Filósofo Grego

Sustento a seguinte tese: As disciplinas de introdução ao direito deveriam dar a Max Weber o tempo e a atenção que costumam dispensar a Hans Kelsen. Não que a teoria de Kelsen não seja importante para a história do pensamento jurídico e para a história do positivismo jurídico continental. Não apenas não nego esta importância como digo mais: Kelsen foi o maior filósofo do direito continental no Séc. XX. Mas a centralidade que se concede a Kelsen naqueles cursos não se deve à solidez filosófica de sua teoria, mas, ao contrário, normalmente deriva do equívoco de supor que a influência dominante do positivismo jurídico sobre a dogmática e sobre a prática jurídica tenha algo a ver com a teoria de Kelsen. Tal suposição deixa de perceber que muitas das ideias de Kelsen nunca tiveram recepção alguma da dogmática e da prática jurídica, como, para citar apenas algumas, o conceito kelseniano de constituição, de autoridade, de pessoa, de obrigação, de direito subjetivo, de sanção, sua concepção de...

This new post is a continuation of this one . In the last post I developed an argument for the idea that Kelsen’s third requisite for the validity of norms, that is efficacy, would not conciliate with the intention to keep his pure theory of law completely formal, capable of admitting any content as valid law. My argument was that efficacy is a selective requisite, and since efficacy is a requisite for validity and since it is not the case that norms with every content can be efficacious, it is also not the case that norms with every content can be valid law. In this new post I would like to challenge my own argument. My strategy will be to distinguish between two senses of “formal”, only one of which is missing in the efficacy-requisite, and then distinguish the formality of the legal science and the formality of law, showing that the requisite of efficacy is incompatible with the latter, but not with the former. First, I would define formality as “independence from content”. ...

For my dear advisees, especially for Vitor Marcellino and Pollyane Leitão Kelsen establishes three requisites for a legal norm to be said to be valid. The first one is its belonging to an existing legal system, that is its legality . The second one is its containing of a sanction or connection to other norm which contains a sanction, that is its coercion . The third one is its being obeyed, that is its efficacy . Kelsen also states that his pure theory of law is formal, which means that it admits of any content to be law and its requisites are completely void of content. In the case of the third requisite for the validity of legal norms, that is efficacy, we can challenge Kelsen’s belief that such requisite is indeed formal by reasoning as follows: a) if a requisite is to be formal, it must make no distinction among different possible contents; b) if the requisite of efficacy is to be formal, then efficacy must make no distinction among different possible contents of norms; c...

Andrei Marmor (1959-) O Prof. Andrei Marmor assina o verbete dedicado à Teoria Pura do Direito na Enciclopédia Stanford de Filosofia (acessível em inglês aqui ). O texto é visivelmente uma adaptação do capítulo sobre o assunto em seu Philosophy of Law e ainda carrega fortes traços do propósito com que foi escrito para aquela obra. Ali Marmor queria demonstrar o fracasso da teoria de Kelsen em fundar uma teoria completamente antirreducionista do direito e queria usar este exemplo de fracasso em favor da tese do fato social, que prevalece pelo menos desde Hart como uma das pedras de toque do positivismo jurídico anglofônico. Mais ainda, Marmor queria pavimentar o caminho para sua conclusão de que a única explicação do direito que consegue ser positivista sem perder de vista a normatividade é uma que associe o direito ao conceito de convenção social, daí a necessidade de mostrar o fracasso de Kelsen em compor positivismo e normatividade em bases exclusivamente não redutivas, isto é, ...

Espero que a postagem contribua para evitá-los de agora em diante. - Kelsen nega a influência de fatores extrajurídicos (sociais, culturais, econômicos, políticos etc.) sobre as normas jurídicas. Isso é falso. Kelsen reconhece que o conteúdo das normas jurídicas sofre influência das mais diversas fontes sociais. Ele apenas recomenda que, para que tenha caráter científico e para que consiga descrever o sistema jurídico tal como ele é, o estudo do direito seja de um tipo tal que abstraia dessas influências. É a teoria do direito que tem que ser pura (isto é, livre de influências não jurídicas), e não o direito. - Kelsen nega que considerações morais e políticas influenciem as decisões jurídicas. Pelo contrário, ele reconhece que isso frequentemente é o caso. E Kelsen não acha que seja função da teoria pura do direito admoestar os aplicadores do direito que fazem isso. Ela apenas constata que, se uma decisão quiser ter consigo a presunção de que deriva das normas jurídicas vigent...

Uma das teses pelas quais Kelsen é mais conhecido é a proposição, desde a primeira edição de sua Teoria Pura do Direito (1934), da chamada norma fundamental ( Grundnorm ). Nessa postagem vamos explicar: (1) O que é a norma fundamental e de que modo ela surge na argumentação de Kelsen; (2) quais as funções que a norma fundamental desempenha na concepção kelseniana de Direito; e (3) por que boa parte das críticas que são feitas à noção de norma fundamental partem de uma compreensão equivocada seja de sua natureza seja de suas funções. (1) Uma das premissas básicas de Kelsen é que uma norma não pode ser fundamentada por nenhuma outra coisa que não outra norma. Kelsen tem um argumento negativo e um argumento positivo para isso. O argumento negativo consiste em excluir as outras possibilidades. Para Kelsen, tais possibilidades seriam duas: (a) a norma ser autoevidente, prescindido de fundamentação noutra coisa; (b) a norma ser fundamentada na autoridade de quem a põe. Contra (a), Kelse...