disponibilidade da norma. A generalidade se refere a uma relativa indeterminação dos sujeitos destinatários da norma. A abstração se refere a uma indeterminação, também relativa, das situações jurídicas regidas pela norma. E a coercividade se refere à garantia institucional da eficácia da norma. Esses aspectos, a saber, origem, destinatário, situação regulada e garantia de eficácia, são ditos aspectos formais da norma jurídica. Passaremos agora a examinar cada uma das características formais, desvendando suas motivações históricas, teóricas, sistemáticas e institucionais.

2. As Características Formais Clássicas

a) Positividade

O termo “positivo” tem vários significados. O mais comum é o que o contrapõe a “negativo”, significando, então, que algo é bom, desejável ou correto. Os outros sentidos são os que se contrapõem, respectivamente, a “natural” e a “imaginário”. Quando contraposto a “natural”, “positivo” quer dizer artificial, construído, que é criado, e não descoberto, que está à disposição da vontade humana, para ser inventado, modificado ou eliminado. Quando contraposto a “imaginário”, “positivo” quer dizer real, palpável, efetivo e verificável, algo que se impõe pela sua evidente objetividade, que não suscita controvérsias. A melhor compreensão do termo, no uso que lhe empresta a Ciência do Direito, deve combinar os dois últimos sentidos: é algo que está disponível para ser criado, modificado ou eliminado, mas que, uma vez criado, recebe uma forma tal que, devido à evidência de sua objetividade, precisa ser reconhecido por quem quer que se dedique a conhecê-lo. Digamos, então, que “positivo” enfatiza, no momento da criação do Direito, a disponibilidade e, no momento do conhecimento do Direito, a objetividade.

Quando dizemos que a positividade é uma característica do Direito moderno, ou melhor, que é uma característica das normas jurídicas do Direito moderno, queremos dizer, em primeiro lugar, que tais normas são dotadas de validade jurídica apenas por força de uma ato de decisão. Trata-se, portanto, de uma norma que foi imposta por uma pessoa ou conjunto de pessoas investidos da autoridade necessária para tanto. Não são, então, normas pré-existentes ao ato de decisão – se fossem, esse último não seria um ato de decisão, mas sim de conhecimento ou reconhecimento –, impostas pela vontade de Deus, ou derivadas da natureza das coisas, ou ainda inscritas na razão natural de cada indivíduo. São normas humanas, feitas por homens e para homens, sujeitas às vicissitudes das coisas humanas, quer dizer, a falha, mudança e corrupção. Por isso, estão disponíveis para os mesmos homens que as instituíram, podem ser modificadas, suspensas, eliminadas e substituídas por outras normas. Tudo depende da vontade daquele ou daqueles que têm poder para modificá-las.

Em segundo lugar, queremos dizer que essas normas, depois de serem objeto da decisão de uma autoridade, recebem uma corporificação objetiva que não deixa espaço para controvérsias nem acerca de seu conteúdo nem acerca de sua validade. Elas se tornam verdadeiros fatos institucionais, cujo reconhecimento se impõe como necessário para todo examinador honesto e criterioso. Se uma norma jurídica, aprovada pela autoridade competente, estabelece que, em certa rua, o limite de velocidade permitida é de 80Km/h, então, desde a data de sua publicação em órgão de informação oficial, ninguém mais poderá dizer seriamente que o limite de velocidade permitida da referida rua é qualquer outro que não 80Km/h. Essa afirmação passará a integrar o mundo dos fatos, os quais servem de premissas para outras decisões – por exemplo, a aplicação de uma multa de trânsito ao motorista que passou por aquela rua a uma velocidade maior que 80Km/h –, mas não pode ser relativizado por elas. Até que essa norma seja modificada, todos terão que reconhecer que ela é norma válida e que o que ela estabelece é obrigatório.

É claro que ambas as afirmações são altamente questionáveis. A primeira é relativizada pela questão da legitimidade e a segunda é relativizada pela questão da interpretatividade, como veremos mais tarde.

b) Generalidade

No sentido que lhe atribui a Ciência do Direito, “generalidade” é a característica das normas jurídicas pela qual estas não têm como destinatários grupos ou indivíduos particulares, mas sim a totalidade dos jurisdicionados da ordem jurídica a que pertencem. Uma norma “geral” está, assim, em oposição a uma norma “particular” ou “individual”.

Como sabemos, as normas jurídicas do Antigo Regime não eram gerais. Como o Direito reconhecia uma ordem estamental, cada classe era regida por estatutos jurídicos especiais. Isso fazia com que, por exemplo, apenas a nobreza pudesse adquirir propriedades rurais, apenas o clero estivesse dispensado de obrigações militares e apenas o povo fosse obrigado a pagar impostos. Além disso, o Rei, na condição de governante absoluto, estava acima da Lei, livre das limitações do homem comum. Era possível fazer leis que valiam apenas para certo grupo – como os protestantes ou os judeus – ou mesmo apenas para certa pessoa.

Com as Revoluções Burguesas, tanto a organização estamental, quanto o poder absoluto dos reis, como ainda os estatutos jurídicos especiais foram eliminados. Agora as leis tinham todas que ser gerais, quer dizer, todas as leis tinham que valer para todas as pessoas. Isso era ao mesmo tempo o corolário e a garantia da igualdade: se todos os seres humanos são iguais em direitos e dignidade, então não deviam ser tratados diversamente pelas leis; e se os governantes não pudessem fazer senão leis gerais, não fariam leis expropriatórias, injustas ou cruéis, sob pena de que as mesmas fossem aplicadas também a eles. Além disso, se as leis eram o produto da vontade da maioria, sua generalidade era o que protegia a minoria, porque o que valia para uma tinha que valer também para a outra. Parecia, assim, que a generalidade obrigava o legislador a, considerando-se a si mesmo como um dos destinatários da Lei, legislar sempre no igual interesse de todos.

Como veremos, a generalidade é uma característica fortemente ligada à concepção liberal de igualdade formal, que passou a ser relativizada quando esta última mostrou-se menos promissora do que de início parecia ser.

c) Abstração

Segundo a teoria clássica da norma jurídica, uma norma é formada por duas partes: (A) o antecedente factual e (B) o conseqüente jurídico. O antecedente factual seria certa situação de fato que a norma prevê como condição para sua própria aplicação, enquanto o conseqüente jurídico seria a situação ou providência que a norma prescreve como obrigatória em face da possível ocorrência do antecedente factual. Assim, uma norma criminal (por exemplo, “se matar, pena de prisão”) teria como antecedente factual a ação delituosa (chamada de “conduta típica”) e como conseqüente jurídico a pena a ser aplicada; uma norma tributária (por exemplo “se vender um imóvel, imposto de transmissão inter vivos”) teria como antecedente factual a situação tributada (chamada de “fato gerador”) e como conseqüente jurídico o próprio tributo etc.

Ora, parece evidente que, quanto mais desenvolvida a descrição do antecedente factual, menos situações serão abarcadas, ao passo que, quanto menos desenvolvida a descrição do antecedente factual, mais situações serão abarcadas. Com efeito, uma norma que preveja o delito de “matar com arma de fogo” cobrirá um número menor de situações que a que preveja o delito de “matar”, pois há muitas outras formas de matar que não com arma de fogo.

Pois bem, uma norma é dita “abstrata” se o seu antecedente factual tem uma descrição menos desenvolvida (no sentido lógico, e não lingüístico), aplicando-se, assim, a um número maior de situações. É, ao contrário, “concreta” se o seu antecedente factual tem uma descrição mais desenvolvida, caso em que se aplica a um número menor de situações. É claro que essas são determinações bastante relativas: a norma que preveja o fato gerador de “cultivar cereais” é mais abstrata que a que prevê “cultivar soja”, mas é menos abstrata que a que prevê “cultivar gêneros alimentícios”.

Assim como as Revoluções Burguesas instituíram a necessidade de normas gerais, instituíram também a necessidade de normas abstratas (quer dizer, tão abstratas quanto possível). Isso ocorreu em vista de três motivos diversos:

1) Se as normas fossem concretas, a generalidade seria frustrada. Por exemplo, uma norma que previsse tributos para o fato gerador de “cultivar soja”, como ilustramos acima, seria geral em teoria – quer dizer, se aplicaria a todas as pessoas, quem quer que fossem – mas não o seria na prática – pois se aplicaria, no fim das contas, apenas às que cultivam soja. Se o legislador estivesse autorizado a fazer normas concretas, a generalidade seria apenas a aparência por trás da qual se fariam distinções reais entre pessoas e grupos.

2) As Revoluções Burguesas quiseram afastar o caráter casuístico do Direito anterior, quer dizer, quiseram evitar tanto quanto possível que as normas fossem feitas já tendo em vista os casos a que seriam aplicadas e as soluções que se queria dar a essas casos. Por isso instituíram a irretroatividade das leis, o principio do juiz natural, a vedação de tribunais de exceção etc. Nesse sentido, a abstração das leis era mais uma medida contra a casuística legal. Quando mais abstratas são as normas, menos previsíveis são as situações que poderão ser abarcadas por elas e menos se insinuam sobre elas os interesses particulares e os clamores imediatistas.

3) O Direito moderno é Direito de uma sociedade orientada para a mudança, em que novas situações vêm à tona todos os dias. Apenas uma legislação abstrata é capaz de acompanhar essas mudanças, porque prevê antecedentes factuais tão indeterminados que estes podem abarcar inclusive situações que não existiam ao tempo da confecção da norma. Uma legislação que prevê o registro obrigatório de veículos não terá que ser modificada em face da invenção dos automóveis, como aconteceria com uma que previsse o registro de bicicletas, carroças e carruagens.

Contudo, quanto mais abstrata é a norma, mais distante está a descrição do seu antecedente factual em relação ao caso concreto que se tem para julgar e maior é o espaço para dúvidas acerca da adequação ou inadequação da norma ao caso. Isso cria o chamado problema da subsunção, que é dos mais angustiantes da Ciência do Direito. Por exemplo, a legislação que prescrevia que, numa certa praça da cidade, o trânsito de veículos era livre, porque tinha em vista apenas carroças e bicicletas, devia agora aplicar-se aos automóveis?

d) Coercividade

Diz-se que uma norma é “coerciva” se a sua enunciação se faz acompanhar da ameaça de sanção àqueles que não a obedecerem. Chama-se “sanção” a alguma conseqüência, socialmente valorada como negativa, que se impõe àquele que desobedeceu a uma norma obrigatória. Quando uma norma não é coerciva, ou seja, quando à sua desobediência não se imputa sanção, diz-se que ela tem caráter meramente aconselhatório, deixando a escolha entre segui-la ou não ao livre arbítrio de cada um. Chama-se “coerção” ao poder, geralmente atribuído ao Estado, de fazer valer, mesmo que com emprego de violência, as sanções previstas contra os indivíduos que descumpriram as normas cuja eficácia essas sanções visam a garantir.

A sanção e a coerção não são novidades do Estado moderno, pois estiveram presentes nas formas estatais de muitas das sociedades que já existiram no passado. Aliás, já houve quem definisse o Estado como aquela entidade que, em certa comunidade, detém o monopólio da violência legítima, quer dizer, detém o poder de coerção não por força de simples banditismo, mas a partir do consenso dos membros da comunidade. Voltaremos a esse ponto mais tarde, quando discutirmos os problemas dessa caracterização e tratarmos da questão da legitimidade.

A novidade moderna, se não é a coerção em si mesma, é pelo menos o fato de que a coerção seja legalmente regulada. O Estado detém o poder de impor sanções apenas até o limite que a Lei estabeleça. Se a Lei estabelece que uma ação deve ser sancionada, então os funcionários do Estado devem sancionar o agente mesmo que não vejam a sua conduta como particularmente errada ou merecedora de sanção. Por outro lado, se a Lei não estabelece que uma conduta deve ser sancionada, então os funcionários do Estado não podem sancionar o agente, não importa o quanto condenem seu caráter ou suas ações. Em última instância, quem sanciona é a Lei, sendo o Estado apenas o seu braço forte obediente.

Assim, característico do Direito moderno não é exatamente que as normas sejam coercivas, mas sim que essa coerção seja legalmente regulada.

2. Críticas à caracterização formal clássica do Direito moderno

a) Crítica à positividade

Como dissemos, a idéia de que as normas jurídicas do Direito moderno são positivas tem dois sentidos distintos: a) que elas são normas disponíveis para o legislador; e b) que elas são normas que não suscitam controvérsias entre os aplicadores ou entre os destinatários. Portanto, que elas são disponíveis e incontroversas. Ora, a crítica tentará mostrar exatamente que elas não são nenhuma das duas coisas.

Primeiro, que elas não são disponíveis; pelo menos, não inteiramente. É verdade que, uma vez que o legislador cria todos os dias novas normas, que vêm somar-se às já existentes ou substituí-las, parece inegável que essas normas têm alguma disponibilidade. Porém, essa disponibilidade sofre várias limitações: a) existe um procedimento instituído para criar normas, o procedimento legislativo, de modo que, até que a norma seja modificada através desse procedimento, ela permanece indisponível, mesmo que todos queiram que ela seja diferente do que é; b) esse procedimento também é regido por normas, as quais são relativamente indisponíveis, para que o procedimento não seja livremente manipulado por seus participantes; c) no Direito moderno, a legislação é hierarquicamente inferior e dependente de uma Constituição, a qual estatui alguns conteúdos que não são passiveis de alteração nem podem deixar de estar presentes na legislação; d) uma vez que o procedimento legislativo se baseia em acordos e consensos, nem toda norma conseguiria o suporte necessário para ser aprovada pelo procedimento, de modo que a idéia de que qualquer coisa poderia ser convertida em norma é mais uma força de expressão que uma realidade genuína; e) mesmo depois que uma norma é aprovada pelo procedimento, sua eficácia está amplamente dependente de que consiga obter o assentimento dos seus destinatários, para que seu caráter normativo não fique apenas como uma fantasmagoria formal. Tudo isso mostra que, embora o Direito moderno seja uma obra humana e, enquanto tal, esteja sujeita à mudança, sua disponibilidade não pode ser exagerada como característica universal e absoluta.

Segundo, que elas não são incontroversas. O fato de que uma norma esteja escrita e o cuidado com que se redige o seu texto não garantem que não existam controvérsias a seu respeito. Tais controvérsias podem ser: a) a respeito de sua validade, uma vez que alguns podem levantar a suspeita de que houve vício formal no procedimento que a criou, ou que outra norma já a eliminou do ordenamento jurídico, ou ainda que ela contraria as normas superiores às quais deveria se acomodar; b) a respeito de seu significado, pois a linguagem comum em geral e a linguagem jurídica em especial estão repletas de imprecisões e ambigüidades que podem dar lugar a mais que uma interpretação do mesmo texto normativo; c) a respeito de sua aplicação, uma vez que, mesmo compreendendo da mesma maneira o texto da norma, dois intérpretes podem ter visões bastante distintas tanto sobre se a norma se refere ou não a um dado caso quanto sobre a maneira correta de aplicar a norma ao caso a que ela se refere. Assim, embora a forma escrita e pública que as normas ganharam na modernidade tenha reduzido a incerteza quanto ao ponto de partida da atividade de interpretação e aplicação do Direito, o mesmo não se pode dizer do seu ponto de chegada.

b) Crítica à generalidade

Normas são gerais quando seus destinatários são todas as pessoas regidas por certo Direito nacional, o que se conforma ao ideal normativo da igualdade formal. A crítica à generalidade seguirá, então, por duas rotas distintas: primeiro, a contestação fática de que as normas jurídicas modernas sejam normas gerais; segundo, a contestação normativa de que a igualdade formal seja um ideal que valha à pena perseguir. Examinemos ambas as críticas.

Primeiro, que as normas jurídicas do Direito moderno não são realmente normas gerais. Isso é verificável em vários níveis: a) os ordenamentos jurídicos modernos estão repletos de distinções de natureza etária (crianças que não podem votar, idosos que são dispensados das filas etc.), sexual (mulheres que não precisam servir às forças armadas, homens que não têm dispensa de meses para cuidarem dos filhos recém-nascidos, homossexuais que não podem casar nem adotar crianças etc.), étnicas (indígenas e quilombolas que não podem contratar sem representantes legais etc.), entre outras, que não são distinções novas, mas acompanham o Direito moderno desde o surgimento, embora tendo variado as normas que as regulam; b) várias normas jurídicas são normas de organização, estabelecendo direitos e obrigações para certos grupos profissionais (médicos, advogados, funcionários públicos etc.), as quais não se aplicam às demais pessoas; c) a emergência dos novos direitos, como Direito do Trabalho (que dá proteção especial ao trabalhador), Direito do Consumo (que dá proteção especial ao consumidor) etc. têm dado a certos grupos tratamento especial em vista de sua situação de vulnerabilidade; d) da mesma maneira, grupos marginalizados como as mulheres, os idosos, os negros, os índios, os deficientes físicos, os que sofrem de doenças crônicas etc., têm recebido tratamento jurídico diferenciado em muitas relações jurídicas, com vista à reversão da discriminação de que são vítimas.

Segundo, que o ideal normativo da igualdade formal não é tão atraente quanto parecia ser à primeira vista. Quando veio à tona, no Séc. XVIII, essa idéia reagia contra os odiosos privilégios do clero e da nobreza na sociedade pós-feudal. Depois, contudo, se percebeu que o novo sistema econômico, o capitalismo, produzia desigualdades tão grandes ou ainda maiores que as que existiam no Antigo Regime. Essa percepção trazia à memória a velha lição de que tratar igualmente os desiguais é tão injusto e revoltante quanto tratar desigualmente os iguais. Dois bons exemplos disso: a) cobrar o mesmo valor de imposto sobre a renda de quem ganha muito e de quem ganha pouco: tirar R$1.000 de quem ganha R$2.000 não é o mesmo que tirar os mesmos R$1.000 de quem ganha R$10.000; b) tratar empregador e empregado como contratantes livres em igualdade de condições: o empregador detém o capital, pode contratar aquele empregado ou outro equivalente e pode repassar aos empregados e aos clientes os custos de suas despesas adicionais e imprevistas; já o empregado só conta com sua força de trabalho, concorre com um exército de outros trabalhadores pelas mesmas vagas e precisa desesperadamente manter o emprego que tem. Assim, o Direito moderno se deu conta de que, para que as pessoas pudessem ter igual tratamento, precisavam eventualmente ser tratadas desigualmente.

c) Crítica à abstração

Como já tivemos oportunidade de antecipar, o fato de as normas jurídicas modernas serem abstratas – quer dizer, de que seus antecedentes fáticos são pouco desenvolvidos (no sentido lógico), de modo a abranger um número maior de situações – as distancia (de novo, no sentido lógico) dos fatos concretos a que se devem aplicar. Para que possam regular esses fatos concretos, é preciso que as normas jurídicas possam tomar uma forma menos abstrata. É assim que, num processo judicial, uma sentença pode reconhecer que, a partir da norma abstrata de que todos têm direito de ir aonde quiserem, João tem direito de ir à Bahia.

Ora, é fácil perceber que a sentença tem a mesma forma da norma abstrata: X tem direito de ir a Y, com a diferença de que, na norma abstrata, X é qualquer pessoa e Y é qualquer lugar, enquanto, na sentença, X é uma pessoa determinada (João) e Y é um lugar determinado (a Bahia). Some-se a isso o fato de que, tal como a norma abstrata, a sentença também tem força obrigatória sobre aqueles a quem ela se dirige e já não teremos motivo, então, para não concluir que a sentença nada mais é que uma norma concreta, que relaciona a norma abstrata a um caso particular.

Isso basta para encaminhar a crítica: o Direito moderno não é formado apenas de normas abstratas, mas também de outras tantas normas concretas que permitem a relação daquelas normas abstratas com casos particulares. A abstração é uma característica mais da legislação em especial que do Direito em geral, de modo que a atribuição dessa característica formal ao Direito tem muito que ver com a identificação precipitada entre Direito e Lei.

d) Crítica à coercividade

Já foi dito que a coercividade não é uma novidade do Direito moderno, sendo antes uma novidade que a coercividade esteja legalmente regulada. Agora relataremos a crítica que se dirige contra a doutrina que propõe que a coerção é, no Direito moderno, o único fundamento da sua obrigatoriedade e a única razão da sua eficácia.

Essa doutrina se baseia numa interpretação equivocada da transição das sociedades pré-modernas para as modernas. Como nas sociedades pré-modernas as normas espelhavam um consenso de fundo sobre concepções de mundo, projetos de vida e valores fundamentais, ancorado sobretudo numa visão religiosa e teleológica, e nas sociedades modernas consensos desse tipo deixaram de ser possíveis, tendo em vista o pluralismo ideológico que as caracteriza, os cultores daquela doutrina concluíram precipitadamente que, por conseqüência, nenhum consenso era possível e a violência seria a única maneira de justificar as normas e de fazê-las valer no cotidiano.

Essa doutrina falha em dois pontos distintos: primeiro, na crença de que uma ordem jurídica pode ser mantida apenas com base na coerção; segundo, na conclusão precipitada de que, se não é possível um consenso substancial, então nenhum consenso é possível.

Comecemos pelo primeiro ponto, que se expõe às objeções seguintes: a) não explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o medo pode inibir a ação, mas não a inclinação; b) não explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, uma vez que não existe um sistema de fiscalização de todas as ações de todas as pessoas o tempo todo e, mesmo que houvesse, os agentes desse sistema também precisariam ser fiscalizados; c) não evita o regresso infinito, uma vez que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções, o que levaria a um círculo infinito das sanções; e d) não explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito.

Agora o segundo ponto. O fato de que as pessoas não concordem todas com o conteúdo de uma norma não implica que ela não seja uma norma consensual. O consenso substancial não é o único consenso possível. Também é possível um consenso procedimental: podemos todos aceitar de antemão acatar as decisões que surgirem de certo procedimento, independentemente de quais serão essas decisões, desde que acreditemos que o referido procedimento é a forma apropriada de resolver a divergência e chegar a uma decisão racional.

Não é à toa que, após a perda de universalidade da visão de mundo religiosa que caracterizou o medievo, os regimes políticos modernos se tornaram instáveis até encontrarem na democracia seu novo ponto de apoio. Se não era possível gerar normas que todos aprovassem segundo sua própria visão de mundo, era possível gerar normas a partir de um procedimento em que todos confiavam, em que todos tinham participação e as decisões eram tomadas depois de considerações exaustivas dos aspectos relevantes da questão. O procedimento democrático – cidadania universal, eleições populares de representantes, mandatos limitados e legalmente regulados e legislatura segundo processos de discussão e regras de maioria – inventou um novo tipo de consenso, capaz de dar legitimidade ao Direito e garantir sua eficácia ao longo do tempo.

Falaremos mais da legitimidade em item posterior.

4. As novas características formais do Direito

Tais como os estudiosos do passado, os teóricos atuais do Direito continuam a considerar que o Direito moderno, cujo conteúdo varia de ordenamento para ordenamento, só pode ser caracterizado do ponto de vista formal. Permanece, então, a necessidade de encontrar as características formais do Direito, embora as críticas a que foi submetida a caracterização clássica não permita mais que sigamos anunciando o mesmo quadrilátero formal. Como veremos, um novo quadrilátero o sucedeu. Vejamos agora quais as características formais do Direito segundo a visão mais recente.

a) Disposição em direitos subjetivos

Expressões do tipo “ter direito a algo”, “exigir os seus direitos”, “fazer valer os seus direitos” são exemplos de um uso distinto da palavra “direito”. Nesse uso, “direito” não é algo que simplesmente existe e faz-se valer, mas é algo que certa pessoa tem e do qual ela pode dispor, fazendo-o valer ou não nas situações concretas. Não se trata de “o Direito”, mas sim do “meu direito”, do “seu direito” etc. Distinguem-se os dois usos da palavra mediante a dicotomia objetivo/subjetivo: direito objetivo é o Direito, direito subjetivo é o meu direito.

Pois bem, uma das características do Direito moderno é que ele se estrutura e se apóia todo numa constelação de direitos subjetivos fundamentais (direito à vida, direito à liberdade, direito à igualdade, direito ao voto, direito ao devido processo legal etc.), cuja enunciação é tarefa por excelência das constituições. Embora os argumentos jurídicos falem bastante daquilo que é imposto pela Lei, a Lei só tem a força obrigatória de que é dotada porque serve de tutela de direitos previamente reconhecidos. Por que punir o assassino? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para assim tutelar o direito à vida que todos temos e que foi violado no caso da vítima em questão. Por que pagar o tributo? Porque assim ordena a Lei. Mas por que a Lei o ordena? Para que o Estado possa cumprir com sua missão de proteger e realizar os direitos dos seus cidadãos. No fim de todo bom argumento jurídico está um argumento de direito subjetivo a ser preservado, promovido ou reconstituído pelo Direito.

Isso faz com que a Lei, que tradicionalmente foi identificada com a limitação da liberdade, seja na modernidade a garante da liberdade dos indivíduos. Isso porque a atribuição aos indivíduos (e, mais recentemente, também aos grupos e comunidades) de direitos subjetivos invioláveis cria em torno de cada qual um espaço de liberdade, dentro do qual ninguém pode interferir, porque as escolhas cabem somente ao próprio indivíduo em questão. Na medida em que a Lei garante que a liberdade de cada um é o limite negativo da ação do Estado e dos outros indivíduos, é ela quem torna essa liberdade real. Para usar uma frase famosa, a coerção se torna a garante da liberdade.

b) Positividade

Já se disse que a positividade se incluía no rol tradicional de características formais do Direito moderno. Também já se disse que isso traduzia que o Direito moderno era tanto disponível como incontroverso, bem como já se refutou que ele seja inteiramente disponível e realmente incontroverso. Contudo, diversamente do que sobreveio à generalidade e à abstração, cujo desmentido as excluiu de possíveis novas caracterizações do Direito, a positividade segue constando da relação de propriedades que não se pode descurar. Contudo, deve-se conferir a ela uma significação reformada.

Agora, então, a positividade designará aquela característica do Direito moderno de poder tornar obrigatório um entre vários planos de ação, desde que o faça mediante os procedimentos capazes de conferir legitimidade a essa decisão. Direito positivo é, então, aquele que não necessariamente precisaria ser assim como é, que poderia ser de outra forma se assim tivesse sido decidido por aqueles que o criaram. É Direito contingente e, ainda assim, obrigatório.

Isso contrasta com o caráter daquilo que era chamado no passado de Direito natural. Até o Séc. XIX, a idéia de que o Direito tinha mandamentos obrigatórios parecia ter forçosamente que estar associada à idéia de que esse Direito era necessário, quer dizer, que não poderia ser diferente do que é. Ora, um Direito que estava inscrito na natureza, seja das coisas, seja do homem, cumpria precisamente esse papel, cobrindo com o manto da inevitabilidade os itens da legislação humana considerados fundamentais, uma vez que aquilo que está gravado na natureza não é passível de ser modificado pela mão do homem e a revolta contra tais princípios estava condenada ao fracasso.

É por isso que o prodígio do Direito moderno foi ter conseguido associar elementos que antes pareciam condenados ao isolamento: um Direito contingente e um Direito obrigatório. Foi necessário um longo processo de maturação da consciência laica para que se pudesse entender aquilo que pode ser ou não ser, que pode vir a ser e deixar de ser, ao mesmo tempo como algo que, enquanto é, é absolutamente merecedor de respeito e obediência. Esse milagre está fortemente conexo com o do nascimento da legitimidade a partir da legalidade, do qual falaremos mais adiante.

Uma das mais importantes idéias políticas da modernidade é o Estado de Direito, quer dizer, aquele regime em que as instituições não estão autorizadas a dar sequer um passo fora da linha demarcada pela Lei. Ora, não é difícil perceber que a contrapartida de um governo que não ultrapasse os limites da Lei é que seja possível governar a partir da Lei. Para isso, a Lei tem que estar disponível para mudar toda vez que assim exigirem os negócios e valores humanos. Não é possível governar sociedades que variam constantemente com um Direito que não se permite variar senão a muito custo.

c) Coercividade

Vimos que a doutrina segundo a qual a coerção é único fundamento da validade e da eficácia do Direito não sobrevive às críticas que suscita. Isso não quer dizer que não possa, contudo, desempenhar algum papel na caracterização do Direito moderno, ainda que não seja o papel que lhe atribuíram alguns pensadores do passado. Para entender o novo papel que ela pode ter é preciso fazer antes uma distinção entre duas atitudes que um sujeito pode adotar diante de normas.

A primeira atitude se chama estratégica. Aqui o sujeito tem objetivos próprios e faz o que é preciso para alcançá-los. Cada situação é vista apenas naquilo que pode contribuir ou prejudicar a consecução de seus fins. Não existe nem o certo nem o errado, mas apenas o útil e o prejudicial. A escolha entre vários cursos possíveis de ação é feita mediante um cálculo de custo-benefício: uma ação é melhor que outra se contribui mais ou se prejudica menos a realização dos objetivos que o sujeito tem em vista. Ora, se um sujeito adota a atitude estratégica, então só virá a obedecer uma norma na medida em que ou o seu cumprimento seja vantajoso ou o seu descumprimento seja desvantajoso. Como veremos, a sanção tem precisamente o papel de tornar o descumprimento da norma desvantajoso o bastante para desencorajar o sujeito que, adotando a atitude estratégica, cogita de desobedecê-la com vista a alguma outra vantagem.

A segunda atitude se chama performativa. Agora o sujeito compreende que não é o único sujeito no mundo, mas vive numa comunidade de outros sujeitos que têm igual valor e merecem igual respeito. É capaz, então, de conformar sua ação a uma norma pelo simples fato de reconhecê-la como norma correta, quer dizer, como uma norma que limita a sua esfera de ação para assim preservar os direitos de outrem. Nesse caso, uma norma conseguirá a obediência do sujeito na medida em que se mostrar como norma racionalmente justificada e equitativamente protetora. Como veremos, a legitimidade é a característica do Direito que cumpre o papel de assegurar a obediência por parte do sujeito que adota a atitude performativa.
Aquilo que se chama de eficácia do Direito, que significa que ele é obedecido pela maior parte dos destinatários a maior parte do tempo, depende, então, de uma combinação entre coerção e legitimidade. Essa combinação permite a cada um obedecer às normas jurídicas quer adotando a atitude estratégica, quer a performativa, ou seja, considerando quer as desvantagens da sanção, quer a correção da norma em si mesma.

Isso resolve os paradoxos que embaraçaram os defensores da doutrina da centralidade da coerção. Explica por que as pessoas estão a maior parte do tempo mais inclinadas a agir conforme o Direito do que contra ele: o Direito cobre as duas atitudes, estratégica e performativa, que o sujeito pode ter diante de uma norma. Explica como é possível que o Direito se mantenha eficaz, mesmo sem um sistema de fiscalização total: onde falta a fiscalização e, por conseguinte, a expectativa de sanção, segue ainda existindo a legitimidade como razão para obedecer. Evita o regresso infinito de que aqueles que aplicam as sanções também precisariam fazê-lo devido à ameaça de sanções: o motivo por que as sanções são regularmente exigidas e aplicadas é que elas são vistas como instrumentos de preservação de normas legítimas, sendo, assim, sanções justificadas. E explica por que os regimes que se baseiam realmente apenas na violência não conseguem ser tão bem sucedidos quanto os que se baseiam no Direito: é que esses só conseguem cobrir a atitude estratégica, deixando a performativa insatisfeita e livre para criticá-los e tramar pela sua derrubada.

d) Legitimidade

O maior de todos os milagres do Direito moderno, contudo, é fazer nascer a legitimidade a partir da legalidade. Como é possível que uma decisão, fruto da vontade de um homem ou de um grupo de homens, possa despertar por parte dos outros homens respeito e obediência, como se fosse um verdadeiro compromisso assumido por eles uns para com os outros? Como é possível que aquilo que é feito pelo homem seja também respeitado pelo homem? É o nexo entre Direito e democracia que pode responder a essa questão.

Antes de tudo, cabe dizer do que se trata essa “legitimidade”. Chama-se “legítima” à norma que obtém respeito e obediência da parte de seus destinatários. A expressão “respeito e obediência” não poderia ser aqui mais apropriada, porque se presta justamente a retratar o duplo aspecto da legitimidade: um normativo, outro fático. Pelo aspecto normativo, a norma desperta respeito enquanto norma correta; pelo aspecto fático, esse respeito leva a que os sujeitos conformem sua conduta àquela norma, tornando-a, assim, norma eficaz. Como vimos no item anterior, essa eficácia que se obtém por meio do respeito só se pode esperar do sujeito que adota a atitude performativa.

Agora se trata de saber, contudo, o que faz com que uma norma obtenha respeito, quer dizer, o que a torna correta aos olhos do destinatário. A primeira resposta seria que o destinatário aprova o que ela estabelece. A segunda, que ele aprova como ela foi formada. O procedimento democrático consegue reunir ambas as coisas, como veremos nos dois pontos seguintes:

a) O conceito de “autolegislação” como corolário do conceito de “autonomia”: A modernidade política inventou a idéia de que os homens não devem obedecer a outras normas que não aquelas que eles próprios colocaram para si. Ora, na medida em que as Leis são formadas por um procedimento democrático em que todos os cidadãos estão representados, pode-se dizer que cada um se põe ao mesmo tempo como autor e como destinatário das normas.

b) A presunção de correção pela via procedimental: Como não se pode saber de antemão quais respostas são certas e quais são erradas, tudo que nos resta é examinar o mais cuidadosamente possível, pelo maior número possível de pontos de vista, as tentativas de respostas que propomos a nós mesmos. Isso exige um diálogo aberto e plural, exatamente do tipo que se corporifica nos procedimentos legislativos democráticos. Assim, uma resposta encontrada por esses procedimentos conta, pelo menos em princípio, com a presunção de ser a melhor resposta entre as disponíveis.

É a legitimidade que confere ao Direito moderno o caráter de um projeto coletivo de autolegislação com pretensão de correção.