As Provas no Processo Judicial

Que quer dizer "prova"? Refiro-me ao sentido em que dizemos que o resultado positivo do teste de paternidade é uma "prova" da paternidade e em que dizemos que o testemunho de uma pessoa dizendo que viu o réu cometer o crime é uma "prova" de que ele cometeu o crime. Devemos distinguir entre dois sentidos possíveis dessa expressão. Ao primeiro sentido chamo epistêmico: O fato (conhecido e certo) A é prova do fato (desconhecido e incerto) B se, assumidas certas pressuposições técnicas e não técnicas, é muito improvável que A seja verdadeiro e B seja falso. Isso quer dizer que, considerada à luz daquelas pressuposições, a verdade de A é um forte indício da verdade de B. A prova epistêmica se parece com uma prova científica. É nesse sentido que dizemos que o resultado positivo do teste de paternidade é uma "prova" da paternidade. Ao segundo sentido chamo procedimental: O fato (conhecido e certo) A é prova do fato (desconhecido e incerto) B se, assumidas certas convenções legais e paralegais, a parte (autor ou réu) que apóia sua pretensão na verdade de B está em posição de vantagem a partir do momento em que demonstra A. A prova procedimental se parece com um trunfo num jogo específico. É nesse sentido que dizemos que o testemunho de uma pessoa dizendo que viu o réu cometer o crime é uma "prova" de que ele cometeu o crime. Pode-se supor que o sentido procedimental esteve, em algum momento, unido ao sentido epistêmico e, posteriormente, se tornou autônomo, embora mantendo uma vaga relação com ele. Mas esse nem sempre será o caso. A idéia comum seria de que o processo judicial estaria tanto melhor quanto mais exigisse provas epistêmicas em detrimento de provas procedimentais. Mas isso é só parcialmente correto. Isso, na verdade, tornaria o procedimento sobrecarregado epistemicamente, quer dizer, incapaz de "provar" mesmo a coisa mais comezinha sem um despêndio de tempo, dinheiro, energia e argumentação imensamente desproporcional à relevância da coisa a ser provada. Por isso, é preferível limitar a exigência de prova epistêmica a certos fatos mais relevantes e deixar as provas procedimentais fazerem o restante do trabalho mais pesado. Além disso, a prova epistêmica só tem a presunção de ser mais confiável dentro de uma cosmovisão cientificista, que suspende a lembrança do caráter hipotético e falível de todos os testes, critérios e teorias científicas. Testes de paternidade se baseiam em certas pressuposições e critérios da genética atual que podem ser simplesmente falseados por teorias posteriores. Ocorre que, diferentemente de testemunhos, que são falíveis, mas são tratados como tais, testes de paternidade são falíveis, mas carregando a presunção de não o serem.

Impossibilidade jurídica do pedido?

O que poderia tornar impossível um pedido antes mesmo da apreciação de seu mérito? Seria, por acaso, o fato de haver uma norma que explicitamente o veda? Diz-se que esse é o caso da dívida de jogo. Ora, mas um pedido se funda numa pretensão, a qual pode valer-se de todo o ordenamento jurídico. Não é possível que exista, no ordenamento jurídico, outra norma que autorize o pedido em questão? Ou ainda outra norma que impeça a ação da norma que veda o pedido? Ou ainda outra forma de interpretar a norma que veda o pedido ou a natureza dessa vedação? Como seria possível julgar disso tudo, sem permitir que tal ação tenha seu mérito apreciado? A idéia de impossibilidade jurídica do pedido, além de constituir denegação de justiça e violação do direito de ação, é reflexo de uma compreensão inadequada da relação entre prentensão e norma, pela qual uma norma isolada é capaz de tornar impossível uma pretensão de direito.

Direito de Ação

Direito de ação, dizem, é o direito de invocar a tutela jurisdicional para a defesa de um direito violado ou ameaçado. Mas isso tornaria a ação dependente do direito concreto. Reformule-se: Ação é o direito de ter apreciada no judiciário uma pretensão, fundada em alegação de direito. Se haverá ou não tutela jurisdicional à pretensão, depende de se ela será ou não deferida. Se a alegação de direito é verdadeira ou não, haverá que apurar-se no processo. É minha proposta de definição.