Sobre "Descrever o Direito": Ou Por Que a Teoria do Direito É Menos Interessante Do Que Parece

Dessa vez eu gostaria de me dedicar a esclarecer com que conceito de "descrição" o positivismo analítico contemporâneo trabalha quando diz que pretende fazer uma teoria descritiva. Estou bem convicto de que, uma vez que se entenda a natureza do empreendimento descritivo conceitual, muitos chegarão imediatamente à conclusão de que é um empreendimento vazio e desinteressante. E isso, ironicamente, será ótimo. Significará que entenderam do que se trata e que descobriram que não estão interessados. O que já é um avanço em relação a supor que a descrição é ou pretende fazer o que ela na verdade não é nem pretende fazer.

Primeiro, uma explicação preliminar chatinha, mas necessária (e, como se verá, crucial para tudo que vou dizer em seguida): a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos. Enunciados analíticos são aqueles que são conceitualmente verdadeiros ou falsos, isto é, são verdadeiros ou falsos apenas em função de seu significado, sem necessidade de consulta à experiência, ou, para usar o jargão contemporâneo, sem necessidade de consulta a qualquer estado de coisas no mundo. Um exemplo é "Todo solteiro é não-casado" ou "Nada pode ser totalmente verde e totalmente vermelho ao mesmo tempo". Uma vez que se entenda o significado de casado e solteiro no primeiro caso, e o significado e as relações entre objetos, cores e "totalmente" no segundo caso, eles se mostram como verdadeiros a priori, conceitualmente, sem necessidade de consulta à experiência. Seria inclusive ridículo supor uma pesquisa empírica que tentasse verificar a sua verdade, não porque ela é "óbvia" (obviedade nem sempre quer dizer analiticidade), e sim porque ela é analítica, isto é, conceitual e dependente apenas do significado dos termos em particular e dos enunciados em geral.

Já enunciados sintéticos são aqueles que conceitualmente podem ser verdadeiros ou falsos e que só empiricamente podem ser aferidos como um (verdadeiro) ou outro (falso). Por exemplo, "João é não-casado" ou "O carro de João é totalmente verde". Não podemos saber de antemão, apenas pelo significado dos termos e dos enunciados, se estes enunciados são verdadeiros ou falsos. Conceitualmente, eles podem ser tanto um (verdadeiros) quanto o outro (falsos). É preciso consultar a experiência para lhes atribuir justificadamente um dos dois valores de verdade.

Historicamente, a filosofia analítica recebe esse nome não apenas porque uma primeira geração de filósofos desse movimento supôs que a "análise conceitual" era o método por excelência da filosofia, mas também porque os filósofos de tal movimento, inclusive os mais recentes, se apegam em maior ou menor medida à distinção que expliquei acima entre os dois tipos de enunciados para assinalar à filosofia a tarefa de ocupar-se apenas com enunciados analíticos. O raciocínio aqui é simples: Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido, então, a filosofia, na medida em que não dispõe de meios metodicamente rigorosos de acesso à experiência (porque não é ciência empírica), só pode se ocupar de enunciados analíticos. Se o filósofo raciocina com conceitos e não tem acesso (metodicamente rigoroso) à experiência, então, o filósofo só pode descobrir a verdade ou falsidade de enunciados cuja verdade ou falsidade não dependam da experiência. Ou seja, de enunciados analíticos.

Recorrendo a Hart como um exemplo. Quando, no Prefácio de "O Conceito de Direito", Hart diz que pretende fazer ao mesmo tempo jurisprudência analítica e sociologia descritiva, ele esclarece que o único acesso que a teoria do direito pode ter às práticas sociais em que empregamos conceitos jurídicos é o acesso via análise conceitual às marcas e rastros que essas práticas tiverem deixado nos próprios conceitos que estamos analisando (no que Hart apenas ecoava Gilbert Ryle, Peter F. Strawson e John L. Austin, isto é, os modelos por excelência da filosofia da linguagem comum oxfordiana). Traduzindo isso para os termos da distinção analítico-sintético, Hart está dizendo que seu interesse é pelo modo como as práticas sociais usam os conceitos jurídicos, mas, como a filosofia não pode investigar as práticas sociais diretamente (isto é, empiricamente), ela as investigará indiretamente (isto é, conceitualmente), a partir das marcas e rastros que deixam nos próprios conceitos que empregam. E assim acontece precisamente porque Hart está respeitando a distinção entre o analítico de que a filosofia pode se ocupar e o sintético de que ela não pode.

(É verdade que Quine, Rorty e outros, com diferentes argumentos e diferentes propósitos, fizeram críticas severas à própria distinção entre analítico e sintético, mas boa parte dos filósofos analíticos contemporâneos considera - a meu ver, com razão - que aquelas críticas foram mal-dirigidas e não afetam a distinção, que continuaria a ser guia para a tarefa da filosofia. Eu próprio acho que Quine precisa que a distinção faça sentido para, em seguida, poder afirmar, no espírito do projeto de naturalização da filosofia, que todo empreendimento filosófico conceitual considerado relevante é, na verdade, dependente de input empírico que apenas as ciências podem lhe fornecer. Mas isso é tema para outra postagem.)

(Algo também precisaria ser dito em relação a enunciados normativos, que são sintéticos mas podem ser abordados de modo exclusivamente conceitual. Diferentemente da primeira geração da filosofia analítica, que estava influenciada pela famigerada teoria verificacionista do significado dos enunciados e que, por isso mesmo, tratava os enunciados normativos como vazios de significado, puros "nonsense" iguais à metafísica que queriam rejeitar e superar, as gerações posteriores da filosofia analítica deixaram bem estabelecido que o verificacionismo é uma má teoria do significado, a ser substituída pelo significado como uso dentro de cada prática linguística, o que devolvia sentido aos enunciados normativos, dadas as práticas em que eram usados. Mas isso também seria tema para outra postagem.)

Digamos que você tenha aceito a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos e tenha se convencido de que, se a filosofia não tem investigação empírica, ela só pode se ocupar de enunciados analíticos. Isto afetaria diretamente o que significa "descrever o direito" para o caso da teoria do direito, se for para este empreendimento ser considerado filosófico. Pois, neste caso, a única descrição do direito que poderia ser feita por via da filosofia é uma que não recorra a aspectos do direito que ele poderia conceitualmente ter ou não ter, e que só podemos saber se ele tem ou não tem por meio da pesquisa empírica de que a filosofia não dispõe. Descrever o direito teria que caber no âmbito limitado dos enunciados analíticos que for possível formular a respeito do direito.

Contudo, por limitador que isso possa soar, esta limitação a elementos conceituais e analíticos é menos estranho às pretensões universais da teoria do direito do que pode parecer. Pois veja: Se o direito de certa época e lugar tem certa característica x, enquanto outro direito, de outra época ou de outro lugar, tem certa característica não-x, isto quer dizer que x e não-x são elementos não necessários do conceito de direito, que é exatamente o que torna possível que um exemplar o tenha e outro, não. Aquilo que for conceitualmente necessário para o direito estará presente em todos os seus exemplares. O que for conceitualmente impossível para o direito não estará presente em nenhum deles. O que for conceitualmente possível (ou contingente) para o direito poderá estar presente em certos exemplares, sim, e noutros, não. Como foi historicamente pretensão do positivismo jurídico criar uma teoria do direito que valesse para todos os exemplares possíveis do direito, falar apenas das características que pertencem necessariamente ao conceito de direito é a única via para alcançar este resultado. Do contrário, se se atribuir ao direito certa característica x apenas porque todos os exemplares até hoje conhecidos têm essa característica, então, tal descrição não vale para todos os exemplares do conceito de direito, e sim apenas para todos os exemplares conhecidos. Se uma teoria pretender ter alcance universal, valendo de fato para todos os exemplares de um conceito, ela tem que valer para todos os exemplares conceitualmente concebíveis, e não apenas para os conhecidos. Isto faz parte do que é fazer filosofia analítica sobre o direito.

Pois é exatamente isso que o positivismo analítico contemporâneo quer dizer quando fala de descrever o direito. Descrever o direito é na verdade descobrir certas características que o conceito de direito não pode deixar de conter e verificar algumas das implicações, teóricas e, se for o caso, práticas dessas características. Descrever o direito (no sentido em que o positivismo analítico contemporâneo usa essa expressão) não é como descrever uma cadeira (tem quatro pernas, um assento e um encosto reto, é de ipê etc.) ou descrever um fato (o gato pulou pela janela), porque essas últimas são descrições sintéticas. Seria mais semelhante a descrever características que o conceito de cadeira e o conceito de fato tenham necessariamente (por exemplo, servir para sentar num caso, ser constatável sob condições ideais no outro).

Daí porque o ponto de partida de uma descrição conceitual é encontrar uma característica que o conceito da coisa descrita tenha que ter necessariamente (não possa deixar de ter sem deixar ao mesmo tempo de ser a coisa que é), explicar essa característica e explorar algumas de suas implicações gerais. No caso do positivismo analítico contemporâneo, a característica normalmente usada como ponto de partida é o fato de o direito ser determinado por certos fatos sociais e ser obrigatório. Esclarecer o que essas características querem dizer, como elas são possíveis, que implicações elas têm etc. é o que a descrição do direito visa fazer. Tomando aqui novamente Hart como exemplo: No Cap. V de "O Conceito de Direito", depois que o imperativismo de Austin (na verdade, qualquer abordagem que não seja capaz de dar conta do ponto de vista interno sobre as regras) já foi dispensado, Hart diz que é necessário encontrar um novo começo e que esse novo começo requer, em primeiro lugar, que se reconheça que Austin estava certo em partir do fato de que o direito é obrigatório. O que Hart pretende consertar neste ponto de partida de Austin é a ideia de que ser obrigatório é o mesmo que ser garantido por uma sanção, pois isso seria igualar "ter a obrigação de" com "ser obrigado a". Mas o fato de que Austin partia da característica da obrigatoriedade como traço universal do direito é considerado por Hart como um passo correto. Agora, com a explicação que demos acima, podemos ver por que era o passo correto: Uma descrição conceitual tem que começar por uma característica que o objeto descrito tem que ter necessariamente, não pode deixar de ter sob pena de deixar de ser o que ele é, e essa característica é que o direito, para ser direito, tem que ser obrigatório. Imaginar um direito não obrigatório é contraditório, é imaginar um objeto que não é mais direito.

Pode parecer, num primeiro momento, que essa explicação do que significa descrever conceitualmente o direito serve apenas para compreender melhor o que o positivismo analítico contemporâneo visa fazer. Mas isto seria falso. Uma consequência da distinção entre enunciados analíticos e enunciados sintéticos e do fato de a filosofia não ter acesso (metodicamente rigoroso) à experiência é que a filosofia não pode se pronunciar sobre a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos. Ou, o que é o mesmo, que enunciados sintéticos sobre os objetos devem ser deixados a cargo dos empreendimentos epistêmicos que têm acesso metodicamente rigoroso à experiência, ou seja, devem ser deixados às ciências empíricas. O enunciado analítico "Todas as cadeiras servem ao propósito de sentar" (o que não quer dizer que todas realizam este propósito adequadamente) é algo que a filosofia pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico, mas o enunciado sintético "Todas as cadeiras são marrons e têm quatro pernas" é algo que a filosofia não pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico - embora o filósofo pudesse se valer da sua experiência empírica limitada para se pronunciar a respeito, não seria uma conclusão dotada de rigor metódico. Só uma ciência empírica poderia se manifestar a este respeito com rigor metódico.

Isso faz, então, com que exista uma boa diferença entre enunciados como "O direito é obrigatório" e "O direito reivindica autoridade", de um lado, e enunciados como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo", de outro. Porque enquanto a negação dos dois primeiros enunciados implicaria contradição, tirando do direito algo que, se ele não tiver, ele deixa de ser direito, a negação dos dois últimos enunciados não tem nada de contraditória. Um direito que não fosse argumentativo (fosse puramente convencional, sem nenhum sinal de argumentação, somente aplicação mecânica de padrões previamente acordados ou impostos) ainda seria direito e um direito que não envolvesse desacordo (fosse completamente consensual em todos os aspectos de sua identificação, interpretação e aplicação) ainda seria direito. Certamente ser argumentativo e envolver desacordos também não são características contraditórias com o conceito de direito, o que significa que alguns de seus exemplares concebíveis (e, possivelmente, vários de seus exemplares existentes) têm essas características. Mas, como são características contingentes e não necessárias do direito, como não fazem parte do que se pode conhecer do direito conceitual e analiticamente, elas não são afirmações da alçada da filosofia. Apenas ciências empíricas (que fossem bem equipadas conceitualmente para isso, certamente) poderiam determinar a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo" em vista dos exemplares do direito existentes na realidade.

(Algo semelhante poderia ser dito contra o argumento do "caso central" usado por Finnis. Se uma característica só está presente no "caso central" de direito, então, ela é conceitualmente contingente para o direito, e não pode fazer parte de uma descrição conceitual dele. Se tal característica não pertence ao próprio conceito de direito, ao ponto de que dizer que o direito não a tem não implicaria contradição, é porque o enunciado que diz que o direito tem essa característica é, então, sintético, caindo, de novo, na alçada das ciências empíricas, e não da filosofia.)

É perfeitamente previsível que a essa altura o filósofo ou a filósofa do direito que não é um(a) positivista analítico(a) contemporâneo(a) esteja fervendo e salivando com essas afirmações. Das muitas coisas que podem estar passando pela cabeça dele(a), duas eu gostaria de destacar e já refutar antecipadamente. 1) Que a filosofia pode perfeitamente se ocupar de enunciados sintéticos, se estes forem bem atestados por uma experiência compartilhada entre os membros de certa comunidade de discussão; e 2) Que, se a teoria do direito tiver mesmo que ficar confinada a enunciados analíticos sobre o direito, então, o que ela poderá produzir será tão desinteressante para as questões cruciais que preocupam e dividem os juristas até o ponto de ela tornar-se um empreendimento irrelevante.

A objeção (1) comete dois equívocos: Um conceitual, outro epistemológico. O conceitual é que mesmo que certas características pertencessem a todos os exemplares existentes do direito e isso pudesse ser atestado sem investigação científica, apenas com base na experiência compartilhada pelos membros da comunidade de investigação (o que é bem duvidoso, mas assumamos, por amor ao argumento, que fosse o caso), isso atingiria apenas todos os exemplares existentes, e não todos os exemplares concebíveis do direito. Se, em resposta, o(a) objetor(a) disser que ele ou ela só está interessado(a) nos exemplares existentes no mundo real (talvez ele só esteja interessado pelos exemplares do direito que sejam o direito a que ele ou ela está submetido ou um muito similar a este), e não naqueles que só existem no cérebro dos filósofos, o que estará dizendo, sem perceber, é que só está interessado em características que o direito tem de modo não necessário, em nível não analítico, o que significa que só está interessado, primeiro, em teorias locais do direito e, segundo, em características acerca das quais apenas as ciências empíricas podem se manifestar de modo metodicamente rigoroso. Não é à toa que eu fiz referência ao rigor metódico toda vez que falei de por que a filosofia não podia se ocupar de enunciados sintéticos.

Se o(a) objetor(a) insistir, contudo, que a filosofia pode falar de enunciados sintéticos sem ter que recorrer às ciências empíricas (incorrendo assim no equívoco epistemológico), será necessário lembrá-lo que a história das ciências, não apenas das naturais, mas inclusive a das ciências humanas e sociais, é a história da refutação de enunciados sintéticos sobre o indivíduo e sobre a sociedade que os leigos e os filósofos tomaram a certo tempo como evidentes e bem verificados pela experiência compartilhada, mas que foram submetidos a contraexemplos empíricos e não puderam sobreviver ao escrutínio da investigação metódica. Certa vez já pareceu evidente e bem atestado pela experiência compartilhada que nada do que acontecia ao indivíduo nos primeiros meses de vida tinha influência sobre sua vida adulta, que os indivíduos tomavam todas as suas decisões de modo consciente, racional e em vista de seu melhor interesse e que o que vemos e ouvimos depende apenas dos objetos e sons, e não de nossas expectativas, desejos ou medos. Todas estas crenças foram refutadas pela investigação científica e entraram para a museu da história dos enunciados sintéticos que pareciam evidentes, mas não eram. Querer que a filosofia se apoie em experiência compartilhada e fale sobre enunciados sintéticos é não ter aprendido nada com estas lições do passado e continuar confiando cegamente no que a experiência compartilhada indica como evidente. É querer dar precipitadamente cidadania filosófica a certezas cotidianas sobre as quais a ciência ainda não pôde se manifestar de modo satisfatório. É querer usar a plataforma da filosofia para fazer má ciência empírica, baseada não em investigação, mas em impressões compartilhadas.

A objeção (2) - de que se a teoria do direito só se ocupar dos aspectos analíticos do direito, então, ela não serve lá para muita coisa - não é realmente uma objeção, apenas um desabafo de frustração. O fato de que os juristas gostariam que a filosofia do direito fosse capaz de fazer certas coisas não faz automaticamente com que ela seja capaz de fazê-las. Naquilo que a filosofia analítica assimilou da herança kantiana, a consideração sobre os limites de nossa capacidade de conhecer é logicamente anterior à tarefa de conhecer. Não se pode ir além dos limites legítimos do saber. Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido e se a limitação da filosofia aos enunciados analíticos também faz sentido, então, não se pode falar filosoficamente sobre enunciados sintéticos apenas porque só assim a filosofia do direito voltaria a ser interessante para os juristas. Pouco importam os juristas e suas expectativas. Assim como eles podem dizer que pouco importa a filosofia do direito e suas considerações analíticas. São despedidas legítimas e bem-vindas, de amantes que estavam enganados sobre o que o outro era e o que podia esperar dele. Que cada um siga seu caminho e encontre noutro alguém seu par apropriado. Talvez a filosofia do direito encontre em alguns juristas e alguns não juristas pessoas interessadas nos aspectos conceituais necessários do direito. E talvez os juristas encontrem noutra disciplina (provavelmente uma dogmática jurídica filosoficamente enriquecida, se me permitem a sugestão) o saber sobre enunciados sintéticos a respeito dos exemplares existentes (ou daqueles considerados relevantes) do direito. Que se despeçam e prossigam em paz. Desde que nenhum dos dois tenha precisado se autoviolentar e deixar de ser o que é para satisfazer às expectativas do outro.

Dworkin e "O Modelo de Regras I"

A tese de Dworkin em "O Modelo de Regras I" (Cap. 2 de "Levando os Direitos a Sério", de 1977) é que as três ideias básicas do positivismo jurídico de Hart ficam prejudicadas uma vez que se admite que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente distintos, não são validados por uma regra de reconhecimento e afastam a discricionariedade judicial.

Dworkin dizendo: "Gotcha!"

As três ideias a que Dworkin resume o positivismo jurídico de Hart são:

(1) O direito consiste exclusivamente num conjunto de regras;

(2) Essas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento; e

(3) Quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis.

Contra a primeira ideia, Dworkin recorre a dois casos concretos. Em Riggs v. Palmer, o neto havia matado o avô para ter acesso à herança, mas o tribunal, a despeito da inexistência de regra proibindo que o assassino herdasse de sua vítima, decidiu que o neto não receberia a herança, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que ninguém pode se beneficiar de seus próprios crimes.

Em Henninsen v. Bloomfield & Chrysler, um consumidor sofreu graves danos físicos num acidente de carro devido a defeitos das peças e, a despeito das regras do contrato de compra, que limitavam a responsabilidade da fabricante e da revendedora à troca e ao conserto das peças, o tribunal decidiu que ambas deviam a Henningsen uma grande indenização, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que quem fabrica ou vende produtos inerentemente perigosos à vida humana deve estar sujeito à responsabilidade proporcionalmente maior.

De ambos os casos, Dworkin retira uma conclusão: Além de regras, o direito é formado também de princípios, não escritos mas obrigatórios, que são trazidos à tona nos casos judiciais mais difíceis.

Contra a possível objeção de que tais princípios não passam de um tipo mais abstrato e indeterminado de regras, Dworkin responde fazendo uma distinção estrutural entre ambos os padrões normativos.

Regras são padrões que obedecem à lógica do tudo ou nada (ou uma caso se encaixa inteiramente nela, e ela se aplica a ele, ou não se encaixa absolutamente, e ela não se aplica) e cujos conflitos entre elas podem ser resolvidos apenas por exclusão (uma das regras exclui a outra do direito) ou exceção (uma das regras se torna a regra geral, e a outra, sua exceção especial).

Já princípios são padrões que obedecem a uma lógica de peso ou ponderação (incidirem sobre um caso não significa que o decidirão, pois isso dependerá de se têm mais ou menos peso ou relevância no caso que as considerações em contrário) e cujos conflitos entre eles se resolvem por precedência ou prioridade (um dos princípios prevalece sobre o outro em certo caso, mas o outro segue existindo e pode prevalecer sobre o primeiro num caso que tenha circunstâncias distintas).

Uma vez que os princípios não são regras, a primeira ideia básica do positivismo de Hart, de que o direito consiste exclusivamente de regras, teria sido afastada. Mas Dworkin insiste que tal constatação afastaria as outras duas ideias igualmente. Para Dworkin, a regra de reconhecimento é um teste de pedigree, isto é, um teste de validade das regras com base nas fontes que as produziram. Deste ponto de vista, uma regra não é válida a partir de seu conteúdo, mas dependendo de se a fonte (constituição, legislação, precedente) que a produziu é ou não socialmente autorizada a criar direito.

Ora, um teste deste tipo não poderia se aplicar aos princípios por duas razões: Primeiro, porque princípios não são válidos (no sentido de tornados válidos por meio de um teste formal prévio), mas são obrigatórios por força de seu conteúdo e das exigências de justiça que representam; segundo, porque, estando implícitos no material jurídico e nas decisões do passado, os princípios não podem, como as regras, ser exaustivamente listados e formar uma lista definitiva, sendo, ao contrário, perpetuamente descobertos ou construídos em processos interpretativos de aplicação do direito.

Isso afastaria a segunda ideia básica do positivismo de Hart, de que o conteúdo do direito pode ser inteiramente determinado por meio de um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Tal teste poderia até determinar quais as regras válidas, mas não quais os princípios obrigatórios a que juízes podem recorrer para solucionar casos difíceis.

Finalmente, Dworkin acredita que a constatação da existência dos princípios jurídicos também afastaria a terceira ideia, a da discricionariedade judicial. Para Dworkin, há três tipos de discricionariedade: (a) aquela em que há critério para a decisão, mas o critério não é mecânico e exige alguma interpretação e exercício do juízo por parte do intérprete; (b) aquela em que há critério para a decisão, mas a decisão será definitiva quer tenha aplicado o critério do modo mais correto ou não; e (c) aquela em que não existem critérios para a decisão, e quem a toma está autorizado a aplicar qualquer critério de sua própria escolha, ou inclusive nenhum. Para Dworkin, os sentidos a) e b) são fracos e não preocupantes, são fatos inevitáveis do exercício do direito. É o sentido c) que é preocupante, porque implicaria arbitrariedade (o critério da decisão seria do juiz, e não do direito) e retroatividade (o critério seria determinado após a ocorrência do fato) da decisão.

Dworkin acredita que a terceira ideia do positivismo de Hart, de que, quando as regras forem indeterminadas ou insuficientes, o juiz pode escolher livremente entre as soluções possíveis, implicaria no sentido forte de discricionariedade de que se falou acima. Contudo, para Dworkin, esta autorização de livre escolha, chamada de "decisionismo judicial", deixa de existir uma vez que, além de regras, há também princípios, que complementam as regras e orientam a decisão. Se o juiz está obrigado a aplicar, além de regras, também princípios, então, o espaço de indeterminação, em que sua escolha da decisão é livre de qualquer constrangimento de critérios prévios, simplesmente inexiste.

Desta forma, as três ideias principais do positivismo jurídico de Hart teriam que ser afastadas uma vez que se admite a existência de princípios jurídicos no direito. Numa próxima postagem, falarei das respostas de Hart a cada um dos pontos desta crítica de Dworkin.

Entrevista com Ronaldo Porto Macedo

[Esta postagem é a segunda de uma série de entrevistas do Blog. Você pode ver as duas partes da primeira entrevista, feita com o Prof. Kenneth E. Himma, respectivamente aqui e aqui.]

Dando continuidade à agenda de entrevistas do Blog e seguindo o roteiro que tenho em mente de variar entre pensadores relevantes estrangeiros e nacionais, publico agora a entrevista que tive o prazer de fazer com o Prof. Ronaldo Porto Macedo. Para quem ainda não saiba quem é o Ronaldo, talvez o mais importante a dizer sobre ele é que ele é uma das figuras principais do redespertar brasileiro para a melhor filosofia do direito que se faz no mundo de língua inglesa. Ele é um dos representantes da teoria e filosofia analítica do direito no Brasil, e tem contribuído com artigos, livros e orientações de dissertações e teses para que cenário jurídico-filosófico brasileiro avance para além da “crítica do positivismo” e do “Neoconstitucionalismo” em que a reflexão dos anos 2000 o deixou estacionado.

Se hoje temos acesso a algumas obras que têm chamado atenção para teorias que no Brasil estávamos ignorando por dez, vinte ou trinta anos, é em parte também graças à Coleção “Teoria e Filosofia do Direito”, que o Ronaldo coordenou na editora Campus Jurídico, da Elsevier. Esta coleção, nos deu uma tradução brasileira para obras como “Ronald Dworkin”, de Stephen Guest, “A Moralidade da Liberdade” e “Razão Prática e Normas”, de Joseph Raz, “Fundamentos de Ética”, de John Finnis, “A Retórica e o Estado de Direito”, de Neil MacCormick, “Contrato Como Promessa”, de Charles Fried, “O Novo Contrato Social”, de Ian R. McNeil, “Vivendo Plenamente a Lei”, de Zenon Bankowski, e “Max Weber”, de Anthony T. Kronman. A coleção coordenada pelo Ronaldo rivaliza apenas com a Coleção “Justiça e Direito”, da editora Martins Fontes, em importância para a mudança do pensamento jurídico-filosófico brasileiro.

O Prof. Ronaldo Porto Macedo possui graduação em Direito (1985) e Ciências Sociais (1987), mestrado em Filosofia (1993) e doutorado em Direito (1997), todos pela Universidade de São Paulo. Atualmente é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, Professor Titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da USP e Professor de Filosofia Política e Ética e Teoria do Direito na DIREITO GV. É uma honra para o Blog “Filósofo Grego” apresentar agora a entrevista gentilmente concedida pelo Ronaldo.

1) Professor, o senhor ensina, publica e palestra sobre uma série de temas e autores que não são tão comuns ou bem conhecidos no Brasil. Como o senhor avalia o quadro da filosofia do direito tal como estudada nas graduações e pós-graduações de direito pelo país? O senhor acha que existe uma defasagem em relação ao debate contemporâneo no mundo? Quais seriam os pontos principais desta defasagem?

Creio que há vários pontos a considerar sobre esta questão da situação da filosofia do direito no Brasil. Em primeiro lugar, penso que ainda hoje as relações entre a filosofia acadêmica e as pesquisas em filosofia do direito são incipientes e, de certo modo, não são satisfatórias se tomarmos como referência a qualidade e sofisticação teórica da produção dos centros de excelência fora do Brasil. A história da reflexão filosófico-jurídica no Brasil marcou muito não apenas o próprio conceito do que é fazer filosofia do direito, como também os padrões acadêmicos e métodos que devem ser seguidos neste domínio do conhecimento. A introdução do ensino “acadêmico” da filosofia no Brasil foi, desde o seu início na década de 1930, destacado do ambiente jurídico. Basta pensar na criação da faculdade de Filosofia da Universidade de São Paulo, uma das primeiras do Brasil, para compreender este ponto. Fatores políticos e institucionais contribuíram muito para que as relações entre os departamentos de Filosofia e Faculdades de Direito das universidades brasileiras, de maneira geral, viessem a manter uma relação de distanciamento e desconfiança recíprocas. Poucas foram as exceções. Isto impediu que o diálogo entre Direito e Filosofia pudesse se estabelecer de maneira mais intensa e fecunda.

Por um lado, a filosofia do direito praticada por juristas em muitos aspectos permaneceu provinciana e diletante e, por outro lado, o interesse da filosofia acadêmica pelas questões jurídico-filosóficas foi relativamente pequeno e pouco orientado para temas contemporâneos. Isto, dificultou o intercâmbio de ideias e atrasou o amadurecimento da reflexão jurídico filosófica no Brasil. Diferentemente do que ocorre em muitos dos principais centros de pesquisa em filosofia do direito no mundo, no Brasil há relativamente poucos pesquisadores com uma sólida formação em Direito e em Filosofia. Escrevi um pequeno artigo sobre este ponto que explora melhor estes argumentos (Remarks on the Philosophy of Law in Brazil in the Tiwentieth Century).

Um segundo aspecto a considerar diz respeito ao isolamento da academia jurídica brasileira com relação a produção filosófico jurídica internacional, em especial a de matriz anglo-saxã. Ainda hoje a imensa e poderosa produção intelectual gerada em países como Inglaterra e EUA é pouco conhecida no Brasil. São poucas as traduções e ainda mais escassas as boas traduções de obras referenciais do debate mais atual. Ainda temos muita “lição de casa a fazer”, em termos de produção de boas traduções, reflexões sistemáticas e pesquisa cuidadosa para que a produção teórica nacional atinja parâmetros de excelência comparáveis à melhor produção internacional.

Em terceiro lugar, penso que a produção nacional em filosofia e teoria do direito ainda é excessivamente voltada para a pesquisa de grandes temas teóricos, dando relativamente menor importância a temas teórico-filosóficos mais aplicados, mais associados a temas e problemas enfrentados pelos juristas brasileiros. Em inglês por vezes (este uso não é uniforme) se utiliza as expressões “Philosophy of Law” (por vezes também “General Jurisprudence”) para designar a filosofia geral do direito, que trata das grandes categorias e problemas do conhecimento jurídico, e “Jurisprudence” , teoria do direito, para referir a um tipo de reflexão teórico-filosófica mais focada em problemas específicos, práticos e concretos. Um exemplo desta literatura pode ser encontrada em muitos livros sobre “Filosofia do direito privado”, “Filosofia da responsabilidade civil”, etc. Penso que no Brasil a pequena comunidade que escreve e publica sobre filosofia do direito ainda dá pouca atenção aos temas de “Jurisprudence” em relação aos temas de “Philosophy of Law”. É claro que as coisas caminham juntas. Porém, penso que trabalhos sobre teoria do direito brasileiro constituem um campo privilegiado para a contribuição dos filósofos do direito no Brasil. Infelizmente, ele não têm merecido a mesma atenção dos nossos estudiosos, exceção talvez, à produção no campo do direito constitucional. Não é incomum que nas faculdades de direito sejam produzidas teses sobre temas de filosofia do direito geral (por exemplo sobre Kant, Aristóteles, Habermas, etc.) que provavelmente poderiam ser melhor desenvolvidas nas faculdades de filosofia. Por outro lado, temas de “jurisprudence”, em particular na área do direito privado, não merecem a mesma atenção dos acadêmicos interessados em filosofia do direito.

Quero dizer, contudo, que sou otimista. Penso que estamos revertendo algumas das amarras que impediam a produção acadêmica mais relevante no Brasil. Aumentou a oferta de traduções, há progressos no estabelecimento de diálogos mais sistemáticos e fecundos entre as faculdades de Direito e Filosofia e contamos com um número crescente de filósofos do direito com formação acadêmica mais sólida nas duas áreas.

2) A linguagem conceitual com que trabalhamos filosofia do direito no Brasil é grandemente influenciada por teorias inglesas, americanas e alemãs. Isso em tese não chega a constituir um problema, porque as questões conceituais que estão sendo perguntadas são relevantes para o jurista de qualquer parte do planeta e as respostas oferecidas fazem sentido para qualquer Estado constitucional democrático de direito do mundo ocidental. O senhor concorda com isso? A estrutura do pensamento em filosofia do direito desconhece fronteiras? Ou é necessário produzir, mais do que uma filosofia do direito bem feita no Brasil, uma filosofia do direito feita à brasileira?

Esta sua questão se reporta parcialmente à resposta que dei à primeira questão. Penso que os grandes problemas teórico-filosóficos e os conceitos fundamentais que os descrevem e expressam gozam de grande universalidade. Neste sentido, a filosofia do direito (geral) praticada em outros países é fundamentalmente a mesma que nos interessa no Brasil. No passado algum tipo de retórica nacionalista e corporativista buscou justificar a existência de domínios nacionais definidos para as tradições filosóficas. Este esforço exagerado de afirmação nacional não gerou grandes resultados teóricos.

Por um lado, penso que as tradições filosóficas somente têm algum significado maior quando procuramos entender os contextos históricos nos quais as ideias foram produzidas. Para os historiador das ideias, elas são mais importantes. A experiência jurídica contemporânea, tanto mais num mundo cada vez mais globalizado, faz com que os problemas teórico-filosóficos mais gerais experimentados pelos Franceses, Americanos e brasileiros sejam muito parecidos. Por outro lado, acredito que há questões de teoria do direito aplicada (jurisprudence) são mais particulares e podem exigir conceitos e soluções mais ajustadas aos países e contextos jurídicos nos quais elas ocorrem. Assim, por exemplo, penso que uma filosofia do direito contratual brasileiro pode e deve apresentar categorias analíticas similares porém não idênticas aquelas aplicáveis ao direito islâmico ou mesmo americano. Basta pensar nos limites do conceito do boa-fé no direito contratual brasileiro e americano para se exemplificar o que quero dizer.

Não obstante, ao meu ver nada disso justifica, como já se afirmou no passado, que temos uma Filosofia do Direito genuinamente brasileira. Talvez exista um certo exagero otimista até mesmo na afirmação de que há uma filosofia brasileira. Este tema mereceu um artigo muito interessante do Bento Prado Jr. Publicado alguns anos atrás. Acredito, inclusive, que atualmente há uma interconexão cada vez mais íntima entre os estilos filosóficos que marcaram as grandes tradições do passado. Hoje é cada vez mais difícil sustentar que exista uma demarcação muito clara até mesmo onde antes foi possível encontrá-la. Pensemos num filósofo como Jurgen Habermas. Ele poderia ser enquadrado pura e simplesmente como um filósofo da tradição continental? Não são fortes suas conexões com a filosofia analítica de matriz anglo-saxã? E Dworkin? Como situa-lo? Ele é um herdeiro tanto da tradição que remonta a Gadamer quanto a Wittgenstein e a filosofia da linguagem oxfordiana. O fato é que a globalização também intensificou o diálogo entre as “filosofias” tornando cada vez mais problemático falarmos seriamente numa filosofia nacional.

Penso que devemos nos preocupar em fazer uma filosofia do direito com qualidade e rigor dirigida a problemas relevantes no Brasil. Isto não significa que não valha a pena estudar os clássicos ou quase clássicos contemporâneos. Na verdade o esforço exige este estudo mais acadêmico. O importante é não limitar todos os esforços de pesquisa a mera “relojoaria de ideias” desinformada dos problemas reais. É importante que pensemos a reflexão filosófica de maneira associada aos problemas que a experiência jurídica brasileira apresenta.

3) Com o boom das pós-graduações de direito nos anos 2000, espalhou-se pelo país uma mentalidade informada pelo agora chamado Neoconstitucionalismo, que acredita que o positivismo jurídico são águas passadas, foi de alguma forma morto e enterrado com as críticas que lhe dirigiram Alexy, no mundo alemão, e Dworkin, no mundo de língua inglesa. O que o senhor pensa desta imagem do campo da filosofia do direito, que boa parte dos novos mestres e doutores no Brasil acabam tendo em mente? Quão próxima ou distante ela está da realidade da filosofia do direito fora das fronteiras do Brasil?

Acredito que a rubrica Neoconstitucionalismo não define nenhum pensamento jurídico-filosófico. Ele integra uma vasta gama de influências ecléticas que parecem ter como ponto comum o reconhecimento de que a hermenêutica dos princípios morais deve assumir maior importância no processo da interpretação e aplicação do direito. Por não ser sequer uma filosofia ou teoria do direito bem caracterizada, penso que mais o Neoconstitucionalismo define um plano de ação na prática interpretativa do que um sistema de ideias capaz de oferecer respostas convincentes a temas clássicos sobre os quais tanto o positivismo como outras teorias ofereceram construções mais adequadas e consistentes. Alexy e Dworkin são dois dos filósofos do direito que efetivamente ofereceram respostas teóricas e desafios importantes para o positivismo jurídico. A mera invocação pela literatura auto denominada neoconstitucionalista destes autores não a transforma numa filosofia do direito relevante, ainda que seja um movimento de ideias que desperta interesse político, sociológico e cultural.

É interessante notar que a própria forma pela qual o Neoconstitucionalismo procura se associar às ideias de Alexy e Dworkin é reveladora do seu “ecletismo”. Há diferenças filosóficas muito importantes entre estes autores, em particular no que concerne à metodologia, e que são ignoradas por parte significativa da literatura associada a esta rubrica. Muitas vezes as referências aos autores quase chega a criar um referencial teórico hibrido denominado “Dworkin-Alexy”. Isto porque a “recepção” das ideias destes (e também outros) teóricos do direito é feita sem os rigores e zelos exigidos pelo esforço acadêmico sério. Muitas teses de mestrado e doutorado procuram se “apropriar” das ideias dos filósofos e teóricos como quem passa pela gôndola de um supermercado para escolher produtos para abastecer sua dispensa. As ideias são tomadas de empréstimos como meros argumentos de autoridade, desconectadas de seu contexto de significado, formando um verdadeiro pastiche filosófico mais parecido com os arrazoados forenses do que com trabalhos acadêmicos. Muitas vezes não passam de doxografia, coleção de opiniões de autores, sem justificação ou argumentação consistente.

Uma quantidade relevante destes trabalhos é produzida sem a menor consciência da falta de humildade filosófica de seus autores. Talvez apenas sejam “possíveis” em face não apenas do desconhecimento específico dos autores que são citados, mas também da própria natureza do que deveria ser a reflexão teórica. Em síntese, creio que a recepção dos autores que você menciona, Dworkin e Alexy em particular, ainda é feita de forma amadorística e bacharelesca. Estes autores são importantes e precisam ser estudados seriamente, com método. Neste ponto penso que os juristas filósofos têm muito a aprender com os filósofos profissionais, em particular com relação ao método de investigação. Não podemos continuar a ler Dworkin e Aristóteles como se lia Pontes de Miranda no passado para se produzir um arrazoado. Temos que lê-los da forma mais próxima possível pela qual os filósofos continuam a ler os clássicos da filosofia.

Penso que, de maneira geral, a produção nacional ainda é muito distante daquilo que se faz nos mais importantes centros internacionais. Contudo, não estamos sozinhos nisto. Não quero fazer um julgamento leviano e apressado sobre a produção filosófica no mundo, mesmo porque a desconheço em grande parte, mas acredito que este não é um cenário que caracteriza apenas a produção brasileira. Na América Latina em geral algo semelhante ocorre, ainda que seja possível identificar alguns importantes novos centros de excelência na Argentina, Colômbia, México e talvez Chile.

O fato é que o processo de elevação da qualidade da produção acadêmica em qualquer setor do conhecimento não é tarefa fácil. Ele demanda algum tempo. É necessário “fazer a lição de casa”, o que envolve, não apenas conhecer bem a produção feita no exterior (um número crescente de pesquisadores brasileiros complementam sua formação em programas em centros de excelência no exterior e isto tem gerado importante impacto na produção nacional), como trabalhá-la, digeri-la discuti-la em cursos, pesquisas, teses, e também orientar nossas energias filosóficas para questões que nos importam. Todos estes fronts são importantes. Não basta ter o voluntarismo de querer “Pensar o Brasil” sem o devido equipamento conceitual, assim como nada justifica que toda a nossa força reflexiva seja orientada para a relojoaria das ideias produzidas no Atlântico Norte. É necessária humildade para conhecer e enfrentar nossas limitações e também certa ousadia para compreender que este esforço deve ser dirigido a problemas que nos são caros.

4) Acho que devíamos reservar um espaço aqui ao debate entre Hart e Dworkin. Hart defendeu uma metodologia descritiva e moralmente neutra, centrada em análise conceitual à luz de práticas que se descortinam por meio da linguagem e cuja melhor expressão atual se encontra, em tese, no positivismo inclusivo de Coleman, Waluchow, Himma e Kramer. Já Dworkin defendeu uma metodologia interpretativista (que estaria além da dicotomia entre descritivo e normativo), centrada na identificação de conceitos controversos e na construção de um pano de fundo interpretativo capaz de ajustar-se às instituições existentes e ao mesmo tempo dar a elas sua melhor justificação moral. Autores como Stavropoulos e Guest tentam dar continuidade a esta abordagem. Em sua opinião, qual o legado ainda atual do debate Hart-Dworkin? E como o senhor se posiciona quanto à alternativa entre descritivo, normativo e interpretativo? Qual o plano epistemológico apropriado para uma teoria do direito?

Penso que o debate Hart-Dworkin ainda é uma porta de entrada muito útil para a compreensão do debate contemporâneo em teoria do direito. Temos muito a aprender com ele. É isto que faz dele um debate clássico contemporâneo. Neste ponto entendo que a opinião de Brian Leiter sobre o seu esgotamento completamente equivocada. Ocorre que também a compreensão deste debate no Brasil ainda é muito limitada. Por um lado, poucos são os livros e cursos que o abordam. Por outro lado, com muita frequência o seu significado e a sua natureza ainda são descritas de forma bastante superficial. Devemos lembrar também que para bem avalia-lo é necessário compreender corretamente as próprias ideias de Hart e Dworkin, e isto, por si só, já é uma tarefa demandante.

Na minha opinião ele provocou um novo agendamento na forma pela qual o velho confronto entre positivismo jurídico e jusnaturalismo era pensado, conferindo-lhe um novo significado metodológico. Colocou também em evidência a disputa sobre a natureza puramente descritiva ou também normativa da teoria do direito. Por fim, ao radicalizar algumas linhas do pensamento hermenêutico de Hart, Dworkin apresentou uma teoria interpretativista do direito destacando o papel do pensamento jurídico, do processo de justificação moral do direito. Estes temas provocaram diversas reações da parte dos positivistas e estão presentes no temas centrais do debate contemporâneo.

Em dois trabalhos recentes (Do xadrez a cortesia: Dworkin e o debate jurídico contemporâneo, Saraiva, 2014 e O Direito em desacordo: o debate entre o interpretativismo  o convencionalismo jurídico, tese de titularidade na USP, ainda não publicada) procurei apresentar de forma aprofundada os argumentos que me convencem da imensa força teórica da perspectiva interpretativista dworkiniana e da natureza inafastavelmente normativa da investigação teórico jurídica.

5) Outra temática contemporânea é da alternativa entre teorias da decisão judicial mais centradas na interpretação e teorias mais centradas na justificação. A hermenêutica e o interpretativismo tomam a primeira via e se perguntam que forma de interpretar as regras e princípios jurídicos faz mais justiça ao que o direito é e pretende fazer. A tópica, a retórica e as teorias da argumentação tomam a segunda via e se perguntam quais fundamentações são aceitáveis para decisões jurídicas, tanto no que têm de dedutivas, quanto no que têm de não dedutivas. A seu ver, qual dessas vias está num rota teórica mais promissora? Elas devem ser vistas, como geralmente são, como conflitantes? Qual o modo mais racional de lidar com a questão da indeterminação e da discricionariedade?

Ao meu ver as agendas não são necessariamente conflitantes, mas representam perspectivas bastante distintas sobre a natureza da argumentação jurídica, do raciocínio jurídico e do pensamento moral. Neil Maccormick em seus últimos trabalhos entende haver uma forte complementaridade entre estas tradições (por exemplo: Rethoric and rule of law). Ainda que existam pontos de inegável convergência, não estou tão convencido disto, em face das diferenças metodológicas importantes que distanciam estas perspectivas. O interpretativismo de estilo dworkiniano não está preocupado com a estrutura de funcionamento da argumentação como um pensamento retórico ou ainda como técnica de persuasão, mas antes com a gramática do pensamento moral do qual o pensamento jurídico seria um caso particular. Neste sentido, o seu escopo tem um sentido moral substantivo. Ele envolve um esforço de reconstrução do pensamento moral e da justiça.

Acredito que isto faz da vertente interpretativista um projeto teórico muito mais atraente para a compreensão das práticas jurídicas contemporâneas. É importante também destacar que há uma leitura das obras da Nova Retórica e da Tópica que não associa esta forma de pensamento a uma forma de raciocínio prático substantivo, tomando-o, antes como uma técnica de persuasão e produção de discursos aptos a gerar formas de consenso. Este tipo de perspectiva tem permitido até mesmo a sua associação teórica com modelos de pensamento francamente avessos teorias da razão prática que está ligada a vertente interpretativista, como o funcionalismo luhmaniano.

Entendo que a abordagem dworkiniana sobre os desacordos teóricos no direito e na moral mais convincentes. Contudo, com frequência as ideias de Dworkin sobre o tema e também sobre a discricionariedade são rejeitadas por leitores que não as compreendem corretamente. Há razões para isto, pois o assunto é realmente complexo e repleto de argumentos difíceis e sutis. Uma das confusões importantes se refere ao fato de que muitos críticos de Dworkin não atentam para a distinção que ele faz entre objetividade e certeza. Ao afirmar a tese da existência da resposta certa, ele não afirma que podemos ter certeza sobre qual ela é, mas tão somente que é altamente plausível a existência de um critério de correção baseado na melhor justificação.

6) Gostaria de encerrar esta entrevista ouvindo-o dizer algo sobre três temas contemporâneos que no Brasil ocupam uma posição bastante marginal. O primeiro é o renascimento das teorias do direito natural, com Finnis, Murphy e George. O segundo é o crescimento da jurisprudência normativa baseada no movimento Law & Economics, já em sua terceira geração e que tem em Posner seu nome mais forte. E o terceiro é a proposta de integrar jurisprudência conceitual com investigação naturalista, de tipo evolucionária e cognitiva, tal como proposta, por exemplo, por Leiter. Se o senhor pudesse, gostaria que desse uma palavrinha, ainda que breve, sobre como vê esses três fenômenos que puxam a discussão para fora do legado do debate Hart-Dworkin.

As três vertentes teóricas mencionadas (Jusnaturalismo contemporâneo de Finnis e outros, Análise Econômica do Direito e o Naturalismo Jurídico de Brian Leiter) possuem natureza, importância e posição relativa diferenciada em relação à agenda do debate Hart-Dworkin. Penso que a contribuição de John Finnis para o debate contemporâneo está estreitamente relacionada a diversos dos mais importantes pontos articulados pelo debate Hart-Dworkin. O seu livro Natural Law and Natural Rights sofreu impacto direto deste debate e também impactou o trabalho destes dois autores. Finnis contribui seriamente para o reposicionamento metodológico do debate entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico, bem como sobre a natureza normativa da teoria do direito.

O movimento do Law & Economics, como o nome já diz, representa menos uma teoria do direito do que um movimento de pensamento que convergia para a ideia de tomar a metodologia de analise econômica e transporta-la para a análise do direito. Muito embora existam pressuposições teóricas importantes na base do pensamento dos principais representantes desta corrente de pensamento (que hoje é bastante diversificada), a sua maior contribuição não se encontra na estruturação de uma filosofia do direito original. Não é por outro motivo que muitos de seus principais expoentes, inclusive Richard Posner, acabaram se associando ao pragmatismo jurídico na medida em que se engajaram nos debates e questões próprios da teoria e filosofia do direito.

O Naturalismo Jurídico de Brian Leiter não ocupa uma posição teórica comparável as demais vertentes em termos de sua importância e impacto. Na verdade representa uma variante de pragmatismo jurídico (de inspiração em W.O.Quine) e, neste sentido, uma resposta metodológica alternativa ao interpretativismo, ao jusnaturalismo renovado de Finnis e aos pressupostos epistemológicos da tradição do positivismo metodológico europeu (De Kelsen ao Realismo Escandinavo) e do positivismo hartiano.

Confesso que vejo nas obras dos jusnaturalistas que menciona e no pragmatismo jurídico (de Posner ou Leiter) esforços para oferecer respostas originais a muitas das questões lançadas e discutidas no debate Hart-Dworkin. São respostas distintas daquelas que foram oferecidas por Hart e Dworkin, mas para problemas semelhantes. Isto mais uma vez revela que a importância das obras teóricas muitas vezes reside mais no conjunto de questões que ela suscita e na agenda de problemas que lança para seus contemporâneos, do que nas respostas que oferece.

Entrevista com Kenneth Himma - Segunda Parte

Com algum atraso, publico abaixo a aguardada segunda parte da tradução da entrevista que fiz com o Prof. Kenneth E. Himma, um dos maiores filósofos do direito vivos. (A primeira parte pode ser acessada aqui.) Nesta segunda parte, falamos sobre as teses específicas do positivismo inclusivo que ele defende, sobre as críticas de Dworkin ao positivismo em várias fases de sua obra e sobre os méritos e limites da jurisprudência conceitual. Cada resposta pode bem ser considerada uma aula particular. Como acontece com praticamente todos os textos de Ken Himma, a entrevista jamais perde foco, profundidade e iluminação. Foi um privilégio para mim fazê-la e traduzir as respostas, e agora as oferto a um público mais amplo na forma desta postagem do Blog.

Kenneth E. Himma

4 – Você tem uma discussão muito viva e constante com seus parceiros de abordagem inclusivista, especialmente Wil Waluchow e Matthew Kramer. O que você apontaria como as principais diferenças da sua concepção em relação a deles sobre o que o positivismo jurídico é e sobre o que ele implica para tópicos como a relação entre direito e moral, a interpretação jurídica, a autoridade jurídica etc.?

Eu não acho que existam muitas posições inclusivistas diferentes, pelo menos a respeito da posição característica do positivismo inclusivo – i.e. a Tese Inclusivista – de que é possível que critérios de legalidade incorporem princípios morais.

Há duas componentes da Tese da Incorporação correspondentes a dois modos como a validade de uma norma poderia depender de satisfazer algum tipo de teste moral: (1) uma norma devidamente elaborada e promulgada poderia falhar em ser direito por falhar em satisfazer as normas morais relevantes; ou (2) alguma norma, que não foi nem devidamente elaborada por uma legislatura nem declarada por um juiz, é direito apenas em virtude de reproduzir o conteúdo de algum princípio moral. (1) expressa a ideia de que é condição necessária para uma norma ser direito que ela se conforme ao princípio moral relevante; ela expressa, então, um constrangimento moral ao conteúdo do direito, e chamarei isso de a Componente de Necessidade da Tese Inclusivista. Um exemplo de uma situação em que a Componente de Necessidade se aplica envolveria alguma norma devidamente promulgada permitindo algo cruel que contraria as exigências da moralidade; como a moralidade funciona como um constrangimento do que conta como direito, a norma é inválida porque seu conteúdo é inconsistente com as normas relevantes de moralidade.

Em contraste, (2) expressa a tese de que alguma norma não promulgada pode ser direito em virtude simplesmente de reproduzir o conteúdo da moralidade. Assim, de acordo com o que chamarei de Componente de Suficiência, há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que é uma condição suficiente para uma norma ser juridicamente válida que ela reproduza o conteúdo de algum princípio moral. A Componente de Suficiência permite, então, que uma norma não promulgada possa ser válida em virtude de seu conteúdo moral, enquanto a Componente de Necessidade sustenta que há sistemas juridicamente possíveis em que é condição necessária para uma norma ser válida que seu conteúdo seja consistente com certo conjunto de normas morais.

Vale notar que no positivismo inclusivo a moralidade funciona como constrangimento à legalidade em sistemas jurídicos que tornam a conformidade com a moralidade uma condição necessária de legalidade do exato mesmo modo como ela funciona como um constrangimento à legalidade no jusnaturalismo forte. A diferença é que no jusnaturalismo forte a moralidade funciona desse modo em todo sistema jurídico conceitualmente possível, enquanto, para o positivismo inclusivo, há [apenas] alguns sistemas jurídicos conceitualmente possíveis em que a moralidade funciona deste modo.

Um positivista inclusivo pode sustentar ambas ou apenas uma daquelas componentes. Jules Coleman sustentou ambas em certa época, e eu sustento ambas as componentes e, portanto, subscrevo ao que Coleman chamou de Tese Incorporacionista, que resumo a Tese Inclusivista em termos de componentes de suficiência e de necessidade:

A Tese Incorporacionista: Existe um sistema jurídico conceitualmente possível em que há normas não promulgadas que são válidas em virtude  de reproduzirem o conteúdo de um princípio moral e existe uma sistema jurídico conceitualmente possível em que normas promulgadas são inválidas em virtude de violarem certas normas morais contidas na regra de reconhecimento.

Penso que Matthew Kramer e Wil Waluchow sustentam apenas o componente de necessidade da tese inclusivista. Até onde sei, ninguém ofereceu um argumento para pensar que apenas um dos dois modos como a moralidade pode funcionar como critério de legalidade é possível. Na verdade, ninguém produziu, até o momento, um argumento positivo mostrando que um sistema inclusive é conceitualmente possível – algo que espero fornecer em meu novo volume a ser publicados pela Oxford University Press.

Alguns positivistas inclusivos acreditavam que a tese inclusivista pressupunha a objetividade da moralidade. Hart expressou essa preocupação, dizendo “se é uma questão aberta [saber] se princípios e valores morais têm status objetivo, deve ser também uma questão aberta [saber] se contribuições positivistas brandas visando incluir a conformidade com eles entre os testes do direito válido podem de fato ter este efeito ou podem apenas constituir diretivas às cortes para produzirem direito de acordo com a moral” (CL 254). A preocupação de Hart aqui é que a Tese da Incorporação pressupõe a objetividade de normas morais (isto é, que princípios morais têm status objetivo ou são objetivamente verdadeiros). Hart acredita que normas jurídicas podem constranger a tomada de decisão judicial apenas se tais normas tiverem conteúdo objetivo (isto é, apenas se existir uma resposta objetivamente correta ao que a norma requer). Se uma norma jurídica carece de tal conteúdo, então, não há possibilidade de um juiz cometer um erro sobre seu conteúdo; assim, fica à disposição do juiz determinar o conteúdo com base em considerações extralegais. Determinar o conteúdo de tal norma, então, envolve necessariamente legislar, em vez de apenas julgar. Assim, se normas morais carecem de status objetivo, então, o único modo, na visão de Hart, de dar efeito a uma norma jurídica contendo linguagem moral é tratá-la como direcionando o juiz a exercer sua “discricionariedade para produzir direito de acordo com seu melhor entendimento da moralidade” (CL 253). Como é uma questão aberta [saber] se o objetivismo moral é verdade, é uma questão aberta [saber] se uma regra de reconhecimento pode incorporar critérios morais de validade.

Não é difícil ver, contudo, que esta visão é falsa. Considere uma regra de reconhecimento na sociedade C que valida todas e somente as normas devidamente promulgadas consistentes com a moralidade, e assuma que o relativismo cultural normativo é verdadeiro. Se, como o relativismo cultural normativo afirma, o conteúdo da moralidade em C é constituído pelas convenções sociais de C relativas ao que é valioso e condenável, então, a regra de reconhecimento em C, com efeito, simplesmente valida todas e somente as normas devidamente promulgadas que são consistentes com aquele conjunto de convenções sociais. Assim concebida, a regra de reconhecimento em C pode vincular os juízos do modo exato como Hart acredita que normas jurídicas têm que ser capazes de vincular: as normas de reconhecimento praticadas pelos funcionários exigem de juízes em C que decidam questões objetivas relativas a normas devidamente promulgadas de um modo que é consistente com as convenções sociais de C.

A preocupação hartiana surge apenas na medida em que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral. Enquanto um subjetivismo extremo que torna o conteúdo da moralidade crenças dos indivíduos implica que não há realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral, o relativismo moral normativo não tem esta consequência. Como de acordo com o relativismo moral normativo, o conteúdo moral é fixado intersubjetivamente por uma convergência de crenças entre os membros de uma cultura, o que é uma questão de fato empírico, há uma realidade não subjetiva sobre o conteúdo de uma norma moral e, por conseguinte, sobre o conteúdo de qualquer direito que incorpore esta norma.

Versões moderadas do subjetivismo, como o relativismo cultural normativo, não colocam problemas lógicos para a Tese da Incorporação, pois, porque os juízes podem ser – e frequentemente são – legalmente restringidos por normas cujo caráter é puramente convencional. É incontroverso que os juízes são algumas vezes constrangidos por práticas costumeiras de certa comunidade comercial; em tais casos, o juiz é legalmente obrigado a identificar e aplicar as práticas e convenções relevantes. Na verdade, se o positivismo estiver certo, então, a prática judicial é em sua própria fundação constrangida por convenções; a regra de reconhecimento é uma convenção social que define as obrigações jurídicas dos juízes e, dessa forma, constrange a prática judicial. Versões moderadas do subjetivismo são facilmente reconciliadas com a existência de critérios jurídicos de legalidade porque é claro que os juízes podem ser constrangidos por convenções sociais de qualquer tipo – independentemente de ser algum subconjunto daquelas convenções exaure o conteúdo da moralidade, como o relativismo cultural normativo acredita.

5 – Com bastante justiça, Dworkin é geralmente considerado o crítico mais importante e consistente do positivismo nos últimos quarenta anos. Você pode nos dizer o que pensa das críticas principais de Dworkin ao positivismo jurídico e, sobretudo, da longa resistência de Dworkin a sequer reconhecer o positivismo jurídico inclusivo como realmente positivista?

As críticas de Dworkin às doutrinas positivistas de antigamente desempenharam um papel profundamente influente em formatar o conteúdo da abordagem do direito mais madura e nuançada do positivismo contemporâneo. Mesmo onde as críticas de Dworkin construírem equivocadamente os fundamentos do positivismo, elas ajudaram os positivistas a articularem sua visão com mais detalhe e maior clareza. Em muitos casos, formulações anteriores de doutrinas positivistas centrais suscitavam erros de interpretação porque elas estavam vertidas em linguagem ambígua.

Considere, por exemplo, um dos primeiros argumentos de Dworkin de que o positivismo não podia explicar o status de princípios jurídicos como direito na medida em que não existiria “teste” algum que poderia levar em conta o modo distintivo com que princípios se aplicam a casos. Na visão de Dworkin, regras funcionam de modo tudo-ou-nada: “Se os fatos que uma regra estipula estão dados, então, ou uma regra é válida, caso em que a resposta que ela fornece tem que ser aceita, ou não é, caso em que ela não contribui em nada para a decisão” (TRS 24). Por sua vez, princípios expressam valores que tem que ser ponderados em casos difíceis em comparação com os valores expressos por outros princípios; então, um princípio “afirma uma razão que aponta uma direção, mas não torna uma decisão particular necessária” (TRS 25). Os juízes são obrigados a considerarem princípios, os quais, portanto, contam como parte do direito.

Na visão de Dworkin, isso cria dois problemas. Primeiro, não pode haver teste que explique o peso que princípios têm em diferentes casos ou mapeie como eles devem se aplicar a casos particulares. Assim, o status de princípios como direito não pode ser explicado por uma regra institucional de reconhecimento porque não há nenhum algoritmo que determine qual, em qualquer caso particular, de dois princípios tem maior peso. Segundo, o status de tais princípios de direito não repousa num ato de promulgação. Em vez disso, o Dworkin daquela época explica a autoridade de princípios jurídicos em termos de aceitação pública e profissional: “A origem [dos princípios dos casos Riggs e Henninsen] como princípios jurídicos não se encontra numa decisão particular de alguma legislatura ou corte, mas num sentido de adequação desenvolvido na profissão e no público ao longo do tempo (TRS 40). Na visão de Dworkin, então, a autoridade de tais princípios não pode ser explicada em termos de promulgação oficial: “Mesmo se princípios retirarem suporte dos atos oficiais de instituições jurídicas, eles não têm uma conexão simples ou direta o bastante com estes atos para estruturar esta conexão em termos de critérios especificados por alguma regra última principal de reconhecimento” (TRS 40).

Embora nenhuma das duas críticas refute o positivismo, cada uma levantou questões que precisavam ser esclarecidas pelo positivista. A tese de que a regra de reconhecimento não poderia acomodar o status dos princípios como direito porque não poderia haver teste que determinasse o peso de qualquer princípio particular pressupõe incorretamente que a regra de reconhecimento é um princípio epistêmico. A regra de reconhecimento explica quais propriedades constituem algo como direito; ela fixa as condições particulares de existência para o direito numa sociedade. Isso não implica que possamos prontamente identificar cada aplicação particular do direito; talvez, algumas das propriedades que constituem uma norma como direito não sejam facilmente identificáveis. Mas, enquanto a crítica falha neste sentido, ela chama atenção para uma ambiguidade importante a respeito do papel da regra de reconhecimento. Enquanto Dworkin concebeu a regra de reconhecimento como preocupada em fornecer um teste para identificar o direito, o positivismo a concebe como explicando o que faz de algo direito.

De modo semelhante, a segunda crítica, de que princípios não são válidos em virtude de terem sido promulgados, levou ao positivismo inclusivo. A crítica de Dworkin pressupunha que as normas poderiam ser direito apenas em virtude de promulgação formal e, por conseguinte, igualava o positivismo ao que hoje é conhecido como positivismo exclusivo. Positivistas, como Hart, David Lyons, Wil Waluchow e Jules Coleman, responderam concedendo que uma regra de reconhecimento pode incorporar princípios ao direito inteiramente em virtude de seu conteúdo. Isso deu início, é claro, à disputa entre positivismo inclusivo e exclusivo, um dos mais importantes debates do final dos anos 90 e início dos anos 2000.

A insistência de Dworkin de que o positivismo inclusive não é absolutamente uma forma de positivismo jurídico é menos útil. É difícil saber exatamente por que ele pensa isso. Às vezes me parece que ele pensa que o positivismo inclusivo é indistinguível do seu interpretativismo, mas isso é falso. O positivista inclusiva afirma apenas que é possível ter critérios morais de legalidade; o positivista não afirma que é necessariamente verdade que sistemas jurídicos têm critérios morais de legalidade. Dworkin parece acreditar que é necessariamente verdadeiro que o direito em todos os sistemas jurídicos inclui princípios morais que mostram leis e decisões judiciais sob sua melhor luz. Essas são duas visões radicalmente diferentes. Para Dworkin, está na natureza do direito que o direito contém critérios morais de legalidade; para o positivista inclusivo, a natureza do direito é compatível com haver critérios morais de legalidade, mas nada na natureza do direito implica que [tais critérios] existem.

Dworkin também argumenta que o positivismo inclusivo pressupõe um compromisso com o objetivismo moral e é, portanto, inconsistente com a afirmação da Tese da Separabilidade de que “o status objetivo de proposições do direito [é] independente de qualquer teoria moral controversa seja da metaética seja da ontologia moral” (TRS 349). Tal como Dworkin a vê, a Tese da Separabilidade “promete uma separação ontológica entre direito e moral” (TRS 348-9). Nesta visão da Tese da Separabilidade, não pode haver nenhuma sobreposição entre questões sobre a existência de qualquer padrão ou instituição relacionada ao direito e questões sobre moralidade. Qualquer interseção entre validade jurídica e moral, até mesmo ao nível da descrição contingente, violaria a Tese da Separabilidade, assim construída, porque questões sobre se um padrão é juridicamente válido são questões ontológicas sobre se aquele padrão, por assim dizer, existe como direito.

Essa linha de crítica interpreta erradamente a versão de Hart da Tese da Separabilidade. Tal como Hart expressa esta tese, “não é em nenhum sentido uma verdade necessária que as leis reproduzem ou satisfazem certas demandas de moralidade, embora de fato elas frequentemente o façam” (CL 185-6). A articulação de Hart da Tese da Separabilidade é mais fraca que a versão de Dworkin num aspecto importante: enquanto Dworkin interpreta a Tese da Separabilidade como implicando que não é possível haver constrangimentos morais à validade jurídica, Hart a interpreta como implicando apenas que não é necessário haver constrangimentos morais à validade jurídica.

As críticas tardias de Dworkin são de algum modo ainda menos úteis. O argumento de Dworkin do aguilhão semântico em O Império do Direito visa refutar todas as assim chamadas teorias semânticas do direito que explicam o conceito de direito a partir de “regras compartilhadas... que estabelecem critérios que fornecem o sentido da palavra [“direito”]” (LE 31). Dworkin acredita que teorias semânticas pressupõem erradamente que o desacordo significativo é impossível a menos que “todos aceitemos e sigamos os mesmos critérios para decidir quando nossas pretensões são corretas, mesmo que não os possamos formular claramente, como um filósofo esperaria fazer, quais são estes critérios” (LE 45). Com base nesta pressuposição equivocada, duas pessoas cujos conceitos de direito diferem não podem estar discordando sobre a mesma coisa. Teorias semânticas do direito falham, na visão de Dworkin, porque a presença de desacordo radical sobre os fundamentos do direito mostra que o conceito de direito não pode ser explicado em termos de critérios compartilhados. Se o positivismo é uma teoria semântica do direito, então, a presença de tais desacordos implica que o positivismo é falso.

Na visão de Dworkin, casos de apelação [isto é, decididos por cortes superiores] comumente envolvem desacordo radical. Dworkin cita Riggs v. Palmer [que Dworkin chama de “caso Elmer”] como um exemplo de tal caso. Em Riggs, a corte considerou a questão de se uma pessoa poderia herdar a partir do testamento de alguém que ela assassinou. Francis tinha deixado pequenos legados para cada uma de suas filhas, com o resto de sua propriedade indo para o neto Elmer. Quando Francis casou novamente, Elmer o assassinou para assegurar que os termos do testamento não seriam modificados. As filhas de Francis então entraram com ação com vista a impedir que Elmer herdasse conforme o testamento.

À época em que o caso foi decidido, a lei de testamentos estabelecia que “nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira”. Pelos seus próprios termos, então, a lei de testamentos fornecia os únicos fundamentos pelos quais uma corte poderia recusar-se a fazer cumprir os termos de um testamento. E em nenhuma parte a lei proibia um assassino de herdar a partir do testamento de sua vítima. Como a lei estabelecia os únicos fundamentos para recusar fazer cumprir um testamento e como não proibia expressamente que um assassino herdasse do testamento de sua vítima, a doutrina da supremacia legislativa parecia requerer da corte que desse a Elmer sua parte assegurada pelo testamento do avô. E essa foi exatamente a posição que o juiz Gray tomou no voto dissidente: “Estamos vinculados pelas regras rígidas do direito, as quais foram estabelecidas pela legislatura... Os termos da lei são: ‘nenhum testamento escrito, exceto nos casos abaixo mencionados, e nenhuma parte dele, será revogado ou alterado de outra maneira’ etc. Toda vez que, portanto, nenhum dos casos mencionados é satisfeito pelos fatos, e a revogação não está na forma descrita nesta seção, a vontade do testador é inalterável”.

Na visão do juiz Gray, as cortes estão vinculados a promulgações legislativas não ambíguas mesmo quando elas ditam resultados questionáveis. No entanto, a corte recusou permitir que Elmer herdasse do testamento, com o fundamento de que permiti-lo herdar seria inconsistente com o princípios de que nenhuma pessoa se beneficiará de seus próprios erros [atos violadores]: “Não precisamos... nos perturbar muito pela linguagem geral contida nas leis... Todas as leis, tais como todos os contratos, podem ser controlados em sua operação e efeito por máximas gerais e fundamentais do direito comum. Não será permitido a ninguém beneficiar-se de sua própria fraude, ou tirar proveito de seu próprio erro, ou fundar qualquer pretensão em sua iniquidade, ou adquirir propriedade por seu próprio crime”. Como Dworkin aponta, a corte decidiu o caso dando mais peso ao princípio normativo do que à regra jurídica com que ele conflitava: “a corte citou o princípio de que ninguém pode se beneficiar de seu próprio erro como um padrão de pano de fundo sob o qual ler a lei dos testamentos e, deste modo, justificou uma nova interpretação da lei” (TRS, 29). Na visão de Dworkin, a linha de defesa que Coleman tomou contra a crítica mais antiga [de Dworkin] não será bem sucedida em resgatar o positivismo do aguilhão semântico porque o desacordo em Riggs foi sobre um caso central: “Os vários juízes que argumentaram sobre o caso exemplificado não achavam que estavam defendendo teses marginais ou fronteiriças. Seus desacordos sobre legislação e precedente eram fundamentais; seus argumentos mostravam que eles discordavam não apenas sobre se Elmer deveria receber sua herança, mas sobre por que qualquer ato legislativo, até mesmo códigos de trânsito e alíquotas de impostos, impõem os direitos e obrigações que todos concordam que eles impõem. Eles discordavam sobre o que torna uma proposição jurídica verdadeira não apenas na margem, mas no núcleo também” (LE, 42-3).

Na visão de Dworkin, os juízes em Riggs não estavam tendo uma disputa fronteiriça sobre alguns critérios compartilhados. Em vez disso, estavam tendo um desacordo sobre o próprio status de alguns critérios putativamente fundamentais: a maioria acreditava, enquanto a dissidência negava, que as cortes têm poder de modificar atos legislativos não ambíguos. Posto de outro modo, a maioria e a dissidência discordavam sobre se a proposição de que as cortes podem modificar atos legislativos não ambíguos pertence aos critérios de validade jurídica. Se Dworkin estiver correto, os juízes em Riggs estavam tendo um desacordo central sobre os critérios de validade jurídica.

O desacordo teórico em casos centrais como Riggs é inconsistente com teorias semânticas do direito, na visão de Dworkin, porque ele mostra que critérios compartilhados não exaurem as condições próprias para a aplicação do conceito de direito. Pois, entre os juízes do caso Riggs, a maioria e a dissidência estavam tendo um desacordo sensato sobre o direito mesmo que se focasse num caso central envolvendo os critérios de validade jurídica. Assim, Dworkin conclui, o conceito de direito não pode ser explicado pela assim chamada semântica criterial. Na medida em que a tese do pedigree do positivismo tenta explicar o conceito de direito em termos de tal semântica, ela falha enquanto teoria do direito. Deste modo, o aguilhão semântico de Dworkin pode muito bem ser resumido como segue:

(1)   Teorias semânticas do direito são inconsistentes com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(2)   O positivismo é uma teoria semântica do direito.

(3)   Logo, o positivismo é inconsistente com desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(4)   O caso Riggs envolveu desacordo central sobre o direito entre praticantes competentes.

(5)   Logo, o positivismo é falso.

Os positivistas parecem ter aceito como estabelecido que a análise de Dworkin de casos como Riggs estabelece a existência de desacordo central sobre o direito e têm focado seus esforços em refutar a afirmação da premissa (2) de que o positivismo é comprometido com uma explicação criterial do conceito de direito. Por exemplo, Timothy A. O. Endicott argumenta que “Hart não tinha uma teoria semântica criterial – ou qualquer teoria semântica que seja, se uma teoria semântica é uma abordagem explicativa geral do que torna a aplicação de uma expressão correta” (HHSS). Da mesma forma, Joseph Raz argumenta que “Dworkin estava errado em pensar que Hart e outros estavam preocupados com o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Com efeito, então, Raz e Endicott rejeitam ambos a caracterização de (2) do positivismo como uma teoria semântica.

Note, mais uma vez, que o aguilhão semântico não alveja tanto uma teoria particular do direito, mas uma metateoria particular aplicada ao direito. A pressuposição faz uma afirmação geral sobre comunicação: duas pessoas cujos conceitos diferem não podem estar se comunicando em nenhum sentido genuíno, de modo que qualquer desacordo entre elas não pode ser significativo. Nesta visão, então, a única maneira de explicar o desacordo significativo sobre algum tópico particular é supor que “todos aceitamos e seguimos os mesmos critérios para decidir quando nossas afirmações são corretas”. O que se segue dessa metateoria é a ideia bastante peculiar de que, à primeira vista, nada tem a ver com o positivismo: todos os nossos conceitos podem ser explicados em termos de critérios compartilhados de aplicação.

É importante perceber que a afirmação de que um conceito pode ser explicado criterialmente faz uma afirmação metafísica e uma afirmação empírica. Como Raz a descreve, a explicação criterial de um conceito “(1) estabelece uma regra fixando condições para o uso (correto) de um conceito; e (2) é uma explicação verdadeira em virtude do fato de que é um formulação correta das condições para o uso correto do conceito realmente usadas pelos que o usam” (TV 259). A afirmação empírica é que aqueles que usam o conceito compartilham critérios para o uso correto do conceito; na verdade, como Dworkin o descreve, o projeto semântico é “o projeto de desenterrar regras compartilhadas a partir de um estudo minucioso do que (as pessoas) dizem e fazem” (LE 43). A afirmação metafísica é que aqueles critérios compartilhados para o uso correto do conceito constituem os critérios corretos para o uso apropriado do conceito. A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente faz uma afirmação empírica implausivelmente forte, a saber, que existem critérios compartilhados para o uso correto de todo conceito.

A ideia de que todos os conceitos têm que ser explicados criterialmente é uma teoria estranha de ser atribuída ao positivismo – ou, para falar a verdade, a qualquer teoria visando ser apenas uma explicação conceitual do direito. Mas os positivistas têm sido bastante mistificados pela atribuição por Dworkin ao positivismo da tese mais específica de que o conceito de direito tem que ser explicado criterialmente. Por exemplo, em passagens que revelam perplexidade e irritação, Hart nega tanto que sua teoria é uma teoria semântica quanto que ela pressupõe aquela explicação sobre o que torna desacordo possível: “Nada no meu livro ou em qualquer outra coisa que eu tenha escrito dá suporte [a uma explicação semântica] da minha teoria. Assim, minha doutrina de que sistemas jurídicos estaduais desenvolvidos contêm uma regra de reconhecimento especificando os critérios para a identificação das leis que as cortes têm que aplicar pode estar errada, mas em ponto algum eu baseio esta teoria na ideia equivocada de que é parte do sentido da palavra ‘direito’ que deva existir uma regra de reconhecimento em todos os sistemas jurídicos, ou na ideia ainda mais equivocada de que, se os critérios de identificação dos fundamentos do direito não estivessem fixados incontroversamente, ‘direito’ significaria coisas diferentes para pessoas diferentes” (CL 246).

Da mesma forma, Joseph Raz acha “surpreendente que Dworkin [tenha visto] a necessidade de argumentar em favor [da tese de que não se pode dar ao direito uma explicação semântica] e ainda mais surpreendente que ele [tenha pensado] que ao fazer isso ele estava refutando as concepções de filosofia do direito endossadas por muitos filósofos que não pensavam a si mesmos como envolvidos na tarefa de explicar o sentido da palavra ‘direito’” (TV 250). Os positivistas geralmente acompanham Hart em caracterizar o positivismo como “uma abordagem descritiva dos elementos distintivos do direito em geral como um fenômeno social complexo” (CL 246). Nesta visão, o positivismo não é uma explicação de como as pessoas aplicam o conceito de direito; em vez disso, é uma explicação do que distingue sistemas jurídicos de outros sistemas de regras sociais.

A atribuição ao positivismo da tese mais específica sobre o conceito de direito é duplamente surpreendente, dado que a afirmação empírica sobre o conceito de direito é obviamente falsa. Na verdade, se o positivismo e o jusnaturalismo clássico são teorias conceituais do direito, então, a disputa entre eles mostra imediatamente que não existe um só conjunto de critérios complexos que é compartilhados por todo mundo que usa o conceito de direito. Pois o jusnaturalista clássico afirma, enquanto o positivista nega, que existem constrangimentos morais necessários sobre o conteúdo do direito. Assim, se a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito é constituída pelo acordo sobre um mesmo conjunto de critérios que exaure aquelas condições, então, nem o positivismo, nem o jusnaturalismo, nem qualquer outra teoria conceitual do direito constitui a verdade sobre as condições para o uso correto do conceito de direito, porque não há um só conjunto de critérios que conquista adesão e acordo de todos.

6 – De todos os filósofos do direito contemporâneos, você parece ser aquele mais convencido de que a tarefa da teoria do direito é quase exclusivamente conceitual. Você pode nos dar um resumo de por que você pensa que a teoria do direito não deveria envolver considerações empíricas ou pragmáticas e de onde você pensa que a teoria do direito se localiza no interior do legado de uma tradição analítica pós-quiniana que se tornou tão suspeitosa da própria ideia de analiticidade?

Eu discordo da caracterização de minha visão. Não acho que a teoria do direito consiste basicamente em questões conceituais. As questões da teoria do direito que são conceituais são um subconjunto das preocupações da teoria do direito. A jurisprudência conceitual ou geral está, afinal, preocupada com um número bastante limitado de questões: Qual a natureza do direito? Quais são as condições de existência de um sistema jurídico? Qual a natureza da obrigação jurídica? É uma verdade necessária que todos os sistemas autorizam mecanismos de aplicação coerciva como uma resposta à não obediência? Qual é a natureza da autoridade? Se eu olhar apenas para minha biblioteca pessoal, parece que a jurisprudência conceitual é a única área da teoria do direito, mas eu sou rapidamente dissuadido desta noção quando entro numa biblioteca de verdade. O fato é, e você pode ver isso simplesmente olhando websites de faculdades de direito para ver o que os professores do corpo docente fazem – e não é positivismo jurídico. Na verdade, quando pessoas do direito me perguntam em que sou especialista, eu posso ver seus olhos revirarem assim que eu digo “positivismo jurídico”. Eu descobri, para meu deleite, que dizer estas duas palavras é um modo realmente polido de acabar com conversas com juristas acadêmicos com que você não queira conversar. A maioria dos juristas acadêmicos consideram jurisprudência conceitual, e estou inclinado a concordar com parte deste julgamento, como uma bobagem sem sentido.

Há, obviamente, questões empiricamente descritivas em teoria do direito, e estas tendem a ocupar a maior parte do conteúdo de revistas de direito. Qualquer questão sobre o que alguma lei requer é uma questão empiricamente descritiva, tal como qualquer questão de em que princípios gerais os juízes se baseiam e que formam o fundamento mais profundo de suas decisões. Mas é também verdadeiro que o movimento realista jurídico, e boa parte do movimento dos estudos jurídicos críticos e sua progênie estão preocupados com questões empiricamente descritivas.

Há também uma variedade de questões normativas em teoria do direito. Aqui a linha entre o que contaria como “teoria normativo do direito” e o que contaria como “filosofia política normativa” se torna incerta, mas é apenas uma questão de nomenclatura. Até onde sei, qualquer questão ocupada com identificar quais leis deveriam, do ponto de vista moral, ser promulgadas ou qual estrutura um sistema jurídico deveria, do ponto de vista moral, assumir são mais bem caracterizadas como “teoria normativa do direito”. Na verdade, penso que o problema geral da legitimidade é mais bem pensado como “teoria do direito normativa” que como “filosofia política normativa”; não sei se Joseph Raz concordaria, mas é revelador que ele tenha uma teoria da autoridade legítima (na forma da sua Tese da Justificação Normal), que é desenvolvida como parte de um argumento contra o positivismo inclusivo.

Verdade seja dita, não estou certo do que fazer da expressão “filosofia política”, dadas as conotações comuns das palavras “política” e “político”, mas esta é uma preocupação trivial. Dworkin acreditava, acertadamente, que não existe uma linha divisória clara entre filosofia do direito e filosofia política, mas ele diagnosticou equivocadamente o problema subjacente. Onde Dworkin foi um pouco além, e entendeu as coisas de modo tremendamente errado, foi em sugerir que não havia uma linha divisória clara entre jurisprudência conceitual e filosofia política. Há uma razão pela qual a maioria dos juristas acadêmicos não têm interesse em jurisprudência conceitual, até mesmo aqueles que, como Dworkin, se especializam em teorias do direito normativas (ou “políticas”, se assim se quiser). Não posso realmente dar mais do que um breve argumento aqui, mas acredito que possa defender esta afirmação: você não pode solucionar problemas morais apenas movendo os conceitos de lugar.

Eis um exemplo bobo. Saber o conteúdo do conceito de solteiro não lhe diz absolutamente nada que pudesse ajudá-lo a decidir como solteiros deveriam ou não se comportar. Eis um exemplo mais sério. Escrevi um paper defendendo o dualismo mente-corpo de uma crítica que se considerou devastadora desde que a Princesa Elizabeth da Boêmia chamou atenção de Descartes para ela. A intuição que é fundamento para o que é chamado de argumento mente-corpo é que parece impossível para substâncias mentais (ou “almas”) interagir causalmente com substâncias físicas, porque elas têm propriedades distintas que são, por assim dizer, causalmente incompatíveis. Almas nem não são sólidas, nem têm massa, nem se estendem no espaço. Parece tão implausível pensar que almas e corpos poderiam interagir como seria pensar que você pode brincar de atirar uma bola para um fantasma. A bola passaria bem por dentro das “mãos” do fantasma.

Meu argumento foi que as transições para várias formas de fisicalismo são problemas conceituais que apenas mudam de lugar o problema que o dualista enfrenta. Há duas formas de fisicalismo: reducionista e não-reducionista. Fisicalistas reducionistas se comprometem com a afirmação de que não existem coisas tais como crenças, desejos, preferências, pensamentos e outros estados mentais – pelo menos não no sentido em que pensamos que eles existem. Eliminativistas explicitamente fazem essa afirmação, enquanto teóricos da identidade acreditam que estados mentais e estados cerebrais são idênticos. O custo da transição é não apenas mover o problema para outro lugar mas criar um problema ainda maior. Você teria que ser um idiota, ou realmente ter caído prisioneiro de alguma má teoria ou de maus compromissos teóricos subjacentes, para ter a crença (que, é claro, não é possível se eles estiverem certos) de que não temos percepções, sentimentos etc. Nada pode ser mais obviamente falso, até onde sei.

Fisicalistas não reducionistas aceitam que existem entidades mentais mas negam que elas tenham algumas das propriedades de substâncias mentais (“almas”), tais como a propriedade de poderem, em princípio, existir independentemente de corpos. Esses estados mentais, funções etc. não são substâncias, mas eles também carecem de solidez, extensão e massa. Não é em nada mais fácil compreender como essas entidades mentais poderiam interagir causalmente com corpos físicos do que seria compreender como substâncias mentais poderiam fazê-lo. Na verdade, o problema – eufemisticamente chamado de problema da causação mental – se torna potencialmente mais difícil, já que as propriedades de entidades mentais são um subconjunto das propriedades de substâncias mentais, e não havia nada nas propriedades peculiares a substâncias que desse causa aos problemas de compreender a causação mente-corpo.

Mais próximo de nosso assunto está uma crítica que Dworkin faz ao que ele tomava erradamente como sendo o compromisso do positivismo com a afirmação de que juízes têm uma discricionariedade quase legislativa para preencher as lacunas no conteúdo do direito. Se o positivismo estiver certo, alega Dworkin, então, casos difíceis são decididos, em essência, por uma peça de legislação judiciária ex post facto. Pois, se existe uma lacuna no direito, então, o juiz exercita um poder legislativo para preencher a lacuna com conteúdo novo. Mas esse conteúdo novo é aplicado a um caso que existia antes do novo conteúdo do direito, e isso é ilegítimo.

Como Dworkin descreve essa objeção, ao discutir o papel e status jurídicos de regras e princípios: “Duas linhas de ataque aos princípios são paralelas a essas duas abordagens das regras. O primeiro ataque trata os princípios como vinculantes sobre os juízes, de modo que eles estão errados em não aplicarem os princípios quando eles são pertinentes. O segundo ataque trata os princípios como resumos do que a maioria dos juízes “tornam um princípio” fazer quando forçados a irem além dos padrões que os vinculam. A escolha entre essas abordagens afetará, talvez até determinará, a resposta que podemos dar à questão de se o juiz num caso difícil como Riggs ou Henningsen está tentando aplicar direitos e obrigações jurídicas preexistentes. Se tomarmos o primeiro ataque, ainda estamos em condições de argumentar que, como tais juízes estão aplicando padrões jurídicos vinculantes, eles estão aplicando direitos e obrigações jurídicas. Mas, se tomamos o segundo, estamos no terreno extrajudicial nesta questão, e devemos reconhecer que a família do assassino no caso Riggs e o fabricante em Henningsen foram privados de sua propriedade por um ato de discricionariedade judicial aplicado ex post facto. Isso pode não chocar muitos leitores – a noção de discricionariedade judicial tem se infiltrado na comunidade jurídica – mas de fato ilustra um dos mais intrincados problemas que levam os filósofos a se preocuparem com a obrigação jurídica. Se tomar a propriedade em casos como esses não puder ser justificado apelando para uma obrigação estabelecida, outra justificação tem que ser encontrada, e nada satisfatória terá sido fornecido”.

O problema é que a teoria do direito de Dworkin está sujeita a exatamente o mesmo problema de equidade (fairness), mas ele é vertido numa linguagem diferente. Mesmo que não haja lacunas no direito, o caso é “difícil”, na visão do próprio Dworkin, porque há argumentos persuasivos em ambos os lados da questão. O problema de equidade (fairness) a que ele dá causa é que parece injusto (unfair) tomar a propriedade de alguém por fazer algo que o direito não cobre claramente e que parece, numa linha plausível de raciocínio, estar excluído das exigências do direito. A promulgação pública do direito é moralmente requerida porque é errado impor prejuízo a alguém em resposta à violação do direito se o conteúdo relevante do direito não comunica uma notícia remotamente razoável do que ele requer.

Vale a pena notar que esse pode ter sido o primeiro argumento que Dworkin usou em favor de uma tese conceitual que se baseia em princípios morais – e pode ter sido, de um ponto de vista histórico, o começo de seu comprometimento com a análise conceitual normativa. Também vale notar aqui que Dworkin está unindo jurisprudência conceitual e filosofia política – algo que ele depois explicitamente (e famosamente) endossará depois em O Império do Direito. Isso, no entanto, é um equívoco sério. Tudo que Dworkin alcança com o argumento acima, como no caso das transições fisicalistas discutidas antes, é mover o problema de lugar. Tentar resolver problemas práticos por meio de movimentos puramente conceituais é como tentar desfazer uma dobra no carpete apenas apertando-a para baixo: tudo que você vai conseguir é mover a dobra de lugar. Jamais vi alguém resolver um problema prático fazendo apenas movimentos puramente conceituais. Mesmo se você adota uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin], ela não fornecerá material suficiente para fazer o problema desaparecer; ela simplesmente mudará a natureza do problema – e sem diminuir em nada a sua gravidade.

O modo correto, penso, de fazer jurisprudência conceitual é a metodologia descritiva tradicional que Quine rejeita em “Dois Dogmas do Empirismo”. Tenho que confessar que é difícil para mim entender a motivação para uma metodologia conceitual moralmente normativa [como a de Dworkin]. Duvido que tenhamos uma obrigação moral que requeira de nós fazermos isso; tampouco vejo qualquer razão para pensar que há conceitos [como o de direito] que tenham um caráter específico que o requeira.

Dworkin percebe que o único modo de justificar o seu uso de uma metodologia moralmente normativa é tentar mostrar que o direito é um conceito que tem tal caráter distintivo – e ele tenta alcançar isso em O Império do Direito quando ele argumenta que o direito é um conceito “interpretativo”. Este argumento é insuficiente. Ele toma o conceito de cortesia como um exemplo de um argumento normativo e pretende estabelecer isso discutindo o modo como regras (ou concepções de cortesia) mudam. Embora seja verdade que essas regras mudam, não há razão para pensar que o conteúdo do conceito mude. As regras de cortesia, para começar, não são regras constitutivas que constroem a jogo da cortesia do modo como as regras do xadrez são constitutivas e constroem o jogo de xadrez. Regras não constitutivas podem mudar sem mudar o conceito do tipo de regra que elas são. Discordamos sobre regras morais o tempo todo, mas isso não implica que discordamos sobre o conceito de moralidade. Podemos ter tais desacordos, mas eles são radicalmente diferentes dos desacordos que resultam em mudanças nas regras de cortesia.

Este é certamente um problema meu, mas não posso, juro por tudo, ver como a jurisprudência naturalizada poderia ser pensada como envolvendo seja uma análise do conceito de direito ou uma análise da natureza do direito. Uma vez que você rejeita a noção de necessidade e, por conseguinte, a possibilidade de metafísica, é difícil ver o que você poderia estar fazendo quando afirma estar fazendo a mesma coisa que caras como eu fazemos. Eis um modo muito interessante de ver o problema. Brian Leiter argumentou com base numa metodologia naturalizada que o positivismo exclusivo é verdadeiro. O problema é que ele rejeita a metodologia conceitual tradicional com base nos argumentos de Quine em “Dois Dogmas”, o que inclui rejeitar o uso das modalidades “necessidade” e “possibilidade”. Mas o positivismo inclusive é apenas a tese muito fraca de que é possível haver um sistema jurídico com critérios morais de validade. Se as pretensões metodológicas de Leiter sobre uma jurisprudência naturalizada, dada sua conexão racional com o ceticismo quiniano, forem verdadeiras, não consigo – e, repito, a falha aqui provavelmente é minha – ver como poderíamos estar justificados até mesmo em falar sobre o tipo de possibilidade expressa na tese inclusivista.

Textos citados:

HHSS = “Herbert Hart and the Semantic Sting”, Timothy A. O. Endicott.

LE = Law’s Empire, O Império do Direito, Ronald Dworkin

TRS = Taking Rights Seriously, Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin

TV = “Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison”, Joseph Raz

Mais importantes artigos de Kenneth E. Himma sobre teoria do direito (com links para acessar o abstract e baixar o texto pelo SSRN):

“Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy”

“H.L.A. Hart and the Practical Difference Thesis”

“Hart and Austin Together Again for the First Time: Coercive Enforcement and the Theory of Legal Obligation”

“Inclusive Legal Positivism”

“Positivism and Interpreting Legal Content: Does Law Call for a Moral Semantics?”

“Positivism, Naturalism and the Obligation to Obey Law”

“Revisiting Raz: Inclusive Legal Positivism and Our Concept of Authority”

“Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”

“Understanding the Relationship between the U.S. Constitution and the Conventional Rule of Recognition”