Dworkin e o problema da lei injusta

Um dos problemas célebres da Filosofia do Direito é o chamado problema da lei injusta: Quando a lei que rege um caso concreto é manifestamente injusta, o dever do juiz é aplicá-la, mesmo sabendo que comete uma injustiça com as pessoas envolvidas, ou é afastá-la, decidindo da forma que lhe pareça mais eqüitativa e justa para a situação?

Esse problema, na verdade, é apenas a forma mais acentuada de uma questão de fundo: Afinal, no Direito, se trata do cumprimento da lei ou da realização da justiça? O caso da lei manifestamente injusta é apenas o experimento mental mais conveniente para elevar essa dicotomia à sua potência máxima.

Aqueles que se inclinam para o cumprimento da lei têm várias justificativas para isso: a segurança jurídica, que exige que os casos sejam decididos em conformidade com parâmetros anteriores; a legitimidade do legislativo, que exige que o judiciário aplique a lei que existe, em lugar de criar lei nova; a eqüidade, que exige que casos iguais sejam decididos segundo o mesmo critério, o qual é fornecido pela lei; a objetividade do Direito como ciência, que exige uma atitude não-valorativa da parte do juiz; a imparcialidade da jurisdição, que exige que a decisão do juiz seja fruto de algum parâmetro impessoal, e não do exercício de sua prudência.

Por sua vez, aqueles que se inclinam para a realização da justiça também têm refutações a todas essas justificativas: que a segurança jurídica só pode ser um ideal válido quando a lei assegurada é justa; que a legitimidade do legislativo não pode ser tal que o autorize a impor obrigações injustas aos seus representados; que a eqüidade é uma exigência sem sentido quando leva a que uma pessoa seja tratado de modo tão injusto quanto uma outra; que a objetividade do Direito é um mito, porque aplicar a lei injusta já é tomar uma posição valorativa; e que a imparcialidade não deve existir apenas em relação às partes, mas também em relação à lei, que poderá ser declarada injusta sempre que assim for o caso.

Colocada dessa forma, a controvérsia se apresenta como um conflito entre legalidade e justiça, certamente os dois mais importantes ideais normativos do Direito ocidental moderno. Exatamente por isso, é virtualmente insolúvel, seja porque a opção por um lado estará sempre sacrificando o outro e tornando o lado escolhido menos valioso do que seria se devidamente associado com o outro, seja porque os partidários de um dos lados jamais conseguirão convencer os partidários do lado oposto, porque o que os separa não é um tipo qualquer de divergência, mas uma divergência radical entre ideais políticos contrapostos e igualmente enraizados na cultura jurídica a que pertencemos.

Dworkin oferece, a nosso ver, a única solução possível para a controvérsia. Segundo ele, numa tradição constitucional, não faz sentido opor legalidade e justiça, porque não há legalidade sem justiça, nem justiça sem legalidade. Ao contrário do que parece, essa não é uma daquelas odiosas teorias "mistas", que abundam em tantos ramos do Direito e que são geralmente uma mesclagem das teorias rivais, sem atentar para as contradições internas entre elas - confissão da incapacidade do autor de elaborar uma solução satisfatória para um conflito radical. Em Dworkin, como veremos, a solução é mais "dialética" do que mista.
O ponto de partida da abordagem que Dworkin fornece para esse problema está na centralidade da interpretação como atividade definidora do Direito. Pode-se dizer que, confrontadas com a posição de Dworkin, a ênfase na legalidade e a ênfase na justiça pecavam por certa ingenuidade interpretativa. Vamos explicar isso melhor.

Digamos que o juiz se encontra diante de uma lei que estabelece que "O Estado confiscará os bens de todo aquele que for acusado de professar religião ou culto diverso do cristianismo". Ora, se o partidário da justiça fosse convidado a dizer por que considera essa uma lei manifestamente injusta, o que diria? Que ofende o direito de cada um de ter ou não ter fé religiosa conforme sua própria consciência; que contraria a máxima da separação entre Estado e Igreja; que inflige uma pena àquele que sequer foi ainda condenado por uma sentença definitiva; que usa de uma excusa religiosa para obter receita fácil para o Estado.
Na Idade Média e no Absolutismo, essas seriam considerações de justiça extra-jurídicas, meras exigências subjetivas em relação ao comportamento do Estado, mas que não contariam com força institucional. Após as Constituições, contudo, todas elas se tornaram verdadeiras normas jurídicas, na forma daqueles princípios que enunciam direitos fundamentais. Liberdade religiosa, separação entre Estado e Igreja, presunção de inocência e proibição do confisco são normas reconhecidas em todas as Constituições modernas. Some-se a isso um poder de controle difuso de constitucionalidade das leis (esse, contudo, não presente em todas as tradições constitucionais) e voilá: a lei poderia ser declarada inconstitucional, perder sua validade jurídica, não ser aplicada ao caso concreto e, dessa forma, tanto o partidário da legalidade como o partidário da justiça sairiam satisfeitos.

Esse é um caso simples, é claro, e nem todos seriam desse tipo. Mas ilustra bem a tese de que, se o Direito é pensado e aplicado dentro do marco de uma tradição constitucional, então as considerações de justiça passam a ser internas à legalidade, ou melhor, passam a ser indispensáveis para verificação da própria legalidade. Isso já resolve uma multidão de easy cases em que a lei é manifestamente injusta na medida em que manifestamente viola princípios constitucionais.

Outros casos, chamados hard cases, não são tão simples e diretos quanto este. São casos em que, seja pela diversidade interpretativa, seja pela controvérsia política, é preciso fazer escolhas radicais. Políticas de ação afirmativa, por exemplo, desafiam a hermenêutica comum do princípio de igualdade, obrigando a fazer uma escolha entre igualdade como tratamento uniforme ou como tratamento compensatório, entre discriminação racial prejudicial e benéfica etc. Noutro exemplo, decisões sobre responsabilidade do fabricante em acidentes de automóveis podem opor direitos como segurança do indivíduo e do público e políticas como a de restrição do ônus indenizatório e não oneração excessiva das indústrias nacionais. Contudo, mesmo nesses casos difíceis, em que escolhas precisam ser feitas ainda que com sacrifício de convicções e práticas relevantes, o problema que se oferece não é o de decidir em conformidade com a lei ou em conformidade com a justiça, mas sim de saber qual interpretação da lei permitirá realizar melhor certo ideal de justiça ou qual ideal de justiça vale mais à pena ser perseguido.

Com isso, creio, a questão se dissolve. Não há necessidade de escolher entre seguir a lei ou a justiça. Há, isso sim, uma necessidade de responder, em cada caso, que maneira de seguir a lei realiza mais a justiça e que maneira de seguir a justiça realiza mais o ideal de justiça contemplado pela lei.