Processo Judicial e Discurso

O texto abaixo foi o que li na minha comunicação de ontem do Seminário Internacional Teoria Crítica e Justiça Global, na UFSC, e é, com algumas adaptações, o texto básico do projeto de tese de doutorado que apresentarei no processo seletivo desse ano:

A pergunta em torno da qual giram as considerações dessa comunicação é: Pode o processo judicial ser considerado um tipo de discurso? O objetivo que quero alcançar, contudo, é mais modesto: Não quero exatamente responder à questão, e sim esboçar as etapas e pontos de uma resposta convincente para ela. Meu roteiro para isso é: (1) informar brevemente acerca da relevância filosófica da questão; (2) fixar preliminarmente as noções de processo judicial e de discurso com as quais estarei trabalhando; (3) sumariar os argumentos de Alexy, Günther e Habermas em favor da consideração do processo judicial como um discurso; (4) listar críticas relevantes feitas por outros teóricos contra essa tese; (5) listar as respostas dadas por aqueles autores a estas críticas; (6) explicar por que, a meu ver, tais respostas não são convincentes; (7) adicionar novas críticas à tese de que o processo judicial é um discurso; e, finalmente, (8) listar as etapas e pontos que considero que uma resposta convincente (afirmativa ou negativa) à questão não poderia deixar de ter.

(1) Quando falo do processo judicial, é normal que os filósofos no recinto não o vejam em princípio como um tema com pedigree filosófico. Afinal, ele não conta com uma longa história de discussão filosófica, não tendo sido abordado nas obras clássicas da ética e da política senão de passagem. Nesses raros casos, foi em geral retratado de dois modos igualmente desestimulantes: ora, como na Apologia de Sócrates, de Platão, como ocasião dramaticamente teatral em que a manipulação, a retórica e a esperteza sacrificam a verdade e a justiça no altar do puro interesse; ora, como em O Espírito das Leis, de Montesquieu, como ocasião puramente executiva de aplicação da lei geral ao caso concreto, em que as partes só intervêm informando os fatos e o juiz, redizendo a lei. Em ambos os casos, não seria de espantar que o filósofo não o considerasse merecedor da sua atenção, visto que, no primeiro caso, numa concepção por assim dizer sofística do processo judicial, ele figuraria como o completo Outro da discussão filosófica, concebida, essa sim, como procura séria e desinteressada da verdade e da justiça; já no segundo caso, numa concepção por assim dizer mecânica do processo judicial, toda virtude ou defeito da decisão a ser tomada nele dependeria da virtude ou defeito da lei geral, devendo ser esta, e não o processo pelo qual é aplicada, o verdadeiro objeto de preocupação filosófica. Podemos dizer que estas duas foram as concepções prevalecentes do processo judicial na grande tradição filosófica e, juntamente com outros tantos fatores histórico-sociais, ajudam a explicar por que ele foi por tanto tempo afastado do foco das discussões filosóficas mais agudas e clássicas.

Não é, portanto, nem descabido nem desnecessário que me seja pedida uma justificação do tema do processo judicial como tema filosófico. Gostaria de alegar para isso quatro motivos bastante simples: (a) O processo judicial é uma ocasião cotidiana e institucional de interpretação de textos e de tentativa de conexão entre enunciados abstratos e casos concretos, sendo, assim, de interesse para qualquer abordagem da Epistemologia, da Hermenêutica, da Filosofia da Linguagem e da Teoria da Decisão; (b) O processo judicial envolve a pretensão de obter um conhecimento verdadeiro dos fatos de cada caso e de realizar uma aplicação correta da lei: Nesse caso, caberia ao filósofo perguntar-se se o modo como o processo judicial está constituído é ou não apto a alcançar essas pretensões, o que faz parte das preocupações da Epistemologia, da Ética e da Filosofia Política; (c) O processo judicial funciona como momento de aplicação das normas jurídicas, sendo, assim, pelo menos tão importante quanto elas na concepção de um Estado justo: Basta pensar, por exemplo, em como seria um Estado em que as leis fossem igualitárias, mas o judiciário as aplicasse de modo discriminatório, torcendo-as para benefício de certos grupos em detrimento de outros, donde se segue que o filósofo político que queira pensar um Estado justo precisa definir que tipo de processo judicial permitiria alcançar esse fim; (d) O processo judicial gera uma decisão final dotada de autoridade e passível de ser feita cumprir-se pela coerção: Disso se conclui que ele é um dos modos através dos quais se autoriza e se exerce a coerção do Estado sobre os cidadãos, sendo difícil negar a relevância, em Ética e em Filosofia Política, com atenção à realização da justiça e à preservação da liberdade, de discutir se tal autorização e tal exercício estão se dando de modo justificado. Todos esses são, espero eu, motivos suficientes pelos quais a Filosofia tradicional deveria rever seu histórico desinteresse pelo processo judicial e dar-se conta da riqueza de discussões que poderia resultar de sua incorporação à pauta das discussões importantes seja da chamada Filosofia Teórica, seja da Filosofia Prática.

(2) Feita essa digressão para justificar a entrada desse tema por assim dizer injustamente plebeu na corte de um evento de Filosofia, gostaria de retornar ao meu problema central, que é, vale lembrar: Pode o processo judicial ser considerado um discurso? Gostaria de esclarecer os sentidos com que emprego as expressões processo judicial e discurso.

Quanto ao processo judicial, vou defini-lo, grosso modo, como um conjunto de atos, realizados por pelo menos duas partes, o autor e o réu, e um terceiro, o juiz, em que, por parte das partes, certas alegações serão feitas e sustentadas com base em provas e argumentos e, por parte do juiz, uma sucessão de decisões fundamentadas será tomada, culminando numa decisão final, também fundamentada, que se imporá como obrigatória para as partes. Em Direito, fala-se de uma situação de pretensão resistida: O autor levanta uma pretensão (por exemplo, o pagamento de uma dívida pelo réu ou a condenação do réu a uma pena), à qual o réu contrapõe uma segunda pretensão, que resiste à primeira (por exemplo, o não pagamento da dívida em questão ou a absolvição do réu daquela acusação). A essa situação de pretensão resistida o Direito chama litígio ou lide. Processo judicial, poderíamos dizer, é o desenvolvimento procedimentalizado de uma lide, com vista à sua solução por um ato de decisão do juiz. Nisso se vê que me refiro aqui ao processo judicial em geral, sem fazer distinção entre processo civil, penal, trabalhista ou constitucional, nem tampouco fazer distinção entre os sistemas jurídicos anglo-saxão, chamado Common Law, e o europeu-continental, chamado Civil Law. O que é certo é que me refiro ao processo judicial moderno, de um Direito estatal, positivo, laico e racional, existente num Estado de Direito formal e constitucional, com normas geradas democraticamente e no pleno respeito por direitos fundamentais dos cidadãos. É acerca desse processo judicial que examinarei se ele pode ou não ser considerado um tipo de discurso.

Para isso, contudo, é preciso esclarecer também do que se trata o discurso de que estou falando. Trata-se do discurso a partir da perspectiva das teorias do discurso de Apel e Habermas. Dessa perspectiva, se algum processo de tomada de decisão pode ser caracterizado como um discurso, então isso significa que podemos esperar que suas decisões sejam suficientemente racionais e justificadas para serem consideradas verdadeiras quanto a fatos e corretas quanto a normas. Habermas explica que o discurso pode ser considerado em três dimensões distintas (servindo-se, aqui, do clássico cânon aristotélico): na dimensão lógica dos seus produtos, um discurso é um processo capaz de gerar razões consistentes que sustentem a aceitação ou rejeição de um ou mais enunciados; na dimensão dialética dos procedimentos, um discurso é uma situação em que os falantes podem examinar, livres da pressão do tempo ou da experiência, as pretensões de validade de certo enunciado ou conjunto de enunciados com vista à sua aceitação ou rejeição com base em razões; por fim, na dimensão retórica dos procedimentos, um discurso é um processo que precisa realizar, na maior medida possível, certos pressupostos altamente idealizados, como a liberdade de qualquer coerção, a igualdade estrita entre os participantes, a inteligibilidade dos argumentos etc. Apenas uma prática de discussão e decisão que contemple essas três dimensões ao mesmo tempo é que poderia ser chamada de discurso.

Há, contudo, um elemento complicador na consideração de se certo processo real é ou não um discurso. Habermas adverte que a noção de discurso é puramente abstrata e altamente carregada de idealizações, de modo que qualquer prática concreta e real sofrerá pelo menos duas ordens de restrição que precisam ser levadas em conta: Uma é a ação de dispositivos de institucionalização dos discursos, isto é, uma série de regras, critérios, papeis e ritos particulares que tornarão o discurso viável no espaço e no tempo, em certo contexto institucional e para certo fim; a outra é que, devido à quantidade limitada de tempo e de informação, devido à ação dos preconceitos e do autointeresse dos participantes e devido às pressões do meio e das circunstâncias, os pressupostos altamente idealizados do discurso só poderão se realizar em discursos reais numa medida gradual e aproximada. Por causa dessas duas ordens de restrição, o filósofo que queira definir se determinado processo real é ou não um discurso precisa saber distinguir entre dispositivos de institucionalização que tornam o discurso viável e aqueles que comprometem seu caráter discursivo, bem como entre realização parcial, mas ainda satisfatória, dos pressupostos idealizantes do discurso e realização parcial, mas já insatisfatória, desses pressupostos, capaz de levantar suspeitas sobre a racionalidade da decisão final. A esse respeito, não há nem pode haver regras prévias, sendo necessária um exame refletido e crítico da comparação entre discurso ideal e discurso real de caso a caso.

Aqui convém fazer a importante observação de que atribuir a um processo o status de discurso tem, do ponto de vista de uma teoria do discurso, consequências práticas para o quão justificados estaríamos em acreditar e aceitar as decisões que ele gera ao longo do tempo. Por conseguinte, atribuir falsa ou equivocadamente o status de discurso a um processo decisório pode ter a consequência de tomar como decisão racional o que é na verdade puro arbítrio, erro, manipulação ou violência. Não tenho ocasião e tempo suficientes aqui para argumentar em favor da tese de que apenas um processo decisório que seja discursivo pode ser considerado adequado para produzir decisões justificadas. Pedirei, para fins dessa comunicação, que meus ouvintes aceitem essa premissa controversa, mesmo que seja apenas hipoteticamente e por amor ao debate. Se me fazem essa concessão, concluirão, tal como eu, que não pode haver, com relação ao processo judicial, outra questão mais relevante a ser feita do que esta de se pode ele ser considerado um discurso ou não. Disso depende toda a legitimidade da decisão que ele produz e da coerção que com base nela se autoriza e se exerce.

(3) Robert Alexy (1978), Klaus Günther (1988) e Jürgen Habermas (1992) avançaram a tese de que o processo judicial poderia, sim, ser considerado como um tipo de discurso. O argumento de Alexy consiste em dizer que no processo judicial se visa à resposta correta, mesmo que, neste caso, “correta” signifique correta a partir das normas jurídicas vigentes. Günther distingue, tanto na argumentação moral quanto na jurídica, entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação. O discurso de fundamentação visaria verificar se a norma é válida do ponto de vista de sua aceitabilidade racional, enquanto o discurso de aplicação visaria verificar se a norma em questão é adequada para ser aplicada a certo caso concreto, levando-se em conta as circunstâncias particulares do caso, outras normas concorrentes e consequências fáticas de sua aplicação ao caso. Para Günther, no que se refere às normas jurídicas, o processo legislativo seria o momento por excelência do discurso de fundamentação, enquanto o processo judicial seria o momento por excelência para o discurso de aplicação. Na medida em que, no processo judicial, estaria em jogo a aplicação da norma adequada, ele seria, para Günther, um discurso, no caso, do tipo discurso de aplicação de normas jurídicas. Habermas, por sua vez, concorda com a distinção de Günther entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação, bem como concorda com o assinalamento do discurso de aplicação ao processo judicial. Habermas, contudo, não considera que o judiciário está, por assim dizer, confinado ao discurso de aplicação. Pelo contrário, sempre que a simples aplicação das normas vigentes a certos casos levar a conclusões inaceitáveis do ponto de vista da correção, os juízes estarão, para Habermas, na obrigação de reconstruir argumentativamente o sistema jurídico como um todo com vista à procura da resposta correta, assumindo, neste ponto, as teses interpretativistas de Dworkin. Contudo, mesmo com diferenças em relação a Günther, em Habermas permanece a conclusão de que o processo judicial, na medida em que se baseia em argumentos e visa tanto a uma resposta correta quanto adequada, é, sem dúvida alguma, um discurso.

(4) Essa tese, no entanto, não demorou a ser criticada. Logo depois de ter sido levantada por Alexy, Alan Kaufman e Ulfrid Neumann dirigiram uma série de ataques àquela pretensão, embora mantendo a perspectiva interna da teoria do discurso. O que esses autores negavam não era que o processo judicial precisaria ser um discurso para gerar resultados válidos. Com isso, concordavam. O que eles negavam era que o processo judicial de fato satisfizesse os requisitos necessários para ser considerado um discurso. Suas críticas se concentravam em três focos: (a) o primeiro era a pretensão de correção, aquela que, segundo Alexy, tornava o processo judicial um discurso: Kaufman e Neumann diziam que, na medida em que o processo judicial estava limitado às normas vigentes, não podia pretender alcançar a resposta correta a não ser sob a condição, de resto bastante contingente, de que as normas fossem justas; quando, ao contrário, as normas vigentes fossem injustas, a pretensão de dar ao caso uma resposta correta e dar a ele uma resposta conforme ao Direito entrariam em choque, com a obrigação, da parte do processo judicial, de dar preferência a essa última, em detrimento da correção; (b) o segundo foco da crítica de Kaufman e Neumann eram dispositivos institucionais do processo judicial que eram, a seu ver, incompatíveis com um caráter discursivo: a desigualdade entre partes e juiz, o status especial de promotores e procuradores, o uso de provas padronizadas e de presunções formais, a pressão de uniformização da jurisprudência etc.; para eles, um processo que fosse de fato um discurso não teria nenhuma daquelas particularidades; e (c) o terceiro e último foco de crítica era a atitude dos participantes, ou seja, das partes do processo, as quais, longe de estarem interessadas em contribuir para a descoberta da resposta correta, estariam, antes, interessadas apenas na vitória de sua própria pretensão jurídica, vitória para a qual não hesitarão em sacrificar a verdade e a justiça, toda vez que puderem fazê-lo sem serem descobertas; Neumann acrescenta ainda que, mesmo que elas argumentem invocando a verdade e a correção, seu real interesse nelas não passaria de forma exterior ou de condição estratégica para o êxito, não podendo ser levada a sério por ninguém que examinasse o processo judicial com um mínimo de senso crítico.

(5) Cada um dos três autores citados elaborou suas próprias respostas para esses desafios. Alexy respondeu à primeira crítica (de que o processo judicial não visaria à correção) distinguindo entre correção moral, que pode ser fundada em quaisquer argumentos relevantes e não está vinculada a normas vigentes, e correção jurídica, que está limitada tanto a argumentos juridicamente aceitáveis quanto ao conteúdo do direito vigente. Assim, o processo judicial estaria comprometido com a resposta correta, mas não com a moralmente correta, e sim com a juridicamente correta. Já com relação à segunda crítica (de que o processo judicial tem dispositivos institucionais que comprometem seu caráter discursivo), Alexy diz que isso é verdade, mas perde importância diante do fato de que, no fim das contas, tais dispositivos institucionalizam uma busca da resposta correta. Por fim, quanto à terceira crítica (da atitude estratégica das partes), Alexy enfatiza que o importante é que elas precisam argumentar como se tivessem interesse pela resposta correta, e que é desse ponto de vista que suas alegações e argumentos serão levados em conta pelo juiz.

Günther e Habermas enriqueceram esses contra-argumentos. Günther, ao distinguir entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação, fez com que não apenas passasse a existir, ao lado da procura da norma correta em abstrato, também a procura da norma adequada ao caso, mas fez também com que essa última procura, no caso das normas jurídicas, só pudesse ter lugar no processo judicial. Este não visa à correção, mas à adequação, sendo, inclusive, a instância especialmente responsável pela aplicação da norma adequada. Quanto aos dispositivos institucionais e à atitude das partes, Günther os atribuía ao fato de que o discurso jurídico, ao contrário do discurso moral, precisa satisfazer também às necessidades dos sistemas (no sentido habermasiano dos âmbitos sociais autonomizados de ação estratégica, a economia e o Estado). Já Habermas, além de mostrar o processo judicial como comprometido ao mesmo tempo com correção e adequação, considerou os dispositivos institucionais apontados como problemáticos por Kaufman e Neumann como simples condições de viabilidade espaciotemporal e institucional do discurso jurídico. Já com relação à atitude das partes, Habermas usou um argumento da intercambialidade das perspectivas: mesmo que as partes estejam movidas pelo autointeresse, terão que verter suas reivindicações na forma de argumentos que contribuam para uma decisão imparcial, sendo, nesse caso, a perspectiva do juiz, e não a das partes, a fundamental para chegarmos à conclusão que o que entre elas se desenvolve deve ser considerados como um discurso.

(6) Tais respostas, não obstante, estão longe de serem suficientemente convincentes, pelas razões seguintes: (a) No que se refere à pretensão de correção, distinguir, como faz Alexy, entre correção moral e correção jurídica ou distinguir, como fazem Günther e Habermas, entre correção e adequação não é mais do que dar nomes diferentes para aquilo que constitui, precisamente, a dificuldade a ser enfrentada, a saber: Se um processo judicial levanta uma pretensão (seja ela de correção, de correção jurídica, de adequação, não importa) que implica a conformidade com normas jurídicas que podem ser patentemente injustas, limitando a extensão em que os participantes, que são capazes de reconhecer que a norma é injusta, estão autorizados a colocar essa injustiça em questão e obrigando-os a aceitar, para os fins do processo judicial, o que é irracional como se racional fosse, ainda merece esse processo o nome de discurso? Dizer: Mas no Direito o que se busca não é a correção em si, mas a correção jurídica ou a adequação, é apenas reconhecer a dificuldade e dar-lhe um nome diferenciador, não é resolvê-la, de modo algum.

(b) Quanto aos dispositivos institucionais que ameaçam o caráter do discurso, dizer que eles não importam diante da busca da resposta correta, como faz Alexy, é simplesmente absurdo: A forma como um discurso se institucionaliza sempre importa, pois o tipo e o grau das restrições que a institucionalização impõe a um discurso afeta até que ponto ainda estamos falando de um discurso ou apenas de algo que gostaria de passar-se por um discurso, sem conseguir fazer jus a essa ideia. Já atribuir aqueles dispositivos institucionais potencialmente ameaçadores do caráter discursivo do processo judicial às necessidades dos sistemas, como faz Günther, não é diminuir, mas é, ao contrário, aumentar as suspeitas de que eles não são compatíveis com uma prática que se pretenda discursiva. Dizer que o discurso jurídico, diferentemente do moral, tem que atender a necessidades sistêmicas, por exemplo, de tempo de exame, de padronização dos argumentos, de uniformidade das decisões etc., é, à primeira vista, dizer que o tempo do processo judicial não é o requerido pela questão em pauta, mas pelos interesses em jogo, que o padrão dos argumentos não é o aceitável em vista do objeto da discussão, mas sim o já aceito numa prática constituída, que a unidade entre a decisão nova e decisões anteriores não é aquela que se baseia no tratamento igual de casos iguais segundo uma regra de justiça, mas sim a que se baseia na coerência interna de um sistema jurídica que precisa, para permanecer sistema, reconhecer-se como sempre idêntico a si mesmo etc. Günther torna o argumento dos adversários da sua tese ainda mais poderoso ao fazer tamanha concessão. Por sua vez, Habermas coloca aquelas restrições institucionais na conta da viabilidade do discurso jurídico. Mas restaria provar, caso a caso, que cada uma delas é capaz de justificar-se, do ponto de vista dos próprios participantes, como uma restrição necessária e fundada em razões. Habermas não pode fazer uma afirmação genérica com relação a isso e esperar que tal afirmação conte como uma resposta aos críticos. A única resposta apropriada a quem listou, ponto por ponto, peculiaridades do processo judicial que o tornam difícil de conciliar com a ideia de discurso é oferecer uma teoria discursiva do processo judicial, desenvolvida passo a passo, desde um modelo ideal de discurso jurídico até as fórmulas existentes de processo judicial, justificando, em cada etapa de uma concretização progressiva, por que os dispositivos e restrições institucionais assumidos ou são justificados por razões normativas ou, se não o são, não são incompatíveis com a ideia mesma de discurso. Habermas não faz isso, mas é preciso que algum teórico do discurso o faça, porque só aí o fantasma dessas críticas de Kaufman e Neumann estarão devidamente exorcizados.

(c) Por fim, quanto à atitude dos participantes, a resposta de Günther é coloca-la na conta das concessões sistêmicas do discurso jurídico, alternativa cujo caráter mais problematizador que solucionador já ressaltamos no item anterior. Já a estratégia comum de Alexy e Habermas é se apoiar no fato de que as contribuições das partes terão que assumir ao menos a forma exterior do discurso e de que terão que ser tomadas, ao menos do ponto de vista do juiz, como contribuições para a resposta correta (ou correta e adequada). O argumento da intercambialidade das perspectivas, de Habermas, por mais engenhoso que seja, não se dá conta de que, se a forma do discurso for apenas uma forma exterior de uma atitude que, no fundo, é estratégica, as partes estarão não apenas violando o pressuposto de sinceridade, que a versão ideal do discurso carrega, pois estarão afirmando como verdadeiras ou corretas coisas que não pensam o serem, ou, se de fato as julgam verdadeiras e corretas, pelo menos coisas que elas afirmariam do mesmo modo ainda que pensassem não sê-lo, como também romperão com a expectativa de cooperação na busca da melhor resposta, pois se recusarão a reconhecer qualquer parcela de razão no argumento da outra parte, omitirão uma porção de fatos ou os relatarão de modo enganoso e sabidamente distorcido, apresentarão provas que sabem serem falsas toda vez que sua falsidade não puder ser provada no processo, instruirão clientes e testemunhas a dizerem apenas o que beneficia suas respectivas teses etc. Diante de tamanha ruptura com a ideia de busca cooperativa da verdade, fica difícil atribuir qualquer peso ao mero fato de que suas contribuições terão que assumir a forma exterior do discurso e de que seus argumentos terão que mostrar-se como aptos a gerar uma decisão imparcial, porque as partes, torcendo a verdade e torcendo os argumentos, já fizeram tudo que podiam para impedir uma decisão realmente informada e imparcial da questão. E não adianta creditar a solução desse problema ao formato em contraditório do processo judicial, dizendo que, dados os interesses opostos de autor e réu, se espera que toda omissão, distorção ou engano de uma parte seja denunciado e caracterizado como tal pela outra, pois é preciso que a outra saiba o que a primeira fez, tenha os meios de provar isso e consiga fazê-lo de modo convincente dentro do jogo de argumentos e provas padronizadas do processo, o que absolutamente não provê nenhuma garantia da tese otimista de que, no final, a verdade ou a correção virão à tona e triunfarão. Dessa perspectiva, o fato de que o juiz precisará tomar em conta as alegações, provas e argumentos das partes como se fossem contribuições para a resposta correta (ou correta e adequada) parece ser apenas mais uma ficção necessária do processo judicial na qual o investigador crítico não deveria se envolver.

(7) Antes de esboçar o que considero serem as etapas e pontos necessários para uma resposta à questão sobre se o processo judicial pode ou não ser considerado um discurso, gostaria de acrescentar à lista de críticas ainda não satisfatoriamente respondidas de Kaufman e Neumann as seguintes três outras, que me intrigam igualmente: (a) O problema de que a contratação de advogados, a produção de provas, a descoberta e alocação de testemunhas dependem de um esforço financeiro da parte envolvida, motivo pelo qual, quando as partes envolvidas não são financeiramente paritárias, elas não têm como ser argumentativamente paritárias, o que compromete o pressuposto idealizante da igualdade das partes; nesse caso, como em muitos outros, não basta que as partes tenham igual oportunidade formal de produzir provas e argumentos, quando não têm igual oportunidade material de fazê-lo; (b) o problema de que, embora na fase instrutória, quer dizer, a fase em que as alegações das partes são sustentadas com provas e argumentos, o juiz funcione como uma espécie de mediador cuja autoridade é usada para tornar possível a discussão em termos moral e legalmente aceitáveis, na fase final, quando será produzida a decisão, esta não é o produto de um consenso entre os participantes, livremente aceito por eles como resultado de seu processo de descentramento e mútuo aprendizado, mas é, ao contrário, uma decisão tomada por um terceiro e que, embora fundamentada em argumentos, terá sobre as partes não apenas a força do argumento, mas também e principalmente a força da autoridade e da coerção; nesse caso, como conciliar isso com o pressuposto idealizante da livre aceitação consensual pelos participantes da resposta que se impõe como mais racional apenas pela força do melhor argumento?; e (c) o problema de que o Direito é um ofício e uma linguagem de especialistas, de modo que as partes, cujos interesses estão mais diretamente em jogo no processo, são as que menos decidem sobre alegações, provas e argumentos, que elas não seriam competentes para escolher e sequer seriam capazes de entender plenamente, mesmo que sejam pessoas instruídas e bem informadas, de modo que os termos da discussão que transcorre diante delas permanecem para elas ao longo de todo o processo absolutamente intransparentes e parcialmente impenetráveis; nesse caso, não é claro de que modo um processo que transcorre dessa maneira ainda poderia honrar o pressuposto idealizante de inteligibilidade, sem o qual não se pode considerar que os participantes envolvidos estejam de fato se comunicando e aprendendo mutuamente.

(8) Em conclusão, gostaria de dizer que, ao contrário do que possa parecer depois de tudo que aleguei, não considero as críticas à tese de que o processo judicial é um discurso como decisivas, como tendo razão e como desacreditando aquela tese por completo. Considero, sim, que o tipo que teria sido necessário de tentativa adequada, completa e sistemática de responder a elas ainda não foi feita. A meu ver, é tarefa do teórico do discurso que queira submeter a tese do processo judicial como discurso a um teste sério e definitivo construir um modelo de justificação, que, como já acenei antes, faça a transição, por etapas sucessivas, do discurso jurídico ideal para os processos judiciais reais, sendo capaz de justificar, em cada passo, do ponto de vista de sua aceitabilidade racional, as restrições contextuais e dispositivos institucionais assumidos. Creio que, para isso, o teórico do discurso deve partir de algo como uma estrutura mínima do processo judicial moderno, algo que se suponha estar presente nos vários tipos de processo judicial (civil, penal, trabalhista, constitucional etc.), nos distintos sistemas jurídicos (Common Law e Civil Law) e nos distintos ordenamentos jurídicos nacionais e que tenha os elementos essenciais do processo judicial como discurso, estrutura mínima a partir da qual se possa mostrar cada uma das diferentes modalidades de processo judicial como variantes especializadas em função do objeto, do campo teórico, do sistema jurídico ou da cultura jurídica nacional. Esse recurso permitiria a construção de uma teoria unitária do processo judicial como discurso.

Em seguida, penso que seria necessário que a justificação do processo judicial como discurso enfrentasse os desafios críticos em duas rodadas: na primeira rodada, tentaria dar conta dos problemas do processo judicial que podemos chamar de estruturais, porque estariam presentes mesmo que o processo transcorresse do início ao fim do modo mais ou menos idealizado como está previsto nas normas vigentes: nesse caso se contam a mitigação da pretensão de correção, as limitações espaciotemporais do processo, as restrições e pressões sistêmicas internas e externas, os papeis institucionais e sociais assimétricos das partes, o recurso à autoridade e à coerção na decisão final e a opacidade da linguagem técnico-jurídica; na segunda rodada, tentaria dar conta de outros problemas, aqueles que surgem quando as coisas ocorrem de modo muito distinto do que as normas pretenderiam que ocorresse: nesse caso se contam o problema da aplicação de normas patentemente injustas ou incompatíveis com o caráter discursivo do próprio processo, a ação de partes dispostas ao agir fracamente estratégico, torcendo provas e argumentos, omitindo, mentindo, fraudando e enganando dentro do processo, o problema dos juízes que não atuam como mediadores imparciais, porque são ideologicamente comprometidos, moral e funcionalmente corruptos, política e socialmente manipuláveis, suscetíveis à sedução ou à intimidação etc. e, por fim, o problema de culturas jurídicas que se cristalizam em torno de ideias que não apenas não favorecem a discursividade, mas inclusive podem impedi-la em alguma medida, como é o caso de convicções e pressupostos legalistas, cartorarialistas, hierarquialistas, conservadores, elitistas e religiosos.

Suponho que a teoria discursiva do processo judicial resultante desse esforço assumiria a forma de uma reconstrução crítica, de uma justificação por etapas sucessivas de concretização de um modelo ideal e de uma série de estipulações condicionais das circunstâncias culturais, históricas, sociais, políticas, econômicas, técnicas e jurídicas indispensáveis para se falar plausivelmente do processo judicial como discurso. Considero que se trata de uma tarefa trabalhosa, espinhosa, complexa e dificilmente recompensadora na mesma medida em que exaustiva, mas à qual um teórico do discurso que queira levar o processo judicial filosoficamente a sério não pode se furtar, sob pena de assumir de modo precipitado posições dogmáticas ou céticas a respeito do que sequer ainda foi adequadamente formulado para a compreensão e o julgamento críticos.

A Ética do Discurso de Habermas e a Tese da Única Resposta Moral Correta

Nessa postagem pretendo mostrar que a ética do discurso, embora sendo cognitivista, isto é, embora abraçando a tese de que existem respostas corretas para questões morais, o que, no cenário atual, dominado pelo ceticismo, relativismo e subjetivismo, já pode ser considerada uma tese ambiciosa, não implica, contudo, a tese ainda mais ambiciosa de que, para cada questão moral que se apresente, existe uma, e apenas uma, resposta correta. Para isso será necessário mostrar, primeiro, que a estrutura da ética do discurso é tal que não impede a existência de múltiplas respostas possíveis, às quais se possa, no entanto, atribuir igual estatuto de respostas corretas. Essa é, por assim dizer, a prova interna de minha hipótese, a prova de sua possibilidade no interior da ética do discurso. Contudo, isso não basta. É preciso mostrar, em segundo lugar, que não existe, do ponto de vista de qualquer ética cognitivista procedimental, um nexo necessário entre unicidade e correção da resposta a cada questão moral. Essa é, por assim dizer, a prova externa da tese ora defendida.

1 - Explicando a ética do discurso

A ética do discurso é, resumidamente, uma teoria segundo a qual, para cada questão moral que se possa levantar, a resposta correta seria aquela que, num discurso racional, poderia ser aprovada por todos os atingidos. Um discurso racional seria uma discussão em que todos os participantes estão engajados numa atividade de defender ou rejeitar pontos de vista com base em argumentos e de procurar cooperativamente a resposta correta. Num discurso racional, não se participa com o intuito de afirmar teimosamente as convicções e pontos de vista que cada um já tem, mas, ao contrário, se adota a postura de ouvir e aprender com os argumentos do outro e tentar formular uma resposta que seja, na maior medida possível, igualmente boa para todos.  Nessa perspectiva, a ética do discurso não supõe que seja possível um consenso em assuntos morais porque já existe algo em comum entre todos os pontos de vista pré-reflexivos concorrentes dos participantes do discurso, mas sim porque o próprio discurso os põe numa situação de aprendizado reflexivo e de respeito mútuo na qual elementos diversos da posição prévia de cada um serão submetidos a revisão, criando, assim, espaço e oportunidade para a descoberta daquela resposta capaz de obter aprovação de todos os participantes quando estes tenham sido capazes de colocar-se nas posições uns dos outros e de aprenderem uns com os outros durante o próprio procedimento.

2 - Fornecendo a prova interna da tese ora proposta

A tese que proponho é de que, embora a ética do discurso esteja comprometida com o cognitivismo moral, isto é, com a tese de que existem respostas corretas para as questões morais (como vimos, seriam exatamente aquelas que, ao longo de um discurso racional, fossem aprovadas por todos os atingidos), ela não está comprometida com a tese mais ambiciosa de que, para cada questão moral que se possa levantar, existe uma, e apenas uma, resposta correta. Para provar essa tese, preciso primeiro mostrar que a ética do discurso é compatível com a ideia de múltiplas respostas corretas, sem por isso enfraquecer seu compromisso com o cognitivismo moral.

Como vimos na explicação da ética do discurso, ela é uma teoria procedimental, isto é, ela toma como correta a resposta que resulta de certo procedimento (no caso, o discurso racional) ao qual se atribui a capacidade de gerar resultados imparciais e racionalmente aceitáveis. Portanto também, o cognitivismo da ética do discurso não supõe, de maneira alguma, a preexistência de respostas morais corretas em relação às quais o discurso racional serviria apenas de método de descoberta. Essa concepção estaria comprometida com um realismo moral, isto é, com a tese de que existem respostas morais corretas independentes de nossas crenças a respeito, que é simplesmente incompatível com o caráter procedimental da ética do discurso. Pois, nesta teoria, o discurso racional não é o método de descoberta de uma resposta moral correta preexistente, mas sim um procedimento de aprendizado dos participantes uns com os outros e de construção de uma solução consensual a partir de tentativas e revisões, de argumentos e contra-argumentos etc. Não há, assim, resposta moral correta preexistente ao discurso racional.

Nem existe, por outro lado, um único curso ou direção que o discurso racional pode tomar.  Quero provar isso ao extrair as consequências adequadas da tese da falibilidade do discurso, isto é, do caráter perpetuamente aberto à revisão dos resultados da discussão racional, à luz de novas informações ou argumentos. Ora, assumir que o discurso racional é falível, quer dizer, que o resultado a que ele chegou alguma vez, por mais bem fundado que tenha sido naquela circunstância, poderia ainda assim estar errado, por ter deixado de levar em conta alguma informação ou argumento decisivo que, à época, ainda não era conhecido ou não tinha recebido a importância devida, é o mesmo que reconhecer que, se, à época daquele primeiro resultado, aquela informação ou argumento já tivesse sido levado em conta, o resultado teria sido outro. Essa assunção contrafactual, isto é, baseada na hipótese de que algo tivesse sido diferente do que de fato foi, mostra que, no decorrer do discurso, a consideração ou não de certa informação e a ocorrência ou não de certo argumento podem afetar decisivamente o resultado final do procedimento. A conclusão que quero retirar disso é que, estando o discurso perpetuamente sujeito à contingência das informações e argumentos efetivamente levados em conta, ele está também perpetuamente sujeito a chegar a certa conclusão X, racionalmente aceitável, sob o pano de fundo de conclusões Y, Z etc., também racionalmente aceitáveis, às quais poderia igualmente ter chegado caso as informações e argumentos que levou em conta tivessem sido levemente diversos daqueles que de fato ocorreram. Por conseguinte, a multiplicidade das respostas racionalmente aceitáveis resulta da própria dependência do discurso em relação às informações e argumentos efetivamente levados em conta, os quais o abrem para cursos múltiplos e contingentes de discussão e, por isso mesmo, para múltiplos resultados possíveis a que os participantes poderiam ter chegado.

Espero ter mostrado, assim, que a ética do discurso, pela própria estrutura procedimental em que aposta, precisa necessariamente endossar pelo menos a possibilidade de múltiplas respostas corretas para cada uma das questões morais que se propõe solucionar.

3 - Fornecendo a prova externa da tese ora proposta

Mas isso não é tudo. Poderia ser que a ética do discurso, ao endossar, como quis mostrar que ela faz, a tese de múltiplas respostas corretas para cada questão moral, acabasse por comprometer a força de sua reivindicação cognitivista. Isso seria assim se houvesse alguma coisa na tese cognitivista, isto é, na tese de que existem respostas corretas para questões morais, que implicasse necessariamente a tese mais ambiciosa da única resposta correta para cada questão. Pois poderia ser que, havendo múltiplas respostas corretas possíveis, se concluisse que nenhuma delas tem, portanto, o estatuto de verdadeira resposta correta. Em vista disso, pretendo mostrar, agora, que a tese do cognitivismo moral e da multiplicidade de respostas corretas não são, de modo algum, incompatíveis entre si.

Para isso, a primeiro providência é, sem dúvida, recordar que "correto", em teorias procedimentais, não tem o sentido de conforme ou correspondente a alguma resposta moral prévia. Pelo contrário, teorias procedimentais rejeitam a ideia de respostas morais prévias. Assim, para tais teorias, "corretas" são as respostas que resultam do procedimento adequado, e ponto final. Ora, uma vez que o procedimento em questão fosse tal que permitisse mais que um resultado final, a consequência seria que esse procedimento permitiria, assim, mais que uma resposta correta para cada questão que fosse examinada. Uma vez que o discurso racional, dada sua dependência de informações e argumentos contingentes, é do tipo que se abre para mais que um resultado possível, ele é, por conseguinte, do tipo que permite mais que uma resposta correta. Logo, no que se refere às respostas para questões morais, entre as ideias de "múltiplas" e de "corretas" não haveria nada de contraditório ou incompatível.

Isso, contudo, ainda não encerra a discussão. Pois, embora sendo adequado que, para uma teoria que toma como "correto" o que resulta do procedimento e que abraça um procedimento que permite mais que um resultado final possível, seria perfeitamente concebível a combinação de cognitivismo moral e multiplicidade de respostas corretas, ainda se poderia levantar a suspeita adicional de que um procedimento que permite mais que uma resposta correta não pode ser considerado, de modo algum, um procedimento adequado para uma teoria que se pretenda cognitivista. O proponente de tal crítica poderia alegar que, para um procedimento ser adequado para uma teoria moral cognitivista, ele tem que ser tal que permita uma, e apenas uma, resposta correta para cada questão moral que lhe seja posta. Há, contudo, dois motivos pelos quais se deveria descartar essa crítica.

O primeiro é que ela confunde uma exigência do plano normativo, que é a validade das respostas morais, isto é, que possam ser consideradas racionalmente aceitáveis as respostas oferecidas para uma questão moral particular, com uma exigência diversa, pertencente ao plano subjetivo da certeza e pragmático da estabilidade, de que não exista mais que uma resposta que possa reivindicar o estatuto de resposta correta. A ética do discurso está fortemente comprometida com a exigência de validade, mas não está de modo algum vinculada às exigências de certeza ou de estabilidade. Mais que isso, estas últimas exigências não precisam estar presentes numa teoria moral para que ela seja cognitivamente aceitável. Esse é, aliás, um dos traços que distingue uma teoria discursiva da moral de uma teoria discursiva, por exemplo, do Direito. Este último, sim, devido ao seu compromisso com a igualdade de tratamento de casos iguais ao longo do tempo e com a segurança jurídica das decisões e das instituições, precisa ser capaz de gerar respostas que sejam as únicas corretas em dado momento e em dada comunidade. Mas tal exigência não se aplica de modo algum ao discurso moral, exatamente porque este não é um sistema de ação, mas apenas uma forma de saber cultural, o qual não tem impacto imediato sobre o funcionamento das instituições e, por isso mesmo, não tem que assumir o formato adequado a elas. Pelo contrário, pode gerar perpetuamente aqueles pontos de vista a partir dos quais se possa questionar moralmente os compromissos institucionais com a certeza e com a estabilidade.

O segundo motivo pelo qual se deveria descartar aquela crítica é que um procedimento que gerasse para cada questão uma, e apenas uma, resposta correta teria que ter um reivindicação cognitivista ou tão fraca a ponto de ser relativista ou tão forte a ponto de ser absolutista. Ambas as consequências resultam da renúncia ao falibilismo, pois, como espero já haver demonstrado, assumir o falibilismo do procedimento é assumir, ao mesmo tempo, a multiplicidade das possíveis respostas corretas. Para se negar essa última, é preciso renunciar ao falibilismo e conceber um procedimento que gera resultados infalíveis. Ora, há dois sentidos em que os resultados do procedimento poderiam ser considerados infalíveis. O primeiro é relativista e consiste em conceber que cada performance do procedimento gera resultados que, à luz daquela performance, eram os únicos a que se poderia ter chegado, de modo que cada resposta correta alcançada por meio do procedimento seria, na verdade, "absolutamente correta em Pn", sendo Pn certa performance particular do procedimento. Uma primeira resposta, alcançada por meio e uma primeira performance P1 do procedimento, seria considerada "absolutamente correta em P1". Quando, numa segunda performance P2, o procedimento, levando em conta novas informações e argumentos que P1 não tinha levado em conta, chegasse a uma nova resposta, tal resposta seria "absolutamente correta em P2". A resposta absolutamente correta em P1 permaneceria, nesse caso, infalível à luz as condições de P1, sendo P2 uma performance do procedimento inteiramente distinta, que não deveria ser vista, de modo algum, como revisando o resultado de P1, mas sim como produzindo outro resultado independente. Dessa forma, cada resultado n de uma performance Pn seria sempre absolutamente correto e não sujeito a revisão. Mas defender essa hipótese dependeria de provar que, por um lado, as informações e argumentos levados em conta em P1 não poderiam de modo algum ter sido outros (o que implicaria em negar a contingência do discurso e defender algum tipo inaceitável de necessitarismo do curso de uma discussão racional) e provar que, por outro lado, as informações e argumentos levados em conta em P2 não teriam, caso tivessem sido levados em conta em P1, alterado em nada o resultado da primeira performance do procedimento (o que implicaria em negar a dependência do resultado final em relação às informações e argumentos levados em conta em cada caso e defender algum tipo igualmente inaceitável de necessitarismo do resultado final da discussão racional). Portanto, tal hipótese está longe de ser formulável em alguma versão razoável.

O segundo sentido em que os resultados do procedimento poderiam ser considerados infalíveis seria se uma única performance do procedimento já fosse capaz de reunir todas as informações e argumentos relevantes para a solução de certa questão moral, de tal modo que nenhuma performance posterior do mesmo procedimento em relação à mesma questão moral pudesse chegar a nenhuma conclusão distinta da que chegou a primeira. Seria dizer que, para toda performance Pn do procedimento, P(n + 1) = Pn. Ora, como tal hipótese é completamente incompatível com o caráter limitado, situado e contingente de qualquer performance real do procedimento, a única forma de sustentar essa versão absolutista seria manter não apenas o procedimento, mas também sua performance, num nível absolutamente ideal. Uma performance ideal do procedimento poderia reunir todas as informações e argumentos relevantes para a solução de certa questão moral, não deixando espaço para nenhuma contribuição revisiva posterior ao resultado alcançado naquela ocasião. Mas tal performance ideal, na medida em que é impossível para seres humanos reais em situações reais, perderia todo valor prático e heurístico para a solução de questões morais no mundo em que realmente vivemos. Nesse caso, tal performance só manteria seu caráter infalível ao custo de perder seu caráter prático para o exame de respostas morais. Seria, nesse caso, uma infalibiliade estéril e muda, incapaz de qualquer manifestação ou intervenção no mundo. Por isso, também essa segunda forma de assegurar a infalibilidade do procedimento não pode ser considerada aceitável como teoria moral.

Conclui-se disso que o procedimento tem que ser concebido como falível, o que, como já vimos, implica na possibilidade de múltiplas respostas corretas. Isso mostra, segundo pretendo, não apenas que a multiplicidade de respostas corretas é compatível com o cognitivismo de uma teoria moral procedimental, mas, bem além disso, mostra também que é a tese da única resposta moral correta que tem severas dificuldades de ser compatibilizada com uma concepção procedimental razoável, a qual, pelo menos toda vez que o procedimento que prescreve seja discursivo e pretenda manter seu valor heurístico e prático para o exame de questões morais no mundo real, precisa necessariamente admitir o falibilismo dos resultados concretos do referido procedimento.

Novo Livro de Axel Honneth: "O Direito de Liberdade: Esboço de uma Eticidade Democrática"

A editora alemã Suhrkamp lançou no último dia 20 de junho uma obra que tem tudo para ser, juntamente com "Justice for Hedgehogs", de Ronald Dworkin, uma das mais importantes publicações de Filosofia do Direito não apenas do ano de 2011, mas dessa década. Trata-se de "Das Recht der Freiheit: Grundriß einer demokratischen Sittlichkeit" (trad. "O direito de liberdade: Esboço de uma eticidade democrática"), de autoria do Prof. Axel Honneth, representante contemporâneo da chamada Teoria Crítica, bastante conhecido por sua obra "A luta pelo reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais", pelo seu diálogo crítico com Jürgen Habermas e com Nancy Fraser e pela sua proposição e defesa da Teoria do Reconhecimento.

Tradução para o português que fiz da descrição da contracapa do livro:

"A teoria da justiça é uma das áreas mais intensivamente cultivadas da filosofia contemporânea. No entanto, a maioria das teorias da justiça só mantém o seu alto nível de justificação ao preço de alcançar um grave déficit; por causa de sua fixação em princípios puramente normativos e abstratos, elas ficam a uma distância considerável da esfera que é o seu "campo de aplicação": a realidade social. Axel Honneth segue um caminho diferente e extrai os critérios hoje decisivos de justiça social diretamente das reivindicações normativas que emergiram dentro das sociedades democráticas liberais ocidentais. Juntas, elas compõem o que ele chama de "eticidade democrática": um sistema de normas de ação não apenas juridicamente ancoradas, mas também  institucionalmente harmonizadas, que possuem legitimidade moral.

Para fundamentação deste empreendimento de longo alcance, Honneth primeiro verifica que todas as esferas de ação essenciais das sociedades ocidentais compartilham uma característica: Cada um delas têm a pretensão de realizar um aspecto específico da liberdade individual. No espírito de Filosofia do Direito de Hegel e sob o signo da teoria do reconhecimento, o capítulo central mostra como em áreas concretas da sociedade - nas relações pessoais, no agir econômico mediado pelo mercado e na esfera pública política - são gerados os princípios da liberdade individual, que formam o critério orientador da justiça. A meta do livro é altamente ambiciosa: reexplicar a teoria da justiça como análise da sociedade".

Tradução para o português que fiz do sumário do livro (a descrição dos itens e subitens foi largamente ampliada e uma correção de tradução foi feita às 14h50, a partir da generosa contribuição do Prof. Alessandro Pinzani, que já possui o livro e me escreveu pouco depois da publicação desta postagem):

"Prefácio

Introdução: Teoria da justiça como análise da sociedade

A. Panorama histórico: O direito de liberdade

1 Liberdade negativa e sua construção contratualista 
2 A liberdade reflexiva e sua concepção de justiça  
3 A liberdade social e sua doutrina da eticidade  
Transição: A idéia de eticidade democrática

B A possibilidade da liberdade
I Liberdade jurídica
(1) O fundamento da existência da liberdade jurídica
(2) Limites da liberdade jurídica
(3) Patologias da liberdade jurídica
II Liberdade moral
(1) O fundamento da existência da liberdade moral
(2) Limites da liberdade moral
(3) Patologias da liberdade moral

C A realização da liberdade
III Liberdade social
1 O "nós" das relações pessoais
(a) Amizade
(b) Relações íntimas
(c) Famílias
2 O "nós" do agir na economia de mercado
(a) Mercado e moral. Um esclarecimento prévio necessário
(b) Esfera do consumo
(c) Mercado de trabalho
3 O "nós" da formação da vontade democrática
(a) Esfera pública democrática
(b) Estado de direito democrático
(c) Cultura política - Um olhar conclusivo" 

Colonização do Mundo da Vida: Comentários Habermasianos a uma Postagem sobre Cinemas em Belém

Estava eu hoje lendo, como sempre faço, as postagens do amigo Yúdice Randol, no seu excelente blog Arbítrio do Yúdice, quando, lendo a nostálgica e queixosa postagem Tempos que não voltam, percebi que o fato de que ela trata se prestava perfeitamente para ilustrar o que Habermas chama de "colonização do mundo da vida", tema do qual já pude falar com mais detalhe noutras postagens, como Teoria da Ação Comunicativa, Tomo I, de 08/10/2005, e Habermas: Discurso e Emancipação, de 21/07/2009, cuja leitura (ou, para os que me acompanham há mais tempo, releitura) recomendo como aprofundamento da temática que vou abordar agora. Havendo pedido vênia ao Yúdice para uso do texto dele aqui em meu blog, eis como procederei nessa postagem: Primeiro, reproduzirei o texto do Yúdice, tal como se encontra em seu blog (1); em seguida, recordarei a dicotomia habermasiana entre sistemas e mundo da vida, bem como o fenômeno da colonização do mundo da vida pelos sistemas, mais ou menos nos termos com que Habermas aborda o assunto na sua "Teoria da Ação Comunicativa", de 1981 (2); após isso, falarei sobre quais as possíveis perspectivas de mudança desse cenário numa democracia deliberativa, mais ou menos nos termos em que Habermas se pronuncia no seu "Direito e Democracia: Entre Facticidade e Validade", de 1992 (3). Ao final, espero haver conseguido articular bem o fato empírico com os conceitos teóricos, de modo que o fenômeno se mostre mais claro e compreensível.

1 - "Tempos que não voltam", por Yúdice Randol

Filmes comerciais sempre foram mais exibidos, tanto por serem produzidos em maior quantidade quanto por terem mais apelo público. Por isso, na Belém de antigamente, podíamos vê-los nas salas das duas redes disponíveis: Severiano Ribeiro e CineArt. Esta última, contudo, como o nome já sugeria, permitia-se exibir filmes de arte, vez por outra na programação regular, embora mais comumente em matinês dominicais.

Tínhamos ainda o Cine Líbero Luxardo, que exibia os filmes de arte pra caramba, os alternativos, os de mais difícil distribuição. Caminho semelhante poderia ter sido seguido pelo Cineteatro Maria Sylvia Nunes, da Estação das Docas, mas este sempre foi uma piada, sub-utilizado até não mais poder, tanto como cinema quanto como teatro. Sempre teve como função principal sediar eventos, alguns bem banais.

E para não ser injusto, poderia lembrar também o Nazaré II e o Ópera, exclusivamente dedicados ao mercado pornô.

O que quero dizer é que, em outras épocas, a programação de cinema na cidade variava um pouco. Você podia escolher categorias de filmes, conforme a rede procurada. Com todos os problemas e carências que vivíamos então, ainda era melhor do que a situação atual. A única mudança positiva foi a chegada do Cinépolis (você já se cansou de me ver escrever sobre isso), que trata o público com muito mais respeito do que a droga do Moviecom. Mas experimente comparar a programação das duas redes: é rigorosamente igual. Não há como escapar.

A ausência de variação já seria problema bastante, mas há um adicional: a absoluta prioridade que as redes comerciais dão aos filmes mais rentáveis. O negócio é blockbuster e bobajório. Filme de arte? Só em DVD ou pela TV a cabo. Quem sabe você encontre algo do seu gosto no Telecine Cult. Boa sorte.

Que lástima.

2. Segundo Habermas, na transição das sociedades tradicionais para as sociedades modernas, surgiram dois domínios da vida social: o mundo da vida e os sistemas. O mundo da vida é o mundo simbólico da cultura, que é formado, mantido e tranformado incessantemente por uma rede de trocas simbólicas mediadas pela linguagem e com vista ao entendimento mútuo. Já os sistemas são dois: sistema econômico e sistema político. O sistema econômico é formado pelos agentes econômicos (os que compram e os que vendem, os que produzem e os que consomem) que interagem entre si através do dinheiro (possibilidade de troca de qualquer coisa por qualquer coisa) e que estão constantemente em busca do êxito (no caso, o lucro). Por sua vez, o sistema político é formado pelos agentes políticos (os que mandam e os que obedecem, os que cobram e os que pagam) que interagem entre si através do poder (possibilidade de, através da coerção, transformar qualquer plano em ação) e que estão constantemente em busca do êxito (no caso, a dominação). Assim, enquanto o mundo da vida é mediado pela linguagem e visa ao entedimento, os sistemas são mediados por meios não linguísticos (dinheiro e poder) e visam ao êxito (lucro e dominação).

Para Habermas, mundo da vida e sistemas são dotados de duas formas distintas de racionalidade e cumprem duas funções distintas na reprodução social. O mundo da vida é dotado de uma racionalidade comunicativa, a racionalidade que se manifesta quando dois sujeitos tentam entender-se sobre alguma coisa no mundo fazendo uso da linguagem e lançando mão de argumentos. Aqui os sujeitos são considerados livres e iguais, podem falar e devem ouvir, não estão obrigados a aceitar nenhuma crença do outro, mas também não estão autorizados a impor nenhuma crença ao outro. Só podem se servir de argumentos e buscar cooperativamente a melhor resposta para o problema que se propuseram discutir. Por isso mesmo, Habermas diz que o mundo da vida é responsável pela chamada reprodução simbólica da sociedade, isto é, a geração de crenças e valores consensuais com base nos quais possam existir alguma integração social e convivência. Já os sistemas são dotados de uma racionalidade instrumental, a racionalidade que se manifesta quando um sujeito quer atingir um objetivo no mundo e usa dos meios necessários para isso. Aqui o sujeito não considera outros indivíduos como sujeitos, e sim como meros meios para alcançar os fins que ele tem em vista. Nos sistemas as interações são estratégicas, isto é, cada sujeito interage com o outro visando apenas aos seus próprios fins e sabendo de antemão que o outro age dessa mesma forma. Por isso mesmo, a racionalidade instrumental dos sistemas é a que é capaz de atingir o maior êxito no menor intervalo de tempo, mostrando-se, assim, ideal para um outro tipo de reprodução social, a reprodução material, que mantém a constante produção/distribuição de bens materiais (sistema econômico) e a constante manutenção de paz e ordem (sistema político) de maneira muito mais eficiente do que seria se esses mesmos objetivos tivessem que ser alcançados por via da comunicação, da deliberação e do consenso. Sendo assim, mundo da vida e sistemas podem ser pensados como tendo funções complementares entre si e não podendo existir sem o outro: uma sociedade só de mundo da vida não teria eficiência suficiente para manter-se materialmente, enquanto uma sociedade só de sistemas se dissolveria em pura competição e não teria consensos simbólicos suficientes para tornar possíveis o respeito e a convivência.

Contudo, em sociedades em que a racionalidade instrumental se impõe cada vez mais sobre a racionalidade comunicativa, ocorre um fenômeno peculiar e patológico chamado "colonização do mundo da vida pelos sistemas". Trata-se da "invasão" da racionalidade instrumental dos sistemas sobre âmbitos da vida social que se deveriam reger pela racionalidade comunicativa. Os sistemas, porque visam apenas ao êxito e não se regem por nenhum valor nem reconhecem nenhum limite, tendem a avançar indefinidamente sobre todos os âmbitos da vida social que se oferecerem como potencialmente exploráveis. Os sistemas são "cegos" para qualquer consideração moral, artística, religiosa,cultural etc. e não hesitam em invadir novos âmbitos e converter todo o funcionamento deles para a sua lógica própria, isto é, para uma racionalidade puramente instrumental com vista ao êxito. A colonização de um âmbito do mundo da vida pelo sistema econômico se chama "mercantilização", enquanto, se é pelo sistema político, se chama "burocratização". Isso se reflete em nossa linguagem cotidiana, quando dizemos que alguma pessoa ou alguma coisa que antes tinha a sua dignidade própria agora "se vendeu para o mercado" (como dizemos de alguns artistas e de alguns pensadores), ou agora "se converteu em puro negócio" (como dizemos de alguns esportes e de algumas religiões), ou agora "se tornou uma indústria" (como dizemos do jornalismo, do turismo, da música, do cinema). Reflete-se também quando dizemos que alguma coisa que antes se fazia espontânea e livremente (comparecer a uma reunião, manter um ambiente limpo, votar), agora se faz "por imposição", "por medo da punição" ou "por mera formalidade", ou ainda quando reconhecemos que certas relações, antes dotadas de afeto e de confiança (um atendimento médico, o sustento que o pai dá aos filhos, a ajuda do ex-marido à ex-mulher), se tornaram "protocolares", "contratuais" ou "puramente exteriores". Em todos esses casos, o que a nossa linguagem denuncia é a percepção de uma perda, de uma degeneração, de um empobrecimento, de um esvaziamento de sentido ao mesmo tempo preocupante e lamentável. Essa é a forma leiga de sentir e de expressar a chamada "colonização do mundo da vida".

Ora, explicada nesses termos, a colonização do mundo da vida pelos sistemas tem uma clara relação com o fato abordado pela postagem "Tempos que não voltam". Pode-se dizer que a percepção do Yúdice foi exatamente dos efeitos da "mercantilização" do cinema. Se essa arte é vista exclusivamente como negócio e é avaliada exclusivamente do ponto de vista de sua rentabilidade, é evidente que escolhas que antes levavam em conta critérios artísticos passarão a levar mais e mais em conta apenas critérios econômicos. Trata-se do fenômeno para o qual Adorno já chamava a atenção quando falava da progressiva substituição da arte (que tem preocupação com a sensibilidade, com a contemplação ativa da beleza e com experiências de sentido) pelo entretenimento (que tem preocupação com a excitação mental, emocional e sensória, com a recepção passiva de um conteúdo banal e com a experiência da intensidade inócua). E isso é assim porque a arte é seletiva com seu público de um modo tal que se mostra cada vez menos compatível com metas mercadológicas. Exatamente por isso, quanto mais o cinema se vir totalmente enredado pelo mercado, maiores as chances de que os blockbusters, filmes água-com-açúcar e besteiróis dominem a programação das salas de projeção em qualquer que seja a empresa distribuidora.

E por que antes era diferente? Basicamente, porque as antigas empresas distribuidoras locais eram, do ponto de vista econômico, mais amadoras que as atuais franquias megaempresariais. Tais empresas eram propriedades de certos empresários individuais que não tiravam delas seu sustento principal e que haviam se aventurado no ramo do cinema por verem nele, claro, um promissor horizonte econômico, mas também em grande medida pelo amor que devotavam a essa arte. Daí que precisassem, claro, do lucro para manter o negócio e projetassem filmes rentáveis, mas ao mesmo tempo quisessem, de quando em vez, usar as salas que tinham para fazer aquilo com que tinham sonhado quando as adquiriram, isto é, levar arte ao grande público, tornar a beleza e a sensibilidade acessíveis a quase todos. Contudo, com o avanço do capitalismo e da globalização, os meios de comunicação e de propaganda vão tornando o "gosto" do público pelo puro entretenimento cada vez mais homogêneo e as exigências se deslocam da qualidade da película e da experiência de assisti-la para a celeridade com que os filmes da moda chegam às salas, o conforto das instalações e dos assentos, a praticidade dos meios de compra e de pagamento etc., tudo formando o quadro exato em que pequenas empresas não são capazes de competir com grandes franquias e são inevitavelmente levadas à falência. Se acrescentarmos a esse quadro a perspectiva de que a globalização da informação e do mau gosto são processos que se mostram crescentes e irreversíveis, não teremos nenhuma razão para ficar mais otimistas em relação a esse assunto e só nos restará nutrir a doce memória dos tempos em que as coisas eram pelo menos um pouco diferentes.

Contudo, penso que é possível sonhar com algo melhor e visualizar meios de realizá-lo, mesmo que seja em pequena escala e não sem alguma dose de esforço e de mobilização.

3. Há duas perguntas a responder quanto à solução desse problema: Primeiro, qual é essa solução? Segundo, como se pode fazer para que ela venha a ser implementada? Bom, a primeira resposta precisa partir do fato de que, felizmente, pessoas apaixonadas pelo cinema enquanto arte ainda existem. Existem as que estão dispostas a assistir bons filmes se eles forem exibidos, as que estão dispostas a fazer bons filmes se puderem sustentar-se com isso e as que estão dispostas a exibir bons filmes se tiverem incentivos para isso. Esse fato é primordial, pois, se não houvesse essas pessoas ou se elas fossem em número insignificante, o problema seria, aí sim, verdadeiramente insolúvel. Essas pessoas fornecem por assim dizer o capital inicial com que é possível colocar em movimento a solução do problema.

Essa solução passa exatamente pelos incentivos: ao público, aos artistas e aos distribuidores. Vamos começar por esses últimos. Os distribuidores que farão a diferença para melhor não são os grandes distribuidores que visam apenas ao lucro, mas sim os pequenos distribuidores, pessoas apaixonadas por cinema e dispostas a trabalhar para manter uma sala de cinema funcionando, mas que não têm condições financeiras e materiais de competir com as grandes franquias. Essas pessoas precisam ser descobertas e incentivadas. Um bom meio para isso é a política pela qual se dão incentivos tributários para que grandes empresas (como bancos, lojas de departamento, indústrias etc.) aluguem ou comprem espaços em que se montem salas de cinema, que possam ser mantidas e administradas exatamente por aqueles apaixonados pela arte, devidamente remunerados por tais empresas. Em alguns países, é o próprio Estado que compra terrenos e constrói prédios com muitas pequenas salas de cinema, cuja administração caberá a pessoas individuais que passam por certas licitações e que mudam a cada dois ou três anos. Tudo é feito de modo que a sala seja rentável o bastante para a pessoa apenas se ela oferecer um circuito alternativo de filmes, pois, se sua sala investir nos mesmos filmes da moda, perderá em conforto e comodidade para as grandes franquias e fechará em pouco tempo. Esse tipo de providência costuma funcionar (em Londres, em Paris, em Berlim, em NY, em São Paulo) para haver disponibilidade de opções mais artísticas de filmes para o público mais afeito aos bons filmes.

Em segundo lugar, aos artistas. Afinal, se houver as salas para circuito alternativo, mas não houver os filmes para tanto, será impossível sustentar a solução. É preciso estimular a formação de atores, técnicos e cineastas, por meio de bons cursos universitários e técnicos envolvidos com essas áreas. Remunerar bem os bons profissionais e professores dessas atividades para que tenham estímulo para o ensino, trazendo, quando for o caso, professores estrangeiros que enriqueçam as experiências locais. É preciso estimular também a produção de filmes de cunho mais artístico e alternativo, criando incentivos para as empresas que os patrocinarem ou destinando parte das próprias verbas públicas para esse patrocínio. É preciso estimular ainda a participação dos distribuidores brasileiros nos grandes festivais internacionais, onde se pode descobrir bons filmes estrangeiros e firmar parcerias importantes com distribuidores de circuito alternativo em diversos outros países. Dessa forma, haverá uma boa leva de bons filmes para serem exibidos.

Tendo o local e tendo os filmes, faltará apenas o público. No que se refere ao público que já existe interessado em filmes mais artísticos, trata-se do tripé divulgação, preço e respeito. Se houver boa divulgação dessas salas e de suas programações (em São Paulo, em Londres e em Nova York existem sites da internet e publicações eletrônicas e impressas dedicadas só a essa divulgação), se os preços forem acessíveis pelo menos à classe média mais baixa e se as condições de acomodação (acessibilidade, segurança, estacionamento, limpeza, beleza, conforto) e de tratamento (cumprimento fiel da programação, quantidade de lugares compatível com a procura e a divulgação, civilidade e gentileza dos funcionários) forem boas, a probabilidade de as salas ficarem vazias é muito baixa. Esse público, satisfeito com a nova opção, criará aos poucos um efeito em cascata, trazendo um número cada vez maior de outros curiosos e aficcionados. Mas isso não basta: Para impedir um efeito elitizante dessas medidas, é preciso também investir na formação de um público artisticamente mais sensível e interessado. Para isso, o papel da escola, das empresas e da mídia não deve ser desprezado. Oferecer incentivos a escolas que deem cursos ou palestras sobre a história e a arte do cinema, a empresas que levem seus funcionários às salas com circuito alternativo e a canais de rádio e de TV que dediquem parte da sua programação a conteúdo mais explicitamente artístico é uma providência relativamente simples que tem bons resultados em vários países. Com tudo isso, torna-se menos difícil visualizar uma saída para o vazio de conteúdo e de sentido a que a colonização do mundo da vida levou o cinema.

Mas tudo isso implicaria a aprovação de normas e a tomada de uma série de atitudes por parte do Estado. E, dada a costumeira indiferença do Estado por assuntos culturais e sua conhecida parceria e volubilidade aos avanços lobísticos das grandes franquias cinematográficas, todas essas saídas e possibilidades não estariam destinadas a morrer asfixiadas pela inércia e pelos interesses do Estado? A resposta é: Sim, se o Estado for deixado por si mesmo. No modelo da democracia deliberativa de Habermas, não basta que na esfera pública difusa (o espaço comunicativo de nossas discussões cotidianas sobre nossa situação e sobre nossos interesses e perspectivas, o espaço em que está o meu blog e o do Yúdice, mas também todas as conversas e trocas de ideias que se dão desde a mídia até a sala do café das empresas e o balcão da lanchonete) se formem opiniões e vontades, pois para que essas possam chegar até a esfera pública institucionalizada (o espaço oficial dos órgãos estatais em que se tomam as decisões vinculantes para todos) é preciso o concurso dos movimentos sociais - as associações espontâneas da sociedade civil em que grupos com opiniões e interesses convergentes se reúnem para adquirir uma existência mais coesa, uma rede mais conexa e informada, uma capacidade de pressão mais eficiente e um poder de barganha mais considerável. Assim, uma ou várias associações de amantes do cinema, reunindo apreciadores, artistas e candidatos a distribuidores poderia ser o meio através do qual as demandas de cinéfilos do país inteiro fossem reunidas e pudessem se fazer ouvir tanto na grande mídia quanto, principalmente, nos espaços do Legislativo e do Executivo, que se veriam obrigados a tomar medidas para satisfazer essas demandas capazes de serem convertidas em votos, tanto contra quanto a favor dos que ocupam esses cargos. Tais associações poderiam contratar especialistas, que unissem criativamente as demandas dos insatisfeitos com as experiências bem sucedidas aqui e fora do país, construindo soluções que seriam vertidas na forma de projetos de lei e apresentadas à apreciação dos representantes políticos.

É possível que ainda assim fossem várias as derrotas para o lobby das grandes distribuidoras? Sim. Mas os que votassem contra os projetos assim apresentados teriam que mostrar sua cara e suportar a consequência de perder números significativos de votos com suas medidas. Um novo grupo de políticos, oportunistas como eles sempre são, perceberia esse "filão" desatendido de votos e faria da representação desses interesses a sua plataforma de eleição e de manutenção no poder. Tudo só depende de um primeiro passo, tomado pela própria sociedade civil, recusando-se ao papel de espectadora passiva da banalização de seus bens culturais e assumindo o papel que lhe cabe de reagir contra a onda destruidora da mercantilização. É isso que Habermas chama de mobilização da esfera pública em prol da emancipação do mundo da vida, o que, trocando em miúdos, significa em prol da defesa da possibilidade de termos, como comunidade, meios reais de experimentar sentido, liberdade e felicidade.    

Por que o direito?

Introdução

A maioria de nós está tão acostumada com a presença constante do direito em praticamente todas as esferas da vida que jamais chegou a perguntar-se se este é o melhor estado de coisas possível, isto é, se acaso a vida não seria melhor caso não fosse regulada pelo direito ou caso fosse regulada por outra coisa. É por isso que, quando alguém levanta a questão sobre se o direito é realmente necessário ou se é, pelo menos, a melhor alternativa disponível, a pergunta nos soa um tanto estúpida e despropositada. De imediato tentamos formular uma resposta que mostre exatamente o quão absurda é a pergunta, algo que seja ao mesmo tempo definitivo e óbvio, para simplesmente encerrar o assunto. Creio que a resposta que ocorre em primeiro lugar à maioria de nós é alguma variante da seguinte: É evidente que o direito é necessário, pois, sem ele, não haveria paz, nem ordem, nem segurança, cada um faria o que bem entendesse e quisesse e o resultado seria o caos social completo.

Um ponto interessante dessa resposta é que ela faz uma disjunção entre direito e caos: Ou há direito, ou há o caos. Como o contrário do caos não é o direito, mas sim a ordem, o que a resposta supõe é que só pode haver ordem por meio do direito ou, o que é o mesmo, que a única ordem social possível é uma ordem jurídica. Ao deixarmos explícita essa premissa do argumento, tornamos o argumento inteiro claro: Sendo a ordem preferível ao caos e só sendo a ordem possível por meio do direito, é preferível que exista o direito. Sendo assim, o argumento seria impecável e de fato mostraria que a pergunta sobre a necessidade do direito é absurda caso a premissa que o sustenta – de que a única ordem social possível é a ordem jurídica – fosse verdadeira. Mas isso está longe de ser óbvio. Há, na verdade, um número de exemplos, alguns históricos, outros cotidianos, de que nem toda ordem é ordem jurídica e de que nem toda ausência de direito leva ao caos. Porém, antes de examinarmos os exemplos que desafiam aquela premissa, precisamos estar certos de havê-la entendido corretamente.

Seria um erro entender a premissa de que a única ordem social possível é uma ordem jurídica no sentido de que para haver ordem é preciso haver normas. Embora essa tese também possa ser desafiada por contraexemplos, não precisamos por ora nos preocupar com eles, podemos assumir que a tese está certa e admitir que, de fato, para haver ordem é preciso haver normas. Mas disso ainda não se seguiria que tais normas tivessem que ser jurídicas. Há outros tipos de normas além das jurídicas, como as normas morais, as normas de etiqueta, as normas técnicas, os meros costumes, as convenções livremente estipuladas etc. Assim, se tomarmos o caso das normas morais, poderíamos imaginar que uma sociedade em que a convivência fosse regida por normas morais seria ordenada, desde que tais normas fossem aceitas e obedecidas. Nesse caso haveria uma ordem moral, e não jurídica.

Dizer que só pode haver ordem jurídica é dizer que uma ordem moral, embora logicamente possível, é empiricamente impossível. Costumamos dizer isso porque consideramos que as normas morais não teriam eficácia bastante. Como o elemento que consideramos que dá às normas jurídicas uma eficácia que as normas morais não têm é a coerção, devemos considerar a premissa de que só é possível uma ordem jurídica como querendo dizer que a única ordem possível é uma ordem regulada, sim, por normas, mas acima de tudo garantida pela coerção. A pergunta: “Por que o direito?” se converte, pois, na pergunta: “Por que a coerção?”. O argumento do parágrafo anterior ficaria reformulado assim: A ordem é preferível ao caos; não pode haver ordem sem normas que sejam eficazes; normas só se tornam eficazes por meio da coerção; logo, é preferível que haja coerção. A premissa desse argumento que submeteremos a exame crítico por meio de contraexemplos é a terceira, a de que normas sociais só se tornam eficazes por meio da coerção.

Contraexemplos: Ordens não Coercivas

Vejamos um primeiro exemplo: o mercado. Ora, para que o mercado funcione, são precisas várias condições. Algumas delas são garantidas pelo direito, como a proteção da propriedade e os padrões das transações comerciais aceitáveis. Mas outras se realizam, por assim dizer, espontaneamente. Tomemos o caso dos preços. Para haver troca comercial entre fornecedor e consumidor, é preciso alcançar o equilíbrio entre o preço que o fornecedor gostaria de cobrar (o mais alto possível) e o preço que o consumidor gostaria de pagar (o mais baixo possível). Se o preço do produto for o que o fornecedor gostaria, não compensaria para o consumidor comprar; se for o que o consumidor gostaria, não compensaria para o fornecedor vender. É preciso que o preço não seja nem tão alto quanto quereria o fornecedor, nem tão baixo quanto quereria o consumidor, mas fique, por assim dizer, num ponto médio entre os dois extremos, um ponto que torne a transação atraente para os dois. Esse ponto médio, no entanto, não é fixado por normas, nem é garantido por sanções. Ele é alcançado espontaneamente, segundo a lei de oferta e procura (uma lei econômica, e não jurídica). Ninguém obriga o fornecedor a vender o produto por preço mais alto ou mais baixo. Ocorre apenas que, se pedir caro demais, não vai vender e vai quebrar; e, se pedir baixo demais, não vai ter retorno do investimento e também vai quebrar. Por força desses constrangimentos, que são econômicos, e não jurídicos, o preço de transação acaba atingindo um ponto médio, que permite ao mesmo tempo a venda e a continuidade do negócio. O caso dos preços é um exemplo de ordem que não é jurídica, uma ordem social que não se alcança por força de normas jurídicas.

Consideremos agora um segundo exemplo: a amizade. Uma amizade estável, duradoura e satisfatória para ambas as partes precisa ter uma ordem. Se na relação entre os amigos, cada um fizer em relação ao outro o que bem entender e quiser, é pouco provável que a amizade dure por muito tempo. Por isso, numa amizade existem normas, mesmo que não tão explícitas e precisas quanto as normas jurídicas. Um amigo não pode simplesmente abandonar o outro, não vê-lo, não dar notícias e não visitá-lo, dar demonstrações de que companhia do amigo lhe é desagradável ou menos valiosa que a maioria das outras coisas. Um amigo também não pode intencionalmente ofender o outro, causar-lhe dano ou perigo e mostrar-se indisponível para prestar-lhe ajuda ou atenção. Qualquer um que falhasse em todos esses pontos seria cobrado, com razão, pelo seu amigo, acusado de ser, no fim das contas, um mau amigo. Isso quer dizer que há normas regulando a amizade. Mas essas normas não são garantidas por meio de coerção. Elas são cumpridas pelo amigo na maioria das vezes sem nenhum esforço, por decorrência apenas da empatia e do afeto que nutre pelo outro. Mesmo quando observadas a contragosto, não precisam da ameaça da coerção, bastando a experiência interior de dever, de culpa ou de remorso ou ainda a simples possibilidade de perder o amigo. A amizade é, novamente, um exemplo de ordem social que se realiza sem a necessidade do direito.

Encerremos essa lista de contraexemplos com um terceiro: os jogos de competição. Muitos jogos envolvem a disputa entre adversários por uma vitória que necessariamente só pode caber a um deles, com exclusão do outro. Tais jogos só são possíveis e só proporcionam a carga visada de desafio, esforço, superação e prazer se forem regidos por normas e se essas normas forem igualmente observadas por ambos os jogadores. Também aqui, nos jogos de competição, é necessária uma ordem baseada em normas, mas nesse caso, novamente, tais normas não precisam da coerção para serem eficazes. Cada jogador respeita as normas do jogo, sob pena de não estar mais jogando aquele jogo, e sim alguma versão distorcida dele. A vitória só faz sentido se for obtida dentro das normas do jogo, pois só nesse caso é que ela prova que um deles foi, pelo menos naquela ocasião, melhor jogador que o outro. Novamente se tem um caso em que há ordem, mas não uma ordem jurídica. Ou, o que é o mesmo, em que da ausência do direito não resulta o caos.

Antes de examinarmos a força desses exemplos e o que podemos aprender com eles, devemos recordar que excluímos um exemplo histórico, que, se aceito, poderia ser bastante persuasivo. Trata-se do caso das comunidades primitivas, em que a maioria das normas tem caráter tradicional e religioso e é, contudo, observada pela quase totalidade do grupo social na quase totalidade das situações. Nesses grupos há um número baixo de violações às normas e em alguns casos não se tem nenhuma notícia de uso da coerção para garantir sua eficácia. A sacralidade das normas, o prestígio dos líderes, a força da tradição são suficientes para que as normas sejam obedecidas e a ordem, sustentada. Se aceito, esse exemplo seria bastante persuasivo, porque, então, não se estaria dizendo que seria possível, numa realidade alternativa ainda não testada, que a ordem social pudesse existir sem a coerção; se estaria dizendo, em vez disso, que tal situação não apenas é possível, mas já foi e continua sendo real para muitos grupos sociais ao redor do mundo, fornecendo uma espécie de prova definitiva de que existem outros meios de preservação da ordem social que não a coerção.

O motivo por que o excluímos é que existe uma antiga controvérsia acerca da ausência ou não de direito nas sociedades primitivas. Poder-se-ia alegar que nelas se encontra uma forma também primitiva de direito, não escrito, costumeiro, passado pela educação, fundado na religião e na tradição, mas ainda assim direito, pois, segundo quem defende esse ponto de vista, nestas sociedades os casos de violação, por raros que sejam, são tratados como passíveis de punição, a qual é aplicada por vezes de modo severo e desproporcional, mostrando que, mesmo nessas sociedades, a coerção está presente como última garantidora da eficácia das normas e, assim, da ordem social. Eu estaria inclinado a ver de outra maneira, pois nessas sociedades a própria punição do violador é tão religiosa e tradicionalmente necessária quanto a própria norma violada. Em tais sociedades, portanto, há, sim, punição do violador, mas não há propriamente coerção, no sentido de uma técnica de controle da conduta por meio da ameaça de um mal. A punição não é uma técnica de garantia da eficácia da norma, mas sim uma resposta ao caráter sacrílego da violação. É, por assim dizer, o passo a ser executado no ritual em vista de uma violação. Mas, como esse exemplo seria, pelos motivos referidos, objeto de controvérsia, não o usarei nessa ocasião. Apenas quero deixar no ar a possibilidade de que em sociedades primitivas exista ordem social sem coerção.

Voltemos aos exemplos apresentados. Se no mercado, na amizade e no jogo pode haver ordem sem coerção, então a premissa de que a única ordem possível é uma ordem jurídica precisa ser revista. Há ordens empiricamente possíveis que não são baseadas em normas jurídicas, nem garantidas por coerção. Sendo assim, a ideia de que o direito seria o único meio pelo qual manter uma ordem social está refutada. Isso não quer dizer que o direito não seja necessário. Essa tese não precisa ser abandonada. Podemos dizer que, agora, ela não pode mais ser defendida numa versão forte – só o direito garante a ordem –, mas poderia ainda, quem sabe?, ser defendida numa versão fraca – o direito garante uma ordem mais estável e duradoura que outras alternativas. Isso seria possível alegando que o direito, ao basear-se na coerção, depende menos de circunstâncias contingentes e instáveis do que as outras alternativas.

Direito em Comparação com Alternativas não Coercivas

Nos três exemplos, algumas circunstâncias objetivas e subjetivas precisam ocorrer para que a ordem social não coerciva se realize. No caso dos preços, é preciso que o mercado não esteja numa situação especial de escassez ou superabundância do produto, pois em caso de escassez o preço se tornaria muito mais alto que o ponto médio, enquanto em caso de superabundância, se tornaria muito mais baixo. É nesse tipo de caso que o Estado costuma intervir, mediante coerção, para rebalancear as condições, de modo que não se pode dizer que o mercado é inteiramente autossuficiente para assegurar uma ordem não coerciva que seja estável e duradoura. Ainda que um economista libertário afirme que, mesmo sem qualquer intervenção do Estado, passado algum tempo, falidos alguns negócios, ultrapassadas algumas penúrias, o mercado voltaria por si mesmo ao ponto de equilíbrio (o que é economicamente controverso, para não dizer moralmente irresponsável), não se pode seriamente preferir o retorno lento e penoso ao equilíbrio em detrimento do alívio imediato e menos penoso produzido pela intervenção coerciva. Dessa forma, o direito apareceria como preferível ao mercado, porque capaz de manter a ordem mesmo sob condições objetivas não ideais.

No caso da amizade e do jogo, as condições que precisam estar presentes são subjetivas. O amigo precisa sentir empatia e afeto pelo outro, a ponto de querer ser seu amigo. No momento em que tais disposições subjetivas deixarem de existir, o potencial da amizade para criar uma ordem não coerciva deixa de existir também. O jogador precisa querer jogar e querer ganhar apenas dentro das normas do jogo. Isso depende do quanto dá mais importância ao jogo e a uma vitória limpa do que dá a outras coisas. No momento em que tais outras coisas ganhassem mais relevo que o jogo e suas normas, o potencial do jogo para criar uma ordem não coerciva entre os jogadores desapareceria. Aqui uma nova vantagem do Direito: ele não requer dos indivíduos que eles tenham empatia e afeto por seus companheiros nem que queiram cumprir as normas, mas pode, através da coerção, impor-se independentemente de tais condições subjetivas. O direito cobre um âmbito mais amplo de situações e oferece garantias mais seguras e duradouras na exata medida em que depende de um número bem menor de condições objetivas e subjetivas.

Isso não quer dizer, claro, que o direito não dependa de condições objetivas e subjetivas também. Basta ver como o direito penal, por exemplo, para ser eficaz depende de um aparelho policial, judiciário e penitenciário eficientes. Assim como os direitos civis, por exemplo, se tornaram realmente mais efetivos quando os indivíduos e grupos afetados e perseguidos tomaram nas mãos a tarefa de protestar politicamente contra as violações que sofriam e de defender juridicamente seus direitos, o que parece indicar que algum tipo de consciência cívica e de iniciativa política é requerida dos titulares desses direitos. Mas isso ainda não coloca o direito na mesma condição das outras alternativas. O direito não requer um cenário objetivo ideal para funcionar, porque funciona relativamente bem mesmo em cenários não ideais (embora não funcione em cenários extremamente não ideais, como criminalidade e terrorismo generalizados e guerras civis, por exemplo); da mesma forma, não depende de disposições dos indivíduos uns em relação aos outros (exceto certa dose mínima de respeito e tolerância cívica) nem de disposição voluntária de obedecer às suas normas (exceto certo grau mínimo de legitimidade das normas e instituições). Ao servir-se da coerção, o direito ganha em eficácia na medida em que diminui sua dependência em relação a condições objetivas e subjetivas favoráveis.


Direito em Comparação com a Moral

Assim do ponto de vista funcional, o direito leva vantagem porque, através do recurso à coerção, se descola das instáveis condições objetivas e subjetivas que limitam o âmbito de influência das outras alternativas. Contudo, essa vantagem do direito do ponto de vista funcional pode ser uma desvantagem do ponto de vista normativo, isto é, o ponto de vista do que é certo ou errado. Ao longo de todo o texto, temos adotado a perspectiva funcional, para a qual o que importa é manter a ordem, e simplesmente isso, não importa a que preço ou de que forma. Mas, se é verdade que, entre a ordem e o caos, é preferível a ordem, é verdade também que entre a ordem que se impõe apenas pela força e a ordem que é fruto da liberdade, a última é preferível à primeira. E é aí que a ideia de uma ordem moral volta a aparecer em nossa discussão. Afinal, numa ordem moral haveria adesão racional dos indivíduos a um conjunto de normas e obediência livre às suas imposições. Uma ordem moral conciliaria a plena ordem com a plena liberdade e se mostraria, do ponto de vista normativo, preferível a uma ordem jurídica.

Precisamos entender melhor o que estamos propondo discutir aqui. Em primeiro lugar, é preciso que fique claro que, ao nos referirmos a uma ordem moral, queremos dizer uma ordem social a partir de normas morais, mas não normas morais quaisquer, uma mistura irracional e confusa de tabus, superstições e preconceitos. Queremos dizer uma moral racional, que todos pudessem compreender e aceitar sensatamente como condições de exercício racional de sua liberdade. Não entramos aqui no mérito sobre se uma tal moral existe ou é alcançável, nem sobre qual seria seu conteúdo e seu alcance. Apenas supomos, por hipótese, que seria possível alcançar um consenso racional sobre um conjunto suficientemente amplo de normas morais a ponto de que a convivência entre as pessoas pudesse ser inteiramente regulada por tais normas, dando origem a uma ordem moral. Gostaríamos que fizéssemos todos o esforço de aceitar essa hipótese para que examinemos em seguida sua implicação para a questão principal.

A questão principal, por sua vez, seria saber se, do ponto de vista normativo (abrindo mão de questões de eficácia e ficando apenas no âmbito das questões de correção), uma ordem moral daquele tipo seria melhor que uma ordem jurídica. Pois, se chegarmos à conclusão de que sim, de que uma ordem moral seria normativamente preferível a uma ordem jurídica, então teremos que concluir que o único motivo para preferir uma ordem jurídica a uma ordem moral tem a ver com a eficácia e é puramente funcional. Contudo, a consequência de chegar a essa conclusão seria abraçar uma variante de jusnaturalismo, porque, então, como uma ordem que é fruto da liberdade é preferível a uma ordem que se impõe apenas pela força, a via para fazer com que o direito correspondesse cada vez mais à ideia de uma ordem de liberdade seria que ele incorporasse na maior medida possível as normas da moral, acrescentando-lhes o elemento que garante a eficácia, que é a coerção. A ordem moral seria uma espécie de modelo em que o direito teria que se espelhar para ser normativamente aceitável. Essa é exatamente a base das concepções dualistas do jusnaturalismo moderno.

Se, contudo, mostrarmos que a ordem jurídica é também normativamente preferível a uma ordem moral, poderemos afastar essa consequência jusnaturalista. Tal tarefa parece à primeira vista não só difícil, mas um verdadeiro contrassenso. Como mostrar que a ordem jurídica é normativamente preferível à ordem moral, se o ponto de vista normativo é essencialmente um ponto de vista moral? Não seria como tentar mostrar que o céu é mais azul que a própria cor azul ou que um traço no papel é mais retilíneo que uma reta? Não seria, enfim, um empreendimento absurdo e condenado ao fracasso? Bem, acreditamos que não. Vamos tentar provar isso usando o argumento, inspirado em Habermas, de que um ponto de vista normativo não precisa necessariamente ser um ponto de vista apenas moral e o argumento, também inspirado em Habermas, mas indo além dele, de que o direito consegue fazer mais justiça ao nexo entre autonomia privada e autonomia pública que a moral e consegue manter mais a tensão entre facticidade e validade, o que lhe garante maior potencial emancipatório. Dessa maneira pretendemos mostrar que uma ordem jurídica é, de fato, não apenas funcionalmente, mas também normativamente preferível a uma ordem moral, permitindo-nos, então, abrir mão da imagem dualista de uma ordem jurídica que deve se esforçar para corresponder a uma ordem moral que lhe é normativamente superior. Faremos isso na próxima postagem sobre esse assunto.

Segurança Pública e Natureza Humana: Notas sobre uma Polêmica

1. Sobre segurança pública, especialmente no que se refere às alternativas para a redução dos índices de criminalidade, existem dois discursos clichês: o discurso da punição e o discurso da oportunidade. O discurso da punição diz o seguinte: A criminalidade aumenta quando as penas são brandas e existe impunidade; a solução passa, então, pela adoção de penas mais severas, de fiscalização mais eficiente, de policiamento mais bem treinado e remunerado, de investigação mais acurada, de processos mais céleres e de aplicações mais duras da lei, especialmente para crimes de maior gravidade. Já o discurso da oportunidade diz o seguinte: A criminalidade aumenta quando as pessoas têm menos oportunidades honestas para satisfazer suas necessidades e perseguir seus sonhos; a solução consiste, portanto, em investir mais em políticas públicas de emprego, renda, habitação, saneamento, saúde, educação, arte, esporte e lazer para dar às pessoas oportunidades honestas tais que as oportunidades abertas pelo crime não seduzam senão a uns poucos remanescentes.

2. É importante notar que ambos os discursos se baseiam em certas imagens de indivíduo e de sociedade que não podem ser inteiramente comprovadas do ponto de vista empírico. É fácil provar que muitos países que apostaram em penas mais severas, policiamento reforçado e judiciário draconiano de fato reduziram seus índices de criminalidade até certo ponto de uma curva de queda, mas que, a partir daquele ponto, dificilmente conseguiram ir além. Também é fácil provar que em países que passaram por grandes períodos de crescimento, os massivos investimentos em políticas econômicas e sociais tiveram um considerável impacto sobre a redução dos índices de criminalidade, mas, novamente, até certo ponto de uma curva descrescente, para além do qual essa alternativa mostra seus limites. Mas nem mesmo essas demonstrações empíricas podem ser consideradas conclusivas. Há países com elevados IDH's, como Japão e Coreia do Sul, em que a criminalidade é muito frequente e ultrapassa em larga medida aquilo que os registros policiais mostram, porque nessas culturas as pessoas comuns não confiam que a polícia possa resolver seus problemas quando estes são causados por grupos fortemente organizados (como as máfias) que contam com importantes influências políticas e uma sistemática conivência do sistema policial. Assim como há países com IDH's bem mais modestos, como Irã e Arábia Saudita, em que o casamento entre mentalidade religiosa e sistema penal fortemente repressor produz resultados invejáveis em termos de diminuição dos índices de criminalidade (mesmo que com preços, meios e efeitos colaterais nada invejáveis). Há páises com penas duras e sistema policial e judiciário eficaz, como a China e os EUA, em que a criminalidade permanece alta assim mesmo. Assim como há países que praticamente renunciaram aos meios mais severos de combate, como a Suécia, a Holanda, a Finlândia e a Dinamarca, mantendo um sistema policial e judiciário confiável, mas não super estruturado, e penas que podem ser consideradas comparativamente brandas, sem que os índices de criminalidade tenham jamais ultrapassado patamares bastante aceitáveis. Tudo isso para mostrar o seguinte: Não há evidência empírica absoluta e conclusiva a favor de nenhum dos dois discursos, e há evidência empírica relativa e discutível em favor dos dois.

3. Os dois discursos se apoiam em certas concepções da natureza humana. O discurso da punição se apoia numa visão da natureza humana como essencial e irremediavelmente má, algo que podemos chamar (com certa licença filosófica) de uma visão hobbesiana da natureza humana. Nessa visão, o homem está sempre inclinado ao mal, devendo, para não fazê-lo, ser vigiado, controlado, impedido, punido. Toda vez que o controle e a punição se enfraquecem, as más condutas se multiplicam de novo, não sendo esperável que tal tendência sofra nenhuma modificação por força de nenhum processo nem econômico, nem social, nem educacional. Manter uma sociedade é manter condições de convivência entre homens maus, com controles e punições que os impeçam de ser tão maus quanto seriam sem eles, mas que jamais os tornarão bons, porque isso é simplesmente impossível. Já o discurso da oportunidade se apoia numa visão da natureza humana como essencialmente boa, mas passível de ser tanto corrompida por condições sociais desfavoráveis, quanto recuperada por condições sociais mais favoráveis, algo que podemos chamar (novamente com certa licença filosófica) de uma visão rousseauniana da natureza humana. Agora o homem é visto como uma criatura que, se exposto às condições sociais favoráveis, pode desenvolver suas tendências naturais à paz, ao respeito e à solidariedade, mas que, se exposto, em vez disso, a condições sociais desfavoráveis, desenvolverá tendências não naturais, tendências socialmente aprendidas e desenvolvidas, que o levarão ao egoísmo, à competição e ao crime. Nessa visão, uma boa sociedade é aquela organizada segundo instituições tais que possam dar vazão às naturais tendências boas dos seres humanos. Sendo assim, os homens não são nem irremediavelmente bons, nem irremediavelmente maus, mas podem ser uma coisa ou outra dependendo das condições sociais em que são colocados e em que formam sua identidade.

4. Aos dois discursos correspondem também dois tipos de temperamento daqueles que os apoiam. De um lado um cético e pessimista; de outro, um idealista e otimista. De um lado, alguém que considera que não devemos sonhar com homens e mundos melhores que estes, porque em todos os tempos e lugares os homens foram mais ou menos esses mesmos egoístas, covardes, invejosos, mentirosos e traiçoeiros que são hoje. Que as pessoas "de bem" foram apenas seres humanos maus que foram submetidos a controles sociais mais eficientes, mas que, se tivessem oportunidade (como na lenda do anel de Giges, da República, ou na história de O Homem Invisível) de delinquir impunemente, logo se entregariam a todos os pecados que condenam nos criminosos; por outro lado, os "bandidos" são seres humanos que encontraram, ao longo da vida, as oportunidades apropriadas para delinquir sem serem punidos, podendo tirar disso vantagem, tornando esse seu modo de vida habitual. Se forem atentamente vigiados e severamente punidos, serão obrigados a comportar-se como as pessoas "de bem", ganhando honestamente seu sustento e respeitando os direitos dos demais, não por serem bons, mas por serem forçados a isso. De outro lado, alguém que acredita que estamos num mundo ruim ou insuficiente, que se tornou tal por um conjunto de erros que podem ser corrigidos e de ações de má fé que podem ser evitadas. Por isso, é possível construir um mundo melhor, em que as pessoas possam viver em paz, respeito e solidariedade umas com as outras. Isso é, no fundo, o que todas as pessoas querem e aquilo de que elas só abrem mão quando percebem que não pode se realizar na prática. As pessoas (como as crianças) desejam o melhor e estão dispostas a fazer o esforço necessário para viver em concórdia com as outras, mas precisam receber da sociedade em que vivem as oportunidades adequadas para isso. Daí que a injustiça dos homens seja um reflexo da injustiça da sociedade com eles, que os obrigou, contra as suas tendências naturais, a serem injustos. Mas podemos mudar a sociedade e, assim, mudar os homens, tirando o mundo social harmonioso dos sonhos e trazendo-o para a realidade.

5. Os dois discursos compartilham (embora em medidas distintas) uma crença comportamentalista sobre a conduta do homem: ela é manipulável. A diferença é que, enquanto no discurso da punição, a manipulação da conduta não produz modificação profunda na natureza do homem e funciona por meio de estímulos negativos (punição), no discurso da oportunidade a manipulação da conduta chega a modificar (ou recuperar) as próprias tendências da natureza humana e funciona por meio de estímulos positivos (prêmio). O primeiro acha que, punindo quem sai da linha, mantém-se a pessoa na linha. O segundo acha que, tornando a linha mais atraente, o número de pessoas que sairá dela será menor. Mas em ambos os casos de trata de manipular a conduta interferindo nas condições que essa conduta encontra: num caso, alterando as condições de modo a tornar o crime uma alternativa altamente desatraente; no outro caso, alterando-as de modo a tornar a conduta honesta uma alternativa altamente atraente. Gostaria de destacar que, em ambas as alternativas, se está considerando o homem (não quanto à natureza, mas quanto à conduta) como produto do meio e, em ambas, a sugestão de como influenciar a sua conduta não apenas não leva em conta a autonomia do ser humano, mas inclusive a compromete ou ignora solenemente.

6. Gostaria de avançar mais uma hipótese a respeito: Que os dois discursos correspondem às visões, respectivamente, do sistema político e do sistema econômico. Seguindo Habermas, chamo de sistema político aquele âmbito de interação fortemente marcado pelo exercício do poder, enquanto possibilidade de impor sobre a conduta alheia sua própria vontade mesmo contra resistências. O discurso da punição é um discurso para o qual maior ou menor criminalidade é uma consequência de menor ou maior uso do poder por parte do aparato estatal sobre a sociedade. Por outro lado, novamente seguindo Habermas, chamo de sistema econômico aquele âmbito de interação fortemente marcado pelo dinheiro e pela busca do lucro. Ora, embora o discurso da oportunidade não se limite a falar de incentivos econômicos, fala em incentivos capazes de influenciar a conduta na medida em que cada um veja neles os meios para realizar seus fins individuais, tanto os mais imediatos quanto os mais longínquos, o que é exatamente o mesmo padrão de influência na conduta que o dinheiro opera frequentemente. Por isso, talvez os dois discursos correspondam, respecivamente, a uma visão burocratizante socialista e a uma visão mercadificante liberal da ordem e da segurança.

7. Por último, para encerrar essa minha lista de hipóteses esdrúxulas, gostaria também de chamar atenção que, se fosse assim, então, levando em conta que o discurso da punição é uma bandeira histórica do pensamento de direita, enquanto o discurso da oportunidade é uma bandeira histórica do pensamento de esquerda, se teria a curiosa situação de que a direita, que defende o liberalismo para as relações econômicas, defenderia o socialismo para as relações penais, ao passo que a esquerda, que defende tipos distintos, mais ou menos moderados, de socialismo das relações econômicas, defenderia um liberalismo para as relações penais. Para levar essa conclusão ainda mais adiante, poderia dizer que a direita só pode defender a liberalização das relações econômicas (um mercado sem intervenções estatais, funcionando apenas por oferta e demanda) na medida em que uma ordem esteja garantida pela socialização das relações penais (ou seja, pela presença constrangedora de um Estado vigilante e repressor contra quem comete crimes). O socialismo das penas é, por assim dizer, a condição e o complemento necessário do liberalismo da economia. Mas algo parecido poderia ser dito para o discurso da oportunidade. Nele, o liberalismo das relações penais (em que cada um tivesse bons incentivos para seguir uma vida honesta) seria permitido e garantido por um socialismo das relações econômicas (em que o mercado não fosse um espaço desigual e selvagem de que alguns podem estar permanentemente exluídos). Ambos estariam colocando a liberdade como meta de um lado e o controle como meta do outro, invertendo apenas em qual dos lados estaria qual das metas.

8. É só isso mesmo. Não tenho solução para esse dilema, só queria colocá-lo sob uma luz diferente da que se costuma lançar sobre ele.