Entrevista com Kenneth Himma - Primeira Parte

Dando início a uma sequência de entrevistas com figuras representativas do quadro contemporâneo da filosofia do direito, apresento abaixo a primeira parte da versão traduzida da entrevista que fiz com o Prof. Kenneth E. Himma. Fiz as perguntas tendo em vista o contexto brasileiro e a necessidade do público leitor de ganhar mais familiaridade com o estado do debate de língua inglesa sobre filosofia do direito, e especialmente sobre o positivismo jurídico. Espero que apreciem.

Kenneth E. Himma

1 – Gostaria de partir de um ponto que ainda é conhecido da maioria dos estudantes e professores de filosofia do direito no Brasil, que é o debate Hart-Dworkin. Qual é a sua compreensão pessoal do verdadeiro objeto do debate? E em que ponto do espectro entre descritivo e normativo você se localiza quanto a teoria do direito?

Tanto Dworkin quanto Hart consideravam que o debate era entre um antipositivista e um positivista. As primeiras obras de Dworkin criticavam várias das que ele considerava serem doutrinas positivistas. Ele atribuía ao positivismo e criticava as seguintes afirmações: (1) juízes tem uma discricionariedade de tipo quase legislativo; (2) o direito consiste somente de regras (não de princípios); (3) os critérios de validade são exauridos por normas convencionais; e (4) não há conexão conceitual entre direito e moral. As críticas de Dworkin forçaram os positivistas a esclarecerem várias de suas posições relativas às quatro afirmações acima e contribuíram bastante para a forma que toma o positivismo contemporâneo. Sua obra tardia em teoria do direito conceitual, especialmente a obra-prima de Dworkin, O Império do Direito, articulou o que ele considerava ser uma terceira teoria conceitual do direito – o interpretativismo construtivo. De acordo com a visão de Dworkin, o direito inclui não apenas as regras e padrões que são promulgados pelas legislaturas e tribunais, mas também os princípios de justiça e equidade que mostram aquelas regras e padrões à melhor luz moral, o que, para Dworkin, envolveria fornecer a melhor justificação moral possível para uso estatal de mecanismos coercivos de aplicação. Ele continuou a negar que os critérios de validade (ou “fundamentos do direito”, como ele os chama) são exauridos por regras convencionais (ou “sociais, como Hart as chama) – uma conclusão que ele tenta justificar por meio do seu argumento famoso (ou infame) do aguilhão semântico – ao longo de todas as fases de sua carreira.

Considero muito do que Dworkin tem a dizer sobre decisão judicial e julgamento convincente se não for interpretado como fazendo afirmações conceituais sobre a natureza do direito. Construída como uma teoria de como os juízes moralmente deveriam decidir e caracteristicamente decidem casos, as visões de Dworkin são eminentemente plausíveis, pelo menos tais como soam para mim. Como uma questão moral, os juízes deveriam, a meu ver, julgar casos difíceis encontrando a decisão que melhor justifica o uso dos mecanismos de coerção estatal. Mas, construída como uma teoria conceitual do direito, a “terceira” teoria de Dworkin não parece mais plausível que as formas mais fortes de jusnaturalismo. Dworkin critica, por exemplo, as decisões da Suprema Corte [norte-americana] que sustentaram as “leis de escravos fugitivos” que requeriam a devolução de “escravos” foragidos a seus “donos” como sendo um equívoco judicial do ponto de vista de sua teoria. O problema é – e posso estar terrivelmente enganado a este respeito – que, se o direito de uma comunidade é, como uma questão conceitual, as leis e declarações judiciais que fornecem instâncias paradigmáticas do direito, tomados conjuntamente com os princípios que mostram estas regras existentes em sua melhor luz moral, as decisões dos tribunais mantendo o direito não estavam fundados no direito, como deveriam estar, e não contam como direito. Da mesma forma, se construída como uma teoria conceitual do direito, Dworkin parece comprometido com defender que, quando os juízes revertem um precedente e anunciam uma regra conflitante, uma das regras não é (ou não era) direito à época. Estas teses são tão difíceis de reconciliar com a prática jurídica ordinária que elas parecem inconsistentes com a ideia de que é nosso conceito de direito que de fato importa. Nossos conceitos jurídicos, como Raz indica, são formados por nossas práticas institucionais, linguísticas e jurídicas; por esta razão, Raz sustenta (e eu concordo), nós não podemos estar sistematicamente enganados sobre o conteúdo dos nossos conceitos – e a teoria de Dworkin parece sugerir que estamos.

2 – Uma das razões por que muitos estudantes e professores de filosofia do direito no Brasil estão desinformados dos desenvolvimentos recentes na tradição analítica é que eles têm certas concepções equivocadas sobre o positivismo jurídico que os faz pensarem que se trata de uma teoria jurídica antiquada e obsoleta. “Positivismo jurídico” é usado frequentemente em sentido pejorativo, dando nome a uma concepção espantalho que quereria despir o direito de conteúdo moral, negar a existência de princípios jurídicos, defender interpretações textualistas das fontes jurídicas etc. Você pode nos dar uma explicação mais precisa de em que o positivismo jurídico realmente consiste?

O positivismo é uma teoria que explica a natureza do direito. O que ele diz, em essência, é que o direito é um produto social do princípio ao fim. O conteúdo das regras que regulam tanto a conduta dos cidadãos quanto dos funcionários em seus poderes como funcionários é determinado por certos processos sociais. O direito é, como uma questão conceitual, produzido por seres humanos por meio de certos processos sociais. Isso não implica coisa alguma no que se refere a interpretação das leis ou da constituição. A regra de reconhecimento define as coisas que os funcionários devem fazer para criar ou modificar o direito; a regra de reconhecimento poderia conter princípios que requeressem uma abordagem textualista da interpretação constitucional ou que requeressem uma abordagem que vise identificar a interpretação moralmente superior. Tampouco, no mesmo sentido, o positivismo implica qualquer coisa a respeito de se os juízes têm ou não têm uma discricionariedade quase legislativa; não se pode responder a esta questão sem decidir se os casos difíceis envolvem uma lacuna no direito. Se envolvem, então, parece que está sendo criado direito novo num caso difícil – não importa qual é a sua teoria. Se não envolvem, então, pode-se sustentar que não está sendo criado direito novo num caso difícil. Ambas as opções são consistentes com o positivismo porque o positivismo simplesmente não se propõe a dizer coisa alguma sobre o que distingue casos difíceis de outros casos.

Há um sentido em que uma versão do positivismo tem algumas implicações que se parecem com algumas das afirmações que você descreve acima como oferecidas pelos críticos do positivismo. O positivismo exclusivo nega que a moral possa ser incorporada ao direito (bem, falando estritamente, o positivista exclusivo nega apenas que a moralidade possa ser incorporada à regra de reconhecimento). Num sentido evidente, isso “despe o direito de seu conteúdo moral” – a saber, impede que o direito possa incorporar conteúdo moral daquela forma. Considerações morais não podem ser parte do direito, nesta visão.

Mas isso não tem implicação prática alguma que lembre nem remotamente as que parecem motivar os detratores do positivismo. Por exemplo, o positivista exclusivo não nega que os juízes podem ter um dever jurídico de decidir casos de acordo com a melhor interpretação moral dos materiais jurídicos relevantes. O positivista exclusivo deve dizer que as considerações morais relevantes não são uma parte pré-existente do direito; o que certamente é verdade. Mas isso não implica coisa alguma que dispa o direito de seu conteúdo moral. Na medida em que os juízes têm um dever de decidir casos de certo modo, o direito terá certas qualidades morais favoráveis. A questão de se o princípio moral relevante já era parte do direito antes de ter sido citado para justificar uma decisão é interessante, mas não muda muita coisa; em particular, responder a esta questão não nos dirá coisa alguma sobre a moralidade do conteúdo do direito.

De fato, não acho que o positivismo possa nos dizer coisa alguma de interesse sobre o que os juízes ou legisladores deveriam fazer. Estas questões são deixadas para as teorias da legitimidade responderem. O positivismo é uma teoria da legalidade (i.e., o que conta como direito), e não uma teoria da legitimidade (i.e., quais qualidades o direito tem que ter para ser aplicado legitimamente por meios coercivos). Eu considero, seguindo Austin, que a questão de o que conteúdo do direito é e de o que o conteúdo do direito deveria ser são duas questões diferentes que requerem duas metodologias diferentes para serem respondidas.

3 – Muitos estudantes e professores de filosofia do direito no Brasil não estão familiarizados com a disputa entre inclusivos e exclusivos no positivismo jurídico contemporâneo. Você pode nos dar uma breve caracterização de cada posição e suas razões pessoais para acreditar que o positivismo jurídico inclusivo é uma concepção superior do direito?

O fundamento conceitual do positivismo jurídico consiste em três compromissos: a Tese dos Fatos Sociais, a Tese da Convencionalidade e a Tese da Separabilidade. A Tese dos Fatos Sociais afirma que a existência do direito é tornada possível por certos tipos de fato social. A Tese da Convencionalidade afirma que os critérios de validade são de caráter convencional. E a Tese da Separabilidade, no nível mais geral, nega que exista coincidência necessária entre direito e moral.

Enquanto a Tese da Separabilidade implica, assim, que não há critérios morais necessários de validade moral, ela deixa aberta a questão de se critérios morais possíveis de validade. Positivistas jurídicos inclusivos (também conhecidos como positivistas fracos ou incorporacionistas) acreditam que podem existir tais critérios; isto é, eles acreditam que são conceitualmente possíveis sistemas jurídicos nos quais os critérios de validade jurídica incluem (ou incorporam) princípios morais. Positivistas inclusivos proeminentes incluem H.L.A. Hart, Jules Coleman, W.J. Waluchow e Matthew Kramer [além, claro, do próprio Kenneth E. Himma]. Positivistas jurídicos exclusivos (também conhecidos como positivistas fortes) negam que existam critérios morais de validade. Positivistas exclusivos, como Joseph Raz, Scott Shapiro e Andrei Marmor, afirmam que a existência e conteúdo do direito pode sempre ser determinado por referência a fontes sociais.

A posição positivista inclusiva é bastante fraca, enquanto a positivista exclusiva é bastante forte. O inclusivista diz apenas que é possível para uma sistema jurídico ter critérios morais de legalidade; em outras palavras, o inclusivista defende que a ideia de critérios morais de legalidade não é incoerente (no sentido em que a ideia de um solteiro casado é incoerente). Esta é uma pretensão bastante fraca: dos incontavelmente infinitos mundos possíveis que existem, pelo menos um tem critérios morais de legalidade. A pretensão exclusivista é muito mais forte: nenhum do número incontavelmente amplo de mundos possíveis no espaço lógico tem critérios morais de legalidade.

Eu acho que nenhum dos argumentos exclusivistas contra o positivismo inclusivo funciona – e publiquei vários papers criticando os melhores argumentos contra o positivismo inclusivo, que incluem a obra de Joseph Raz sobre autoridade e a obra de algum modo relacionada de Scott Shapiro sobre a orientação por regras. Os papers desafiam as visões de Raz de que o direito necessariamente pretende autoridade legítima (ver este e este) e de que a tese da justificação normal propõe um princípio plausível de legitimidade moral (ver este). Também publiquei uma crítica ao argumento de Shapiro de que o positivismo inclusivo é inconsistente com a visão hartiana de que o direito faz uma diferença prática nas deliberações sobre o que fazer (ver este).

Também publiquei uma monografia sobre o debate inclusivista-exclusivista em espanhol que inclui uma tradução de versões revisadas dos papers originais. Estou expandindo o livro, que está sob contrato com a Oxford University Press (ver aqui).

Kelsen sobre Personalidade Jurídica

A certa altura da “Teoria Pura do Direito” (IV, 7, principalmente "b"), Kelsen faz três afirmações surpreendentes sobre o conceito de personalidade jurídica:

a) que ela não é um conceito distinto do de direitos e obrigações, mas apenas uma ficção conceitual, um suporte ou cabide em que direitos e obrigações são postos ou pendurados, um fictício “portador” que nada seria sem as coisas que carrega consigo;

b) que não existe pessoa natural, no sentido de um ser no mundo a que o direito teria necessariamente que atribuir o status de pessoa, sendo este status, no caso, antes um reconhecimento do que uma constituição; toda pessoa em direito é jurídica, constituída como tal pelo direito, nenhuma tem este status antes que o direito lhe atribua, e o direito poderia atribuir ou deixar de atribuir este status a quaisquer seres que assim quisesse;

c) que o status de pessoa ser atribuído a algo ou alguém não implica que este algo ou alguém pode reclamar ter direitos que a ordem jurídica não lhe atribuiu (dizendo que, sendo pessoa, deveria tê-los) ou deixar de ter obrigações que a ordem jurídica lhe atribuiu (dizendo que, sendo pessoa, não deveria tê-las); sendo seu status de pessoa (como vimos em “b”) não preexistente, mas constituído pelo direito e sendo tal status (como vimos em “a”), não a razão pela qual tem direitos e obrigações, mas antes o resultado de tê-los, apoiar-se no status de pessoa para fazer reivindicações sobre direitos e obrigações é um contrassenso.

Esta tese, porém, precisa ser entendida levando em conta as seguintes advertências.

- Em primeiro lugar, Kelsen está se referindo ao conceito jurídico, e não ao conceito moral, de pessoa. Desta forma, mesmo que você acredite que existem boas razões para atribuir a todos os indivíduos o status de pessoa moral, atribuir ou deixar de atribuir aos mesmos indivíduos o status de pessoa jurídica seria uma decisão do direito positivo. Se você tentar acusar Kelsen de confundir pessoa moral e pessoa jurídica, é você, e não ele, que está caindo neste equívoco. Se estiver querendo dizer que o conceito de pessoa jurídica tem que estar necessariamente atrelado ao de pessoa moral, é você, e não ele, que tem o ônus da prova aqui. Dado que há ordens jurídicas em que nem todos os indivíduos são considerados pessoas e em que coisas inanimadas são consideradas pessoas, os exemplos empíricos parecem estar a favor de Kelsen. Mas, mesmo que estivessem em seu favor, seria apenas uma argumentação empírica, incapaz de mostrar que o vínculo entre pessoa jurídica e pessoa moral é conceitualmente necessário. No nível estritamente conceitual, parece mesmo impossível provar que tal vínculo é necessário.

- Em segundo lugar, Kelsen não está dizendo que uma ordem jurídica que atribuísse o status de pessoas jurídicas a objetos, animais e prédios ou que não o atribuísse a indivíduo algum poderia ser empiricamente encontrada ou seria empiricamente sustentável. Mais uma vez: O argumento de Kelsen é antes conceitual que empírico. Mesmo que fosse verdade que ordens jurídicas que tentassem impor aqueles exóticos regimes de distribuição da personalidade jurídica estivessem todas condenadas ao fracasso, o fracasso de uma ordem jurídica não é uma questão conceitual, mas empírica. Tal fracasso provaria não que existe uma conexão conceitual necessária entre pessoa jurídica e pessoa moral, e sim que ordens jurídicas que deixam de contemplar esta conexão conceitualmente não necessária não alcançam, por razões inteiramente empíricas, condições básicas de sustentação. Além disso, para fracassar, uma ordem daquele tipo precisa existir, isto é, é preciso que seja possível a existência de uma ordem jurídica que desconectasse pessoa jurídica de pessoa moral, o que por si só já seria uma prova que entre ambos a conexão não é necessária. Se a conexão fosse de fato necessária, então, uma ordem jurídica que desconectasse pessoa jurídica de pessoa moral não seria condenada ao fracasso, mas sim impossível. Se um crítico usar o argumento da condenação ao fracasso, já estará implicitamente admitindo que a conexão entre as duas coisas não é necessária.

- Em terceiro lugar, sendo o conceito de pessoa aqui discutido o jurídico, e não o moral, ele não vem acompanhado de reivindicação nenhuma. Noutras palavras, uma vez que é o direito que atribui a um ser o status de pessoa quando lhe atribui direitos e obrigações, não faz sentido supor que haja certos direitos que toda pessoa deveria ter ou certas obrigações que nenhuma pessoa deveria ter. O motivo para atribuir a algo ou alguém direitos e obrigações é uma decisão legislativa, e não o status de pessoa que este algo ou alguém previamente já carregasse; pelo contrário, este algo só se torna uma pessoa jurídica a partir do momento em que lhe são atribuídos direitos e obrigações (pois, como vimos, uma pessoa sem direitos e obrigações seria um simples vazio conceitual), sendo, então, o status de pessoa antes o resultado que o motivo daquela atribuição. Se um indivíduo fosse privado, por exemplo, de sua liberdade de expressão, não faria sentido que ele dissesse que não pode ser privado deste direito por ser uma pessoa jurídica, uma vez que ser uma pessoa jurídica não implica nenhuma reivindicação. (Faria sentido dizer que tal indivíduo não deveria ser privado de seu direito por ser uma pessoa moral, mas, para tanto, seria preciso mostrar que ser uma pessoa moral tem alguma implicação para o direito positivo, o que, segundo Kelsen, exigiria mostrar que existe entre pessoa jurídica e pessoa moral algum vínculo conceitual necessário, coisa que, como já vimos, é mais difícil do que parece.)

- Finalmente, em quarto lugar, é claro que um crítico poderia alegar que em várias ordens jurídicas modernas todos os indivíduos devem ser tratados como pessoas e alguns direitos (como os direitos fundamentais) se aplicam automaticamente a quem quer que seja reconhecido com o status de pessoa. Sendo assim, o crítico poderia sustentar que, nestas ordens jurídicas, ser uma pessoa moral implica ser uma pessoa jurídica (mesmo que o contrário não se aplique) e que ser uma pessoa jurídica implica ter certos direitos e não ter certas obrigações. Kelsen não negaria nada disso. Mas ele forçaria o crítico a reconhecer que, nestas ordens jurídicas, as coisas só são assim porque certas normas fazem com que seja, isto é, que não existe algo no próprio conceito de pessoa jurídica que a conecte à pessoa moral e não existe algo no próprio conceito de pessoa jurídica que a conecte com direitos e obrigações específicos. Tanto não há que é preciso uma norma que faça tal conexão. Fosse conceitualmente necessária, a conexão produzida pela norma seria redundante. Sendo assim, haver normas que conectam a pessoa jurídica à pessoa moral e a certos direitos e obrigações é antes uma prova em favor do argumento de Kelsen, e não em contrário. Apenas ordens jurídicas que já admitiram que a conexão do conceito de pessoa jurídica com o de pessoa moral e com certos direitos e obrigações não é necessária se dariam ao trabalho de produzir normas que suprissem normativamente a falta de conexão dos conceitos.

Mesmo no caso destas ordens jurídicas que produzem normativamente a conexão que não existe conceitualmente entre pessoa jurídica e pessoa moral, este fato teria que ser entendido com certas reservas. Não significa, automaticamente, que estas ordens jurídicas tenham contemplado a pessoa moral em sua inteireza, isto é, que tenham dado validade jurídica a qualquer reivindicação que a pessoa moral estivesse autorizada a fazer. O que ocorre é que o mesmo portador da personalidade moral (isto é, o indivíduo) se torna nestas ordens jurídicas também o portador da personalidade jurídica. Disto não se segue que ambas as personalidades tenham a mesma extensão. Uma ordem jurídica ditatorial poderia reconhecer a todos os indivíduos o status de pessoa jurídica e, no entanto, restringir para tais indivíduos diversos direitos que eles teriam como pessoas morais, bem como impor-lhe diversas obrigações de que estariam moralmente dispensados. Além disso, mesmo em ordens jurídicas liberais e democráticas, faz sentido dizer que uma pessoa moral tem o direito de que lhe digam sempre a verdade e de que nunca cometam adultério contra ela, mas a pessoa jurídica não o tem, ou de que a pessoa moral não tem a obrigação de votar ou de ser soldado na guerra, mas a pessoa jurídica a tem. Isto quer dizer que, mesmo que uma ordem jurídica reconheça todo portador de personalidade moral como sendo também portador de personalidade jurídica, a personalidade moral continua não sendo a base com que reivindicar os direitos e obrigações que a personalidade jurídica pode ou deve ter. É preciso, mesmo nestas ordens jurídicas, que existam normas de direito positivo dizendo quais direitos e obrigações todas as pessoas jurídicas devem ter: é com base nestas normas, e não no próprio status de pessoa jurídica, que em seguida as reivindicações serão feitas.

Digamos que esta contra-argumentação tenha convencido você de que Kelsen tem razão: não existe mesmo conexão conceitual necessária entre pessoa jurídica e pessoa moral e toda conexão neste sentido só pode ser normativa, criada pelas normas de certa ordem jurídica particular. Qual seria a consequência disso? Do ponto de vista da filosofia do direito, seria um argumento importante em favor da tese da separação (ou da conexão não necessária) entre direito e moral. Invocar o status de pessoa como base ou como limite do que o direito deve ou pode fazer com seus destinatários é uma estratégia que está explícita ou implicitamente contida em boa parte (mas não em todos) dos argumentos do jusnaturalismo e do interpretativismo. Na guerra de trincheiras entre juspositivismo e jusnaturalismo, seria a conquista de um entreposto importante para a primeira abordagem.

Resumo de “O Conceito de Direito” (1): do Prefácio ao Cap. II

Prefácio

Fixa como objetivo do livro mostrar que direito, coerção e moral são domínios diferentes, mas relacionados. Prevê que os leitores o receberão como obra de jurisprudência analítica, porque se dedica à aclaração do quadro geral do pensamento jurídico (e não à crítica do direito existente nem à proposta de direito novo) e ao aclaramento de palavras e expressões (dando ênfase à combinação entre afirmações internas e externas). Mas considera que a obra é também de sociologia descritiva (não é só sobre palavras, mas sobre práticas sociais, e cita neste ponto J. L. Austin). Avisa que, exceto pela intensa preocupação com as deficiências do modelo de Austin, o texto tem poucas referências e notas de rodapé, contando, contudo, com uma extensa lista de notas de fim (para proporcionar leitura contínua e dar ênfase às ideias, não aos autores). Reconhece dívidas com A. M. Honoré, G. A. Paul (sobre partes referentes a filosofia política e direito natural), Rupert Cross e P. F. Strawson. Anuncia a resposta às sugestões e críticas no Pós-Escrito.

Cap. I – Questões Persistentes

Neste capítulo, Hart formula o problema do qual parte e o caminho que visualiza como solução para o problema. O problema consiste nas infindáveis disputas entre os teóricos acerca da definição do direito, em contraste com o acordo bem estabelecido entre os usuários do termo no que se refere a identificação de seus exemplares. Hart argumenta que por trás das disputas teóricas há mais que convenções no uso de palavras, há uma demanda por elementos definidores capazes de distinguir o direito de fenômenos semelhantes. Esta demanda é formulada em termos de três questões, a saber, (1) a da relação entre direito e coerção, (2) a da relação entre direito e moral e (3) a da natureza das regras e seu papel para a definição do direito. Vejamos agora o que Hart explica em cada item do capítulo.

No item “Perplexidade da teoria jurídica”, Hart começa apontando que, entre disciplinas acadêmicas, apenas o direito suscita viva discussão sobre sua definição e recebe, de alguns de seus cultores, definições estranhas e paradoxais, contraintuitivas e facilmente refutáveis, que Hart não considera erros inúteis, e sim ênfases exageradas sobre verdades esquecidas. Em seguida, contrasta a perplexidade da teoria com a facilidade com que o homem comum cita exemplos do que conta como direito. Afirma que este homem comum seria capaz de dizer como se descobre quais são as regras válidas em seu país e saberia que cada país conta com um sistema jurídico diferente, mas comparável com o dos outros. Lista como parte do saber comum que existem regras de proibição e obrigação seguidas de sanções, regras de indenização, regras de celebração de atos e negócios jurídicos, tribunais que determinam quais as regras existentes, quando foram violadas e que sanção será imposta aos que as violaram e um poder legislativo que faz novas regras e revoga as antigas. Daí se pergunta por que, dado este saber comum de fundo, existem divergências e perplexidades no que toca à definição do direito. Considera a hipótese de que fossem os casos duvidosos (direito primitivo, direito internacional) que despertassem a dúvida, mas a descarta com uso de duas razões: primeira, que é claro o motivo por que tais casos são duvidosos (ausência de poder legislativo, de jurisdição compulsória e de sistema centralizado de aplicação de sanções); segunda, que a distinção entre casos-padrão e casos duvidosos pertence não apenas ao conceito de direito, mas a todos os conceitos, sendo às vezes uma questão de grau (ex. careca), às vezes uma questão de acréscimo ou subtração de elementos presentes no caso-padrão (ex. barco-voador e xadrez sem rainhas), sendo, contudo, tais situações de fronteira excessivamente triviais e claramente insuficientes para explicarem as divergências na teoria do direito, que nem costumam tratar do direito internacional e do direito primitivo. Hart se pergunta agora por que não se pode colocar aqueles itens do saber comum sobre o direito como resposta sobre o que é o direito nos casos-padrão, reservando a possibilidade de casos de fronteira, mas responde que esta seria uma solução breve, mas inútil, pois aos que discutem sobre o conceito de direito não falta informação sobre as convenções existentes para o uso da palavra “direito”, e sim respostas satisfatórias sobre certas questões que têm marcado o debate sobre o direito, e não por acaso, mas porque estão ligadas a aspectos do direito que parecem naturalmente dar origem a incompreensões em todos os tempos, questões que Hart anunciará no item seguinte.

No item “Três questões recorrentes”, Hart anuncia três questões a respeito das quais tem havido intensa discussão e que surgem juntas no pedido de definição do direito. A primeira se refere a uma característica proeminente do direito, a saber, que ele torna certas condutas obrigatórias. Mas obrigar tem sentidos diferentes. Um é o de compelir alguém a fazer algo mediante ameaça, que inspirou Austin e seus sucessores. Tal sentido, que parece atraente para descrever certas regras (como as penais), se revela, após exame mais criterioso, uma distorção e fonte de confusão (inclusive para as regras penais). Assim, cabe responder em primeiro lugar em que sentido o direito se distingue de ordens baseadas em ameaças. A segunda se refere a outro sentido de obrigar, ilustrado pelas regras morais. Devido às coincidências de conteúdo e de vocabulário entre direito e moral, torna-se forte a tentação de ver o direito como um ramo da moral, à qual cedem não apenas teorias escolásticas do direito natural, mas também teorias recentes [refere-se a Fuller]. Mas também se trata de um erro, que não deixa espaço bastante para a diferença entre regras jurídicas e morais seja em sua natureza, seja em seu conteúdo. Assim, cabe responder em segundo lugar em que sentido o direito se distingue da moral. A terceira questão se refere ao conceito de regras, já que tanto os que definem o direito como ordens com base em ameaças quanto os que o assimilam à moral concordam que o direito é formado de regras, mas certas dúvidas vêm à tona quando se questiona o modo como o direito se apresenta e é aplicado. Parece haver distintos tipos de regras (não apenas jurídicas e não-jurídicas, mas, entre as jurídicas, regras imperativas e regras indicativas etc.) e o conceito de regra parece requerer algo mais (que pode ser reconhecida no uso de termos como “ter de”, “dever”, “ter o dever de”) que uma simples convergência de conduta. Este algo mais alguns dizem que é a previsibilidade de reação adversa ou castigo, mas isto é refutado pelo argumento de que os juízes tomam a regra como guia de sua decisão e a violação da regra como razão ou justificativa para a aplicação da sanção. Os mesmos que negam que a previsibilidade seja o que distinga a regra do hábito [os realistas escandinavos], não identificando o algo mais que lhe dá sentido normativo, o atribuem à simples ficção. Afastar esta conclusão exige uma resposta a como as regras se distinguem dos hábitos sociais. Contudo, o ceticismo sobre regras não toma apenas esta forma, mas toma ainda outra, em que se nega que o direito consista somente, ou primariamente, de regras. Os céticos mais comuns no mundo de língua inglesa [os realistas jurídicos] afirmam que, nos casos mais importantes, os juízes não apenas descobrem a solução, mas a criam, porque fazem escolhas que se referem às regras, mas estão para além delas. Regras têm, além de um núcleo de sentidos claros, uma zona de penumbra, que pode colocar dúvida sobre sua aplicação a certo caso e exigir uma escolha criativa do juiz. Por tudo isso, é necessário verificar se não constitui um grande engano continuar concebendo o direito como consistindo apenas ou primariamente por um conjunto de regras. Assim, cabe responder em terceiro lugar o que é uma regra, como se distingue de um hábito social e até que ponto faz sentido dizer que o direito é constituído apenas ou primariamente por regras.

No item “Definição”, Hart diz que responder às três questões acima tem sido o objetivo dos que se dedicam a dar uma definição do direito, sendo tal definição, como a palavra sugere, um traçado de linhas ou distinções [conceituais] que a linguagem delimita pelo uso de termos distintos. Isto explica o que buscam aqueles que, já tendo familiaridade com o direito, ainda reclamam uma definição. Buscam um mapa que mostre claramente as relações tenuamente sentidas entre o direito que conhecem e as outras coisas. Por vezes, a definição de uma palavra pode fornecer um tal mapa, porque definições, na medida em que fornecem uma tradução da palavra para outras mais simples e um conjunto de semelhanças e diferenças da coisa com outras aparentadas com ela, apontam não apenas para palavras, mas para as coisas mesmas que estas palavras designam (cita novamente J. L. Austin). A definição por gênero próximo e diferença específica, que parece a mais satisfatória, para o direito não se aplica, porque não há um gênero próximo claramente conhecido em que o direito possa ser encaixado (o melhor candidato para isso, “regras de comportamento”, carece ainda, como se viu, de aclaração) e porque, no caso do uso do termo “direito”, casos de fronteira e relações de conexão e analogia estão presentes desde o princípio. Nenhuma fórmula concisa pode dar uma definição satisfatória do direito no sentido de responder a cada uma daquelas perguntas recorrentes. Mas é possível destacar certos elementos que ao mesmo tempo identificam o direito e o distinguem das coisas que lhe são próximas. Para isso, é preciso partir do reconhecimento das deficiências do modelo simples, de ordens com base em ameaças, proposto por Austin, porque, segundo Hart, os erros da teoria imperativa fornecem uma melhor bússola para a verdade que os das suas rivais. Informa ainda que os casos de fronteira serão abordados como tema secundário, pois a obra não pretende dar uma definição de direito que sirva de regra de uso da palavra, e sim fazer avançar a teoria jurídica por meio da compreensão da estrutura de um sistema jurídico interno e das relações entre direito, coerção e moral como fenômenos distintos.

Cap. II – Leis, Comandos e Ordens

Neste capítulo, Hart parte do modelo de Austin do direito como um conjunto de ordens com base em ameaças, tomando o exemplo do assaltante armado como representação padrão do que o modelo propõe e, em seguida, expandindo este padrão, mediante quatro ajustes [generalidade, permanência, obediência geral habitual e soberano] necessários para torná-lo compatível pelo menos com as regras jurídicas que mais se aproximam de ordens com base em ameaças, que são as regras do direito penal. Desta forma, Hart ao mesmo tempo apresenta a versão do modelo de Austin com que pretende trabalhar e prepara caminho para as críticas que dirigirá a este modelo nos próximos capítulos.

No item “Variedades de imperativos”, Hart diz que John Austin formulou a tentativa mais completa de conceber o direito em termos de ordens baseadas em ameaças e, por isso, ele, ao criticar esta posição, partirá da posição deste autor, não temendo, contudo, modificá-la ou desenvolvê-la sempre que necessário para lhe dar versão mais robusta. Depois de falar de imperativos que não são ordens, p.ex., pedidos, súplicas, avisos etc., fala do caso padrão dos imperativos, aquele em que alguém ordena a outro alguém que faça algo e ameaça esta pessoa de fazer-lhe algo indesejável ou prejudicial caso ela não cumpra com sua ordem: p.e., o assaltante que ameaça disparar uma arma se a vítima não lhe entregar o dinheiro. Se atinge seu intento, pode-se dizer que o assaltante ordenou à vítima que lhe entregasse o dinheiro e que a vítima foi coagida a entregá-lo. Não faz tanto sentido dizer que lhe deu uma ordem, porque ordens supõem autoridade. Hart afasta o termo “comando”, que supõe hierarquia e autoridade, por estar próxima demais do direito e não servir ao propósito da simplicidade conceitual, e se compromete, então, para falar da teoria de Austin, a usar “ordem” e “obediência” de modo tal que nunca impliquem vínculo prévio de autoridade. Assim desenvolverá os passos da teoria que tenta explicar o direito como um todo a partir de ordens com base em ameaças, não com a esperança de triunfar, mas de aprender com os erros desta tentativa.

No item “O Direito como ordens coercivas”, Hart faz ajustes no modelo do assaltante para torná-lo mais promissor para dar conta de regras jurídicas. Em primeiro lugar, substitui as ordens de pessoa a pessoa para fazer algo específico por diretivas gerais no duplo sentido de que ordenam uma conduta geral e o fazem a um destinatário geral [Primeiro acréscimo: generalidade]. Também é preciso abrir mão da ideia de dirigir-se ao destinatário no sentido de chamar sua atenção e então lhe dar a ordem, pois este traço não é indispensável numa regra jurídica; as regras só se dirigem a seus destinatários noutro sentido, no sentido de aplicarem-se a eles. Em segundo lugar, substitui ordens dadas e esgotadas em certo tempo e lugar por ordens permanentes, cuja validade suporia que a coletividade toda acredita que punições realizando as ameaças serão aplicadas a quem quer que desobedeça [Segundo acréscimo: Permanência]. Em terceiro lugar, é preciso supor que existe na comunidade um hábito geral de obediência às ordens com base em ameaças [Terceiro acréscimo: obediência geral habitual]. Com tais ajustes, o modelo das ordens com base em ameaças se aproxima das regras penais que conhecemos em nossos sistemas jurídicos. Mais um elemento deve ainda ser adicionado: é preciso supor uma pessoa ou órgão [o soberano], com supremacia interna e independência externa, que habitualmente seja obedecido por todos mas não obedeça a ninguém, a partir do qual o sistema tenha unidade. Isto completa a caracterização com que Hart trabalhará nos capítulos seguintes.

Sobre Ensino Jurídico: Mais Weber, Menos Kelsen

Sustento a seguinte tese: As disciplinas de introdução ao direito deveriam dar a Max Weber o tempo e a atenção que costumam dispensar a Hans Kelsen. Não que a teoria de Kelsen não seja importante para a história do pensamento jurídico e para a história do positivismo jurídico continental. Não apenas não nego esta importância como digo mais: Kelsen foi o maior filósofo do direito continental no Séc. XX. Mas a centralidade que se concede a Kelsen naqueles cursos não se deve à solidez filosófica de sua teoria, mas, ao contrário, normalmente deriva do equívoco de supor que a influência dominante do positivismo jurídico sobre a dogmática e sobre a prática jurídica tenha algo a ver com a teoria de Kelsen. Tal suposição deixa de perceber que muitas das ideias de Kelsen nunca tiveram recepção alguma da dogmática e da prática jurídica, como, para citar apenas algumas, o conceito kelseniano de constituição, de autoridade, de pessoa, de obrigação, de direito subjetivo, de sanção, sua concepção de liberdade, de norma completa, de interpretação, de decisão judicial etc. O próprio Kelsen, quando formula suas ideias a respeito destes pontos, se vê como reformando os modos de pensar dominantes no senso comum jurídico, e não como explicitando os critérios com que os dogmáticos e práticos já trabalham. (Por isso o momento certo de ver Kelsen é na disciplina de filosofia do direito, apresentando sua teoria como uma tentativa de impor ao estudo do direito uma cientificidade neokantiana baseada na ideia de formalismo metodológico, de construção conceitual e de descrição neutra.)

Na verdade, o formato positivista que a dogmática e a prática jurídica assumiram não tem a ver com a influência de nenhuma teoria em particular, e sim com as características do Estado moderno, da economia capitalista, da racionalidade formal, do saber jurídico especializado etc. que se tornaram dominantes na passagem das sociedades pré-modernas para as modernas. A explicação do nosso modo habitual de lidar com o direito é muito mais uma explicação histórica e sociológica que uma explicação filosófica. E, neste sentido, o teórico que pode fornecer um histórico social mais abrangente de como este processo se realizou e culminou no tipo de dogmática e prática jurídica que temos hoje é Weber. Em vez de investir tempo em fazer o aluno entender ideias abstrusas e pouco úteis na prática como de norma fundamental, sistema dinâmico, moldura de interpretação etc., um contato inicial com as ideias de separação das esferas de valor, de transição da razão substantiva para a razão formal, de burocratização, de autoridade legal, de formalização do direito, de especialização do saber jurídico etc. cumpriria melhor o papel de explicar ao aluno iniciante por que o direito que ele, mais tarde no curso, encontrará nas obras de dogmática e na prática jurídica dá primazia à lei, à autoridade, à forma, à segurança e à linguagem técnica. O “positivismo jurídico” ao qual o aluno iniciante precisa ser apresentado mais urgentemente não é a teoria filosófica (que dista bastante da dogmática e da prática), e sim o fenômeno histórico-social que moldou nossa forma contemporânea de lidar com o direito.

Recomendação Bibliográfica: Para professores que achem esta ideia interessante, minha recomendação de leitura preparatória e de uso (seletivo) em sala de aula são o cap. III da Parte 1 e os caps. de VIII-XI da Parte 2 de “Economia e Sociedade” (ed. UnB). Como complemento e orientação, recomendo o uso da obra “Max Weber” (que destaca o tema do direito), escrita por Anthony Kronman (ed. Campus Jurídico). Para aprofundamento, há uma coletânea excelente (com textos de Weber e sobre Weber) sobre a abordagem do direito em Weber chamada “Max Weber on Law in Economy and Society”, organizada por Max Rheinstein e cuja leitura é proveitosa. Para amparo de uma visão mais geral sobre Weber, recomendo, além da obra de Kronman, as obras “A sociologia de Max Weber”, de Julien Freund (ed. Forense Universitária), “Paradoxos da Modernidade”, de Wolfgang Schluchter (ed. UNESP), e “Crítica e Resignação”, de Gabriel Cohn (ed. Martins Fontes).

Complemento:

A questão sobre incluir ou não Kelsen no conteúdo de introdução ao direito depende do propósito que se tem em vista. De certa maneira, temos dificuldade de chegar a um consenso aqui porque não temos um consenso prévio acerca do que deveria fazer uma disciplina de introdução ao direito. Por um lado, o formato antigo, em que se estudavam conceitos como coisa, pessoa, relação jurídica, negócio jurídico, fontes formais e materiais etc. já se pode considerar superado, mas não é claro, por outro lado, qual deve ser o formato alternativo a ser adotado em vez daquele. O professor tem muitas opções, entre as quais (coisa que eu fazia quando dava a disciplina) a de transformar o curso de introdução ao direito num pré-curso de filosofia do direito e colocar o aluno logo em contato com Kelsen, Hart, Dworkin, Alexy etc. Se o professor de introdução ao direito acha importante que o aluno tenha contato com teorias filosóficas sobre o direito desde o início, não há problema em ver Kelsen, uma vez que Kelsen definitivamente é uma das teorias filosóficas importantes a serem vistas. E, sim, concordo que Kelsen é mal compreendido e desfazer os equívocos da má interpretação que se faz dele deve estar entre os objetivos do professor de filosofia do direito e, se se concebe introdução ao direito tomando inspiração em filosofia do direito, também do professor de introdução.

Mas o meu ponto não é este. O meu ponto é que Kelsen, por mais qualificada que seja sua teoria positivista, não pode ser invocado e usado para compreender o tipo de positivismo jurídico que predomina em nossa dogmática e prática jurídica moderna. Isso porque o positivismo que predomina em nossa dogmática e nossa prática não é positivismo kelseniano, como não é benthamiano, nem austiniano, nem hartiano, nem raziano etc. Ele é um tipo de positivismo que se desenvolveu em resposta a uma série de transformações sociais e institucionais típicas da modernidade e que, por isso mesmo, não pode ser apresentado como resultante de nenhuma teoria filosófica em particular, tendo que ser explicado por meio de uma explicação ampla do que é a modernidade, a racionalização, a especialização, a burocratização etc. E nisso Weber tem muito mais a ajudar do que Kelsen. Este é o meu verdadeiro ponto. Quer dizer: se o professor de introdução organiza o seu curso como um pré-curso de filosofia do direito, então, claro, Kelsen tem um lugar nele. Mas, mesmo que o professor opte por tal ênfase filosófica, ele ainda está na posição de ser o primeiro professor que vai dizer ao aluno o que o direito é e como ele funciona, e nesta tarefa Kelsen é um mau intermediário, porque a dogmática e a prática jurídica, embora de corte bastante positivista, não seguem as ideias básicas de Kelsen. É para desempenhar esta tarefa de dizer ao aluno o que o direito é e como ele funciona que Weber fornece mais ferramentas que Kelsen. Eis o que estou defendendo.

E, a meu ver, não cabe delegar esta tarefa exclusivamente ao professor de sociologia geral e sociologia do direito. Primeiro porque, quando este professor falar de Weber, será numa sequência de seu programa em que precisa falar de vários clássicos da sociologia, e assim terá tanto tempo para Weber quanto teve para Comte, Durkheim, Marx, Simmel, Mead, Schutz, Garfinkel, Bourdieu, Giddens etc. Segundo porque, quando falar de Weber, o professor de sociologia do direito estará preocupado em primeiro lugar em mostrar como Weber concebe a tarefa da sociologia, em falar de sociologia compreensiva, do problema do Verstehen, dos tipos ideais, da tipologia das ações, da tipologia das relações, do papel da ética protestante etc. Ou seja, não apenas Weber terá o mesmo espaço que aqueles vários outros clássicos, como este espaço que ele terá ainda terá que ser ocupado por todos os seus conceitos sociológicos fundamentais para, se der tempo, falar da sua concepção sobre o direito no fim do espaço dedicado a ele. Terceiro porque, mesmo que o professor de sociologia do direito consiga espaço decente para falar da abordagem do direito em Weber, ele o fará com uma ênfase distinta daquela com que o professor de introdução o faria. Isto porque o professor de sociologia do direito, tem, por ofício de sua posição pedagógica, o dever de enfatizar a relação do direito com fenômenos sociais mais amplos e, assim, encorajar no aluno desde o princípio uma visão do direito que não o aprisione como fenômeno isolado, passível de ser estudado apenas segundo sua própria lógica interna. O professor de sociologia do direito que não estiver fazendo isto não está cumprindo com um dos misteres básicos de sua tarefa. Já o professor de introdução, se viesse a seguir minha sugestão e abordar Max Weber, não o faria porque Weber é um dos clássicos da sociologia e porque Weber ajuda a ver as relações do direito com fenômenos externos a ele, e sim porque a abordagem do direito em Weber ajuda a realizar uma das tarefas do professor de introdução, a saber, a de dizer ao aluno o que o direito é e como ele funciona. A dogmática e a prática jurídica em que o aluno será treinado durante todo o restante do curso estão dominados pela centralidade do Estado, pela centralidade da lei, pelo primado da forma, pelo ofício burocratizado e especializado etc., ou seja, elas têm precisamente a forma com que Weber as descreveu e que Weber ajuda a explicar de onde vieram. Então, mesmo que Weber fosse visto tanto na sociologia do direito como na introdução ao direito, seria de formas distintas, com ênfases e propósitos distintos.

Ainda se pode acrescentar um quarto motivo, que é que o aluno que entra na graduação em direito assimila o conteúdo de introdução ao direito e o conteúdo de sociologia do direito em duas caixinhas distintas do seu cérebro: enquanto o conteúdo de introdução ao direito vai para a caixinha das coisas importantes que são preparatórias para o que vou ver nas disciplinas dogmáticos e na prática jurídica e com que vou trabalhar pela vida toda, o conteúdo de sociologia do direito vai para a caixinha das coisas interessantes que me ensinam nas disciplinas propedêuticas mas que depois não estão mais conectadas com nada do que vou ver adiante nem tem um uso imediatamente prático para o tipo de profissão que vou ter. Estou apenas descrevendo aqui como a mente do graduando funciona. Podemos – e até devemos – contestar que ele tenha boas razões para pensar assim, mas não podemos negar que seja de fato assim que o aluno pensa. Então, o professor de sociologia do direito usar Weber e dizer “isto aqui é o direito moderno” soa de uma forma para o aluno, com certo grau de autoridade, mas o professor de introdução, quer dizer, aquele que está preparando o aluno para o que ele vai encontrar no restante do curso e na vida profissional, usar Weber e dizer “isto aqui é o direito moderno” soa de forma completamente diferente e com outro grau de autoridade. Neste comentário não vai nenhum demérito à sociologia do direito nem aos colegas que a ensinam, pelo contrário: considero que esta seria uma ótima oportunidade para tornar o professor de introdução ao direito porta-voz de uma lição importante, neste caso, da lição de que aquilo que o direito é e como ele funciona só pode ser entendido adotando um ponto de vista multidisciplinar mais amplo, que envolve inclusive os clássicos da sociologia. Meu ponto é apenas que ouvir “isto aqui é o direito moderno” do professor de introdução ao direito tem para o aluno um peso distinto de o ouvir de qualquer outro professor das disciplinas propedêuticas do primeiro ano.

Alexy, Fórmula de Radbruch e Positivismo Jurídico

Esta postagem tem como objetivo examinar a defesa de Alexy da chamada “fórmula de Radbruch”, segundo a qual a lei patentemente injusta não é lei, e mostrar que esta tese, mesmo que fosse uma descrição acurada da prática de aplicação de leis por parte dos juristas, não atingiria o objetivo que Alexy tinha em vista com ela, isto é, fazer uma crítica devastadora ao positivismo jurídico. Nos itens de 1 a 6, explicarei, muito brevemente, pontos importantes da tese de Alexy e, nos itens 7 e 8, falarei das respostas que foram dadas a ela por parte do positivismo jurídico exclusivo e inclusivo.

Robert Alexy

1) Indicação da fase do pensamento de Alexy: Esta afirmação de Alexy não tem a ver com sua teoria dos princípios, e sim com sua adesão, em fase posterior, a um tipo de rejeição do positivismo identificada com a chamada “fórmula de Radbruch”, a fórmula segundo a qual a lei patentemente injusta não é lei. Sua principal obra deste período é "Conceito e Validade do Direito" (2002). Portanto, não é necessário nem sequer é aconselhável associar esta forte posição metateórica (pois diz respeito a como fazer boa teoria do direito) com as teses mais metodológicas e práticas do período de "Teoria da Argumentação Jurídica" e “Teoria dos Direitos Fundamentais”.

2) A fórmula não fala de lei injusta, e sim de lei patentemente injusta: Este acréscimo é importante, porque permite vinculá-la com situações em que o juízo de injustiça está para além de divergência razoável (ou, pelo menos, para além de divergência razoável em sociedades modernas de tipo liberal e com forte tradição democrática e constitucional). Portanto, o argumento clássico da divergência a respeito da justiça, levantado por Kelsen, não se aplica aqui. Estamos falando de situações em que todo sujeito razoável concordaria que a lei é injusta.

3) A fórmula não subordina a lei à justiça, e sim destaca o papel que um nível mínimo de justiça desempenha na validade da lei: Portanto, não se trata de jusnaturalismo do tipo caricatural que foi descrito com intenção polêmica por Kelsen e Bentham, em que existe uma ordem suposta de leis justas e uma ordem real de leis positivas que deveria corresponder, ponto por ponto, àquela primeira ordem. Trata-se de mostrar que o tipo de razão prática que está em jogo ao conhecer e aplicar normas jurídicas é tal que não pode aceitar como lei aquilo cujo conteúdo ultrapassa certo limite de injustiça, ou, o que é o mesmo, que há um núcleo mínimo de justiça necessário para que alguma coisa conte como uma candidata séria ao status de lei jurídica.

4) A tese é descritiva, e não normativa: Alexy não está dizendo que, na opinião dele ou segundo alguma teoria moral do direito, a lei patentemente injusta não deve ser considerada lei; ele está dizendo que, na prática, quando observamos o modo como os juristas lidam com leis que são patentemente injustas, vemos que eles não as tomam como sendo verdadeiras leis; trata-se de constatação, e não de recomendação.

5) A tese considera que aplicação interfere na validade da lei: Para que a tese faça sentido, é preciso considerar que, para Alexy, uma lei só é considerada como tal por alguém se este alguém considera que tem razões bastantes para aplicá-la a todo caso concreto que caia sob seu âmbito de vigência. Assim, Alexy afasta a objeção positivista mais óbvia de que o fato de que um jurista não aplique uma lei não faz com que ela deixe de ser uma lei (não retira sua validade formal), mas faz apenas com que ela se torne uma lei que não é aplicada (retira sua eficácia social). A resposta de Alexy a isto é que uma lei não pode ser considerada válida em si mesma, independentemente de como seus destinatários e aplicadores a tomam para sua conduta; dizer que uma norma é válida mas que ninguém a toma como obrigatória para a conduta seria uma contradição, de forma que, embora um caso ou um conjunto isolado de casos de não aplicação não tornem uma lei inválida, a consideração generalizada de que, devido a seu conteúdo patentemente injusto, uma lei não deve ser aplicada implica no esvaziamento de sua validade, de modo que não se trata de uma lei que continua a ser lei mas não é aplicada, e sim de uma lei que não é considerada como lei e carece de validade.

6) A tese descritiva tem, contudo, consequências normativas não para o jurista, mas para o filósofo do direito: se é verdade que os juristas não tomam as leis que são patentemente injustas como verdadeiras leis, então, tal fato deveria ser reconhecido por qualquer teoria que pretenda descrever o que é o direito; isto quer dizer que qualquer teoria que descreva o direito como simples forma, passível de qualquer conteúdo (que é o que Alexy pensa do positivismo jurídico), estaria em desconformidade com o modo como os juristas de fato lidam com o direito e, em vez de ser descritiva (isto é, em vez de descrever como o direito funciona e o que de fato acontece), estaria sendo prescritiva e advogando um tipo de formalismo que não corresponde à prática real e que esta rejeita.

Sobre esta posição mais recente de Alexy, há duas respostas do positivismo jurídico:

7) Da parte do positivismo jurídico exclusivo, representado aqui na figura de Joseph Raz (v. “The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, 2007, que pode ser baixado aqui), a resposta é bem simples: O positivismo jurídico jamais sustentou a ideia de que, não importa o quão injusto seja o conteúdo de uma lei, todo jurista a aplicará sem resistência ou hesitação. Em primeiro lugar, porque o positivismo é uma teoria sobre o que o direito é, e não sobre como ele é aplicado. A ideia de Alexy de que ambas as coisas estão ligadas entre si é um erro, porque, enquanto o juízo do filósofo que analisa o direito é um juízo teórico que pode levar em conta apenas aspectos jurídicos, o juízo do jurista que aplica o direito é um juízo prático, que tem que levar em conta, além dos aspectos jurídicos, muitas outras coisas (circunstancias, consequências, coerência com decisões anteriores, valores da comunidade etc.). Portanto, é perfeitamente possível que, em certa comunidade, os juristas costumem não considerar como lei a lei que tem conteúdo patentemente injusto, mas isto não interfere nas considerações do filósofo de que ela de fato era uma lei válida e de que, até que revogada, segue sendo uma lei válida. Aliás, não é apenas que o fato de os juristas agirem assim não invalide a concepção formalista de lei, mas, na verdade, só é possível identificar que os juristas agem assim se se tem uma concepção formalista de lei. Porque, se a lei que não é aplicada não for lei, então, logo que promulgada e antes de ter chance de ser aplicada, o que ela era? Uma não-lei? Por acaso os legisladores produzem não-leis que só vêm a tornar-se leis nas mãos dos juristas? E, se for isto, então, não é que os juristas deixem de aplicar certas leis quando são patentemente injustas, e sim que deixam de aplicar não-leis, o que não é particularmente informativo sobre eles, já que não aplicar não-leis é um dos padrões óbvios da atividade jurídica. Pior ainda: tem-se um círculo vicioso, porque a não-lei não é aplicada porque não é lei, mas não é lei porque não é aplicada, sendo a não aplicação ao mesmo tempo causa e consequência de ela não ser uma lei. Enfim, Alexy, ao enveredar por esta linha de argumentação, não consegue outra coisa que não causar confusão e cair em contradições, tudo porque não tomou a cautela analítica de separar claramente juízo teórico sobre validade legal de juízo prático sobre aplicação legal.

8) Já da parte do positivismo jurídico inclusivo, a resposta é diferente. Como o positivismo inclusivo considera que as normas de um sistema jurídico são válidas quando atendem a certos requisitos postos pelo sistema e pensa que nada há de problemático em que um dos requisitos postos pelo sistema seja o de não violar certas normas morais consideradas para além de toda divergência, a fórmula de Radbruch poderia tranquilamente ser integrada a uma teoria positivista do direito. Bastaria para isso que, em vez de tomar a desconsideração da lei patentemente injusta como uma característica necessária do direito em qualquer configuração imaginável, tomá-la como uma característica contingente de certos sistemas jurídicos que assumiram este compromisso expressa ou tacitamente. (É bom lembrar que vários dos positivistas inclusivos lidam com alguma variante da regra de reconhecimento de Hart, a qual, como sabemos, é uma simples prática social que, para ser válida, não precisa estar prevista como norma, bastando ter observância regular. Quando Alexy diz que os juristas rejeitam certo tipo de lei como verdadeira lei, está descrevendo os critérios de regra de reconhecimento que estes juristas aplicam. Ao falar de lei patentemente injusta, está apenas incluindo como um destes critérios a não violação de certas normas morais básicas, o que é totalmente compatível com a versão inclusiva do positivismo jurídico.) Alexy não teria como contrapor-se a esta reinterpretação porque não pode provar que a rejeição da lei patentemente injusta é uma característica de todos os ordenamentos jurídicos conhecidos e imagináveis, uma vez que se apoia num conjunto relativamente restrito de observações sobre práticas de certos tribunais, sobretudo dos alemães no que se refere às decisões do período nazista e socialista. Sendo assim, mesmo que a fórmula de Radbruch esteja certa e corresponda de fato ao modo como os juristas consideram as leis, ela não representaria nenhum argumento contra o positivismo jurídico.

Um Sistema de Regras Primárias e Regras Secundárias: Exposição do Argumento de Hart em “O Conceito de Direito”

Herbert Lionel Adolphus Hart, ou H.L.A. Hart (1907-1992), foi um jurista e filósofo do Direito inglês que representou um dos principais pontos de virada da metodologia e da teoria do Direito no Séc. XX. Hart é normalmente classificado como um positivista jurídico, embora seja mais exato dizer que ele era, quanto à metodologia de estudo do Direito, um positivista analítico, ou seja, um filósofo que entende o positivismo jurídico não como tentativa de reformar os conceitos e intuições com que já trabalhamos no cotidiano (como pretendiam Bentham, Austin e Kelsen), mas sim como resultado de seu esclarecimento linguístico-conceitual e de sua elaboração sistemática. Já quanto às relações entre Direito e moral, Hart seria um positivista inclusivo (ou incorporacionista, ou ainda positivista brando), isto é, um positivista que não nega que conceitos e normas jurídicas possam invocar ou empregar conceitos e normas morais (como negariam Bentham, Austin, Kelsen e, hoje em dia, Raz), mas admite que isso apenas acontece quando e na medida em que o próprio sistema jurídico autorize e exija esse uso da moral (Uma posição que só se tornará explícita em Hart no Posfácio de "O Conceito de Direito", publicado em 1994 e escrito contra os críticos, sobretudo contra Ronald Dworkin). Embora Hart tenha se dedicado a vários temas jurídicos, tendo dado inclusive notável contribuição ao tema da responsabilidade jurídica, sua obra mais conhecida é, sem dúvida, “O Conceito de Direito” (1961), em que Hart formula, nos termos da (então) recente filosofia analítica da linguagem, uma abordagem positivista do Direito.

Hart usa o Cap. I de “O Conceito de Direito” para constatar a perplexidade dos juristas por não serem capazes de chegar a um conceito consensual do que é o Direito. Repassa toda a vasta gama de respostas desencontradas e até surpreendentes que os filósofos do Direito têm dado àquela questão e adverte que, na investigação que pretende empreender, não tentará responder a alguma pergunta obscura e metafísica como “Qual a verdadeira natureza do Direito?”, mas sim a perguntas bastante simples e, contudo, intrigantes, capazes de esclarecer melhor como lidamos com o Direito em nosso cotidiano. Para uma solução satisfatória para aquele problema, Hart acredita que é necessário esclarecer três pontos: 1) Em que a obrigação jurídica difere simplesmente de comandos garantidos por ameaças?; 2) Em que a obrigação jurídica difere da obrigação moral?; e 3) O que são regras? Existem regras? Os tribunais aplicam regras?. Nessa postagem, falaremos bastante da resposta de Hart à pergunta 1, quase nada do que fala acerca da 2 e apenas parte do que diz sobre a 3. É que nosso propósito aqui é sobretudo explicar o conceito de Direito proposto por Hart, a saber, que o Direito deve ser entendido em termos de uma união de regras primárias e secundárias, um sistema multinivelado e autorregulado de regras. Ficarão de fora, portanto, outras partes relevantes de “O Conceito de Direito”, como a discussão sobre o formalismo e o ceticismo sobre regras, a discussão da relação entre direito e moral, da noção de direito natural, da relação entre direito e justiça e o esboço da noção de direito internacional. É que essa postagem se dedica especialmente à questão da relação entre regras primárias e regras secundárias, e não a um resumo geral de todos os temas relevantes de “O Conceito de Direito”. Vejamos como Hart constrói seu argumento em favor do conceito de Direito como sistema de regras primárias e secundárias.

Hart se ocupa nos Caps. II, III e IV de “O Conceito de Direito” da primeira questão, pois se dedica a uma refutação pormenorizada da teoria de John Austin (1790-1859). Em seu “The Province of Jurisprudence Determined” (1832), Austin havia fornecido a seguinte imagem do Direito: O Direito é um conjunto de comandos baseados em ameaças; tais comandos podem ser comparados aos de um assaltante ao caixa do banco para que lhe entregue o dinheiro, pois, do contrário, ele atirará; a diferença entre os comandos do Direito e os do assaltante é de escala, mas não de natureza; esses comandos são emitidos do soberano para o súdito; o súdito é aquele que tem o hábito de obedecer ao soberano, enquanto o soberano é aquele que, embora sendo obedecido, não tem o hábito de obedecer a ninguém; ao decidirem os casos, os juízes aplicam os comandos do soberano; se um caso não está coberto por eles, decidem como julgam mais adequado; o soberano, se não emite um comando para que casos desse último tipo sejam decididos de outra forma, consente tacitamente com a decisão tomada pelos juízes e, dessa forma, tais decisões se tornam também, indiretamente, comandos do soberano para os súditos. Esse modelo, atraente exatamente na medida em que é tão direto e simplificado, é que é submetido por Hart a uma crítica minuciosa. Essa crítica de Hart tem três momentos: O primeiro é distinguir um comando de uma regra; o segundo é mostrar que existem distintos tipos de regras, nem todas elas semelhantes aos comandos de que fala Austin; o terceiro é mostrar que as noções de soberano, súdito e hábito de obediência não são capazes de explicar como funcionam as regras jurídicas.

O primeiro passo, portanto, é mostrar que comando e regra são coisas distintas. Um comando é um imperativo, enunciado por uma pessoa em relação a outra pessoa, ordenando ou proibindo uma conduta específica. O sentido de um imperativo é de que alguém quer que outro alguém se comporte ou não se comporte de determinada maneira. O imperativo em geral pressupõe ou que aquele que dá o comando tem alguma autoridade sobre a outra pessoa (caso em que esta tem obrigação de agir daquela forma) ou que tem poder de impor-lhe algum mal caso ela não cumpra com seu comando (caso em que esta não tem obrigação de agir daquela forma, mas está, ao contrário, sendo obrigada a agir daquela forma). Uma regra, por outro lado, é um enunciado impessoal, que não ordena ou proíbe certa conduta determinada de pessoas determinadas, mas torna certa conduta abstrata obrigatória, proibida ou permitida para um número indeterminado de pessoas, durante um tempo indeterminado; a regra, uma vez emitida, se torna independente de seu criador (podendo aplicar-se inclusive a ele e contra ele); além disso, uma regra, embora, do ponto de vista externo, corresponda ao modo como a maioria das pessoas agirá na maioria das vezes, precisa conter também um sentido interno, segundo o qual as pessoas “devem” agir daquela forma, erram se não o fazem e erram exatamente porque não obedecem à regra (ver explicação abaixo). A regra, portanto, pode até ser acompanhada de sanção para dar-lhe maior eficácia, mas não é a sanção que a torna válida, e sim o reconhecimento das pessoas de que se trata de uma regra obrigatória, isto é, de uma regra a que se deve obedecer, quer tal obediência seja, em cada caso, do seu interesse, quer não seja. Aqui se prova que a fórmula “comando garantido por ameaça” não é capaz de explicar as normas jurídicas: Porque são impessoais, abstratas, gerais, independentes de seus criadores e têm “sentido interno”, as normas jurídicas são mais bem descritas em termos de regras que de comandos; e, porque sua validade se apoia no reconhecimento de sua obrigatoriedade por parte das pessoas, elas não podem ser descritas como sendo inteiramente apoiadas em ameaças.

A essa altura seria bom darmos destaque para o tema do “sentido interno” das regras, que é bastante relevante e controverso entre admiradores e críticos de Hart. Ele fala primeiro de um “sentido externo” das regras, quer dizer, o fato de serem padrões uniformes, repetidos e previsíveis de conduta. É nesse sentido que dizemos, para usar o exemplo de Hart, que os ingleses vão, em regra, uma vez por semana ao cinema (podemos chamar esse sentido de “regra em sentido estatístico”, uma expressão que, contudo, Hart não usa). Não queremos dizer que, ao fazer isso, eles estejam seguindo alguma regra pela qual se reconheçam obrigados a ir ao cinema uma vez por semana. Queremos dizer apenas que a frequência com que os ingleses vão ao cinema pode ser descrita na forma de uma regra. Mas ela é uma regra apenas do ponto de vista do observador (o cientista ou funcionário que faz a estatística da frequência com que os ingleses vão ao cinema), pois não é reconhecida como tal pelo próprio participante (a pessoa que vai ao cinema). Nisso consiste o “sentido externo” da regra, esse sentido estatístico, constatativo, de um padrão que as pessoas estão seguindo, mas a que não estão obedecendo (atua como regra para o observador, mas não é interiorizada como regra pelo participante). Isso é diferente de dizer que os ingleses seguem a regra de pagar seus impostos. Aqui, segundo Hart, também queremos dizer que eles, em regra, pagam seus impostos. Portanto, o “sentido externo” da regra está presente. Mas ele já não é tudo. Além disso, queremos dizer que eles pagam seus impostos porque há uma regra que estabelece essa conduta como obrigatória. Nesse caso, os ingleses assumem pagar seus impostos como uma conduta obrigatória, isto é, como uma obrigação imposta por uma regra, uma regra a que devem obedecer (podemos chamar esse sentido de “regra em sentido normativo”, uma expressão que, contudo, Hart também não usa). Nisso consiste o “sentido interno” das regras, nesse sentido normativo, de obrigatoriedade, de algo a ser obedecido porque é válido. Para Hart, há três elementos que definem que estamos diante de uma regra com “sentido interno”: 1) Os agentes reconhecem a regra como obrigatória; 2) aqueles agentes que desobedecem à regra se tornam passíveis de crítica e, em alguns casos, até de sanção; e 3) o motivo que justifica essa crítica (ou sanção) é a própria desobediência à regra. Notamos que, no caso da “regra” (estatística) de ir ao cinema uma vez por semana, um inglês poderia fazer crítica a uma pessoa que não vai ao cinema com essa frequência, mas a crítica seria de que essa pessoa age mal por estar se descuidando de sua diversão e formação etc., e não de que ela age mal por desviar-se daquela regra. Isso acontece porque a regra estatística não tem sentido (normativo) de obrigatoriedade. Já da pessoa que não paga seus impostos se pode dizer que ela age mal porque desobedece à regra. O desvio em relação à regra é em si mesmo algo que implica que ela age mal. (Uma maneira de dizer isso, com palavras que não são de Hart, mas estão em conformidade com seu pensamento, é dizer que a crítica a quem se desvia de uma regra estatística é uma crítica que tem que apelar para razões substantivas, isto é, para o mérito do conteúdo dessa regra – tem que dizer, por exemplo, que é bom ir ao cinema uma vez por semana –, enquanto a crítica a quem se desvia de uma regra normativa pode recorrer apenas a razões formais – o simples fato de tratar-se de uma regra, quer seja boa, quer não –, isto é, não tem que apelar para o mérito do conteúdo dessa regra – não tem que dizer, por exemplo, que é bom pagar seus impostos. Daí se vê como o sentido interno das regras é uma tese que não apenas distingue entre regra em sentido estatístico – que tem apenas sentido externo – e regra em sentido normativo – que tem sentido externo e sentido interno –, mas também compromete o próprio conceito de regra com uma visão formalista própria do positivismo jurídico.)

Dado o primeiro passo, sabe-se agora que normas jurídicas são mais bem descritas em termos de regras que em termos de comandos. Mas agora vem o segundo passo. Ao contrário de comandos, que só podem ordenar ou proibir, regras podem também permitir certas condutas e organizar certas atividades. Muitas normas permitem que as pessoas ajam de determinadas maneiras sem serem incomodadas, e algumas até mesmo asseguram mecanismos de como proteger essas liberdades quando elas foram ameaçadas. Já outras normas organizam atividades. As normas que regulam os contratos e o processos judiciais são quase todas desse tipo: Se alguém quiser fazer tal coisa (celebrar um contrato de aluguel, ajuizar uma ação de indenização etc.), deve fazer isso de tal e tal forma, para que sua ação tenha o valor jurídico (contrato válido, ação válida) que ela pretende que tenha. Tais normas não contêm sanções. A consequência de não obedecer a essas normas é apenas que a ação realizada não terá o valor jurídico pretendido, mas isso não é uma sanção, e sim apenas uma implicação da não obediência às formalidades impostas pelas regras. Aqui novamente se prova que a fórmula “comando garantido por ameaça” não é capaz de explicar as normas jurídicas: porque estas muitas vezes não ordenam nem proíbem, mas, ao contrário, permitem e organizam, devem ser descritas não como comandos, e sim como regras; e, porque, ao permitir e organizar, não impõem sanções, não podem ser garantidas com base em ameaças.

Resta ainda o último dos três passos. Para Austin, o súdito é aquele que tem o hábito de obedecer ao soberano, enquanto o soberano é aquele que, embora sendo obedecido, não tem o hábito de obedecer a ninguém. Contra isso, Hart observa, em primeiro lugar, que a definição dada para o soberano supõe um tipo de governante absoluto que, ao menos nas modernas democracias, não pode ser encontrado. Qualquer governante terá que obedecer às leis e à Constituição e não poderá extrapolar os poderes que lhe são atribuídos. Portanto, não há aquele que, sendo obedecido, não obedece a ninguém. Mais ainda: Nas democracias, os governantes agem como representantes do povo, sendo este, e não os governantes, o verdadeiro soberano. Como o povo é também a coletividade de todos os destinatários das normas, as noções de soberano e de súdito tendem a se confundir entre si até o ponto em que não faça mais sentido distingui-las de modo tão estanque. Vale notar ainda que quem ocupa o papel de soberano e de súdito varia ao longo do tempo, sem que o Direito varie correspondentemente. Uma norma criada num século poderá, se não tiver sido revogada, ainda valer um século depois, mesmo que todos os seus criadores originais estejam mortos e mesmo que nenhum dos seus destinatários originais se encontra mais no mundo. Essa aptidão para passar de uma pessoa para outra, a autoridade de um e a obrigação do outro têm porque são instituídas por regras, uma vez que comandos não sobrevivem além de seus criadores e destinatários originais. Por fim, a noção de “hábito” aponta que o soberano costuma mandar e que o súdito costuma obedecer, mas não aponta se o súdito deve ou não obedecer ao que o soberano comanda. Ela perde o sentido de dever ser, de obrigatoriedade, que apenas as regras, instituindo as noções de autoridade de um lado e e de obrigação do outro, são capazes de explicar. Descrever os padrões que governam as condutas em termos de “hábitos” é apreender apenas o sentido externo das regras (padrões repetidos de conduta), deixando de fora seu sentido interno (padrões obrigatórios de conduta), como já se disse mais acima.

Afastada a teoria de Austin, Hart deve propor outra para seu lugar. É disso que se ocupa nos Caps. V e VI de “O Conceito de Direito”. Sabe que, para explicar as normas jurídicas e seu funcionamento, não pode recorrer a outra noção que não a de regras. Mas agora deve explicar de que tipos são essas regras e como elas interagem entre si. Hart faz isso propondo que imaginemos uma comunidade pequena e pouco complexa em que as únicas regras que existem são aquelas relativas diretamente às condutas, ordenando-as, permitindo-as ou proibindo-as. Essas regras, regras que regulam as condutas diretamente, Hart chama de “regras primárias”. Uma comunidade pequena e pouco complexa pode passar muito bem dispondo apenas de regras primárias. Contudo, explica Hart, conforme essa comunidade se torne maior e mais complexa, ela tende a deparar-se com três tipos de problemas. Ao primeiro Hart chama de "problema da incerteza": Porque, ao longo do tempo, as regras da comunidade mudaram e se multiplicaram, os membros daquela comunidade já não sabem ao certo quais regras são válidas e obrigatórias e quais não são. Ao segundo problema, Hart chama “problema do caráter estático” das regras: Essa comunidade não dispõe de formas institucionais de criar novas regras e de fazer outras deixarem de existir, o que dificulta sua adaptação às novas circunstâncias e desafios com que se vê confrontada. Finalmente, ao terceiro problema Hart chama de “problema da ineficácia”: Seja como produto da incerteza e do caráter estático, seja como produto da perda de prestígio das autoridades tradicionais e dos costumes, cresce nessa comunidade o número de casos em que os membros não cumprem com as regras válidas e obrigatórias, de modo que estas vão se tornando cada vez mais apenas palavras vazias que nada conseguem produzir na realidade.

Hart prossegue esse experimento mental sugerindo que, para solucionar cada um desses problemas, a comunidade em questão teria que recorrer a um segundo tipo de regras: não mais regras primárias, que regulam a conduta diretamente, mas sim regras que regulam as próprias regras primárias, organizando-as num sistema racional. A esse segundo tipo de regra Hart chama de “regras secundárias”, as quais são regras sobre regras, mais do que regras sobre condutas. Haveria basicamente três tipos de regras secundárias, cada tipo voltado para a solução de um dos três problemas acima elencado. Para acabar com o problema da incerteza, a comunidade recorreria a uma “regra de reconhecimento”, que instituiria um critério formal (o critério da fonte) para decidir quando uma regra é ou não é válida e obrigatória. Determinado que toda regra produzida por tal e tal fonte é válida e obrigatória, a comunidade disporia de um método puramente formal, independente, portanto, de concordância íntima ou apreciação do mérito de seu conteúdo, com que decidir regra a regra quando ela vale como regra jurídica e quando não. Para acabar com o problema do caráter estático, a comunidade recorreria a “regras de modificação”, as quais definiriam quem são as pessoas dotadas de autoridade e responsáveis por criar novas regras e fazer as antigas deixarem de existir, bem como o procedimento preciso que devem seguir para que tal modificação ocorra (impedindo o caráter estático) sem que se comprometa a certeza acerca de quais regras ainda estão vigentes e quais não mais. Por fim, para acabar com o problema da ineficácia das regras, a comunidade recorreria a “regras de aplicação”, as quais definiriam quem são as pessoas dotadas de autoridade e responsáveis por julgar as controvérsias que surgirem entre os membros da comunidade e de imporem suas decisões, se necessário, mediante o uso de uma coerção organizada, limitada e regulada. Dessa forma, os três tipos de regras secundárias (regra de reconhecimento, regras de modificação e regras de aplicação) resolveriam os três problemas (incerteza, caráter estático e ineficácia das regras) das comunidades que se tornaram grandes e complexas demais para passarem apenas com regras primárias. Para Hart, então, o melhor conceito de Direito é aquele que o apresenta como uma união de regras primárias e secundárias, um sistema multinivelado e autorregulado de regras.

Dos três tipos de regras secundárias, aquele que, sem dúvida nenhuma, trouxe para Hart a maior parte de sua fama e das críticas à sua teoria, foi a chamada regra de reconhecimento. Na medida em que ela institui um “teste de pedigree” (para usar a expressão de Dworkin), isto é, um método puramente formal, com base na fonte de produção da regra, para decidir se uma regra é ou não válida e obrigatória, ela implica um compromisso com uma visão positivista do Direito. O conteúdo das regras (ou, para ser mais preciso, o mérito desse conteúdo) já não é importante para saber se são válidas ou não. Importante é saber se foram ou não produzidas por aquela fonte à qual a comunidade reconhece autoridade. Toda regra num sistema jurídico é válida na medida em que tenha sido produzida por uma fonte à qual a regra de reconhecimento daquele sistema jurídico atribui autoridade para tanto. Daí que toda regra do sistema adquira validade com base na regra de reconhecimento. Por isso mesmo, a regra de reconhecimento não pode ter validade, mas apenas aceitação. Para que ela tivesse validade, seria preciso que fosse produzida por uma fonte legítima, o que implicaria uma regra que dissesse que aquela fonte é legítima. Mas, se houvesse essa última regra, seria ela, e não a primeira, a verdadeira regra de reconhecimento. Uma regra de reconhecimento não pode ser válida. Ela é apenas aceita – isto é, reconhecida e obedecida – pela comunidade. Ela é alguma coisa que é ao mesmo tempo um fato sociológico (sua existência depende de fatos empíricos de aceitação da comunidade) e uma norma jurídica (porque dotada de autoridade em relação a todas as outras regras), ou ainda uma norma com força jurídica que se sustenta em sua facticidade sociológica.

Esperamos que a explicação tenha sido clara, pelo menos, nos limites em que a propusemos aqui nessa postagem.