Filósofo Grego

Teorias positivistas como as de Austin, Kelsen e Hart alegam serem descritivas. Isto quer dizer que pretendem descrever o direito tal como ele se apresenta, em vez de legitimar o direito que existe ou prescrever o que deveria existir. Isso permite que um fale do direito como comandos com base em ameaças do soberano, outro como um sistema de normas coercitivas e outro ainda como união de regras primárias e secundárias. Segundo alegam, isso é o que se constata do direito tal como se apresenta na sociedade. Até aí tudo bem.
Contudo, quando falam de decisão judicial, não é claro em que sentido tais teorias ainda são “descritivas”. Senão, vejamos. Se descrever for constatar como a coisa se apresenta, descrever a decisão judicial seria descrever como os juízes decidem. No nível epistêmico e metodológico, este dificilmente seria um ofício filosófico, e sim sociológico. Se a descrição do direito pode ser a descrição do conceito abstrato de direito (abordagem descritivo-conceitual), a descrição…

Este é a primeira do que pretendo que seja uma série de postagens nas próximas semanas sobre a teoria do direito de John Finnis em "Lei Natural e Direitos Naturais" (1980).

Esta postagem resume o argumento de John Finnis no Cap. 1, "Apreciação e descrição do direito". A tese que Finnis defende aqui é que, se entendermos corretamente o sentido de "descrição", o jusnaturalismo não apenas é uma teoria descritiva do direito, como também fornece a mais justificada e iluminadora descrição do direito.

Contexto prévio. O positivismo jurídico tradicionalmente se apresentou como uma teoria descritiva, em vez de normativa. Isto é, como uma teoria que quer descrever e explicar o direito tal como constata que ele é, em vez de prescrever e orientar como ele deve ser. Ser descritiva é falar do direito que é, o direito positivo de sociedades reais. Ser normativa é falar do direito que deve ser, o direito ideal de sociedades hipotéticas. Sendo assim, uma das estratégias co…

No início da palestra, disse que autores contemporâneos (Waldron, Schauer, Shapiro etc.) têm revivido a defesa do formalismo numa forma ou noutra e que o aluno de graduação precisa ser informado de em que termos. Disse também que minha intenção não era defender o formalismo, até porque ainda não estou convencido de que ele resolve os problemas principais da decisão judicial nos níveis prático e moral. Na verdade, queria apenas dizer ao aluno que já teve contato com a crítica ao formalismo (elaborada pelo realismo jurídico e repetida desde então seja por positivistas como Hart e Kelsen seja por antipositivistas como Fuller e Alexy) o que o formalista poderia responder de volta para defender sua posição em termos aceitáveis.

Comecei o argumento lembrando a crítica geralmente dirigida ao formalismo. Nesta crítica, ele é caracterizado como a teoria segundo a qual haveria regras para todos os casos (o direito é completo) e uma só regra para cada caso (o direito é exato), que pode ser inter…

No capítulo I de "O Império do Direito", Dworkin diz que sua teoria do direito é "interpretativa", enquanto as outras (positivismo, realismo e até mesmo jusnaturalismo), a que ele se contrapõe, seriam teorias "semânticas". O que ele quer dizer ao chamá-las assim não é, à luz seja do termo seja do texto, imediatamente claro, de modo que nessa breve postagem vou tentar esclarecer o que, a meu ver, Dworkin acredita que teorias semânticas são e fazem.

Em primeiro lugar, teorias semânticas têm uma posição ontológica sobre a natureza do direito: veem o direito como algo que "é" de certa maneira e pode ser descrito com pretensão de verdade exclusiva. Elas tratam o direito como algo que tem certas propriedades e características passíveis de serem apreendidas e descritas de modo tal que, ao confrontar essa descrição com como o direito "realmente é", se perceberia que se trata de uma descrição verdadeira. As outras descrições seriam falsas e pod…

Esta postagem curta explica o conceito de "textura aberta" das regras, que H. L. A. Hart utiliza em "O Conceito de Direito".

No Capítulo VII de "O Conceito de Direito" (1961), Hart fala sobre a interpretação e aplicação de regras a casos concretos. Ele explica que cada regra tem uma zona de foco e uma zona de penumbra: a zona de foco é um conjunto de casos claros e fáceis, que não despertam dúvida nem controvérsia sobre a aplicação da regra a eles; a zona de penumbra, em contraste, é um conjunto de casos obscuros e difíceis, que deixam o aplicador em dúvida e suscitam controvérsias entre diferentes aplicadores da mesma regra. No exemplo de Hart de uma regra que proibisse a entrada de veículos num parque, caminhões, tratores, automóveis e motocicletas (que são "veículos") seriam casos claros e fáceis, na zona de foco da regra, pois não haveria dúvida de que é precisamente contra estes que a proibição se dirige; bicicletas, skates, patins e carrin…

No primeiro capítulo de "O Império do Direito" (1986) Dworkin diz que tanto teóricos como leigos falham em ver as divergências teóricas: quando dois ou mais juristas divergem sobre o que o direito diz ou exige, mesmo tendo à sua frente as mesmas normas e precedentes. Eles tendem a vê-las como divergências sobre moralidade e fidelidade: como se um dos lados estivesse tentando aplicar o direito e o outro achasse o que o direito diz injusto e quisesse procurar outra solução. No caso dos leigos, isso acontece pela influência da visão do direito como simples questão de fato. Por acreditarem que o conhecimento de certos fatos (se a lei foi validamente produzida, se está vigente e é aplicável, o que diz o seu texto etc.) basta para saber o que o direito diz e exige, os leigos esperam que dois juristas que tenham o mesmo conhecimento dos fatos relevantes tenham a mesma opinião sobre a solução adequada para cada caso. Por isso, se discordam, deve ser porque pelo menos um deles é igno…

DTA v. Hill, o caso em que a construção de uma represa no Tennessee foi cancelada e revertida para salvamento de uma espécie ameaçada, o Snail Darter, explicado do ponto de vista dos que lutaram juridicamente pela causa ambiental que saiu vitoriosa. Extremamente informativo.