Legal Process: Discourse, Institution and Power

Em homenagem aos vários leitores que, segundo as estatísticas fornecidas pelo Blogger, acessam esta página a partir de países de língua inglesa e pretendendo estender a influência do blog também para o mundo anglófono (hehehe, quem dera! estou só brincando), peço vênia aos leitores para postar um textinho de minha autoria em inglês. Trata sobre a questão de classificar ou não o processo judicial como um tipo de discurso. Espero que gostem:

Should we consider a legal process as a discourse?

Well, some features of it appear to count for an affirmative answer. After all a legal process is a kind of interaction between at least three subjects (plaintiff, defendant and judge), making use of language and sustaining some statements about facts and norms grounded in evidence and arguments, so that the final decision is supposed to be justified in the best evidence and best argument brought to the table. That sounds like a classic description of a discursive piece of action.

On the other hand, however, a legal process has some particularities which can only be hardly reconciled with the very concept of a discourse. First, the arguments and the final decision are from the outset limited to the current positive norms of a particular legal system, which, except for rare cases, cannot be put themselves in discussion by the parties or even the judge and can compromise seriously the rightness of the result. Second, a legal process is constrained by limits of time, space, form, representation, expenses, expertise etc., which certainly narrow the width of the arguments and the thoroughness of inquiry. Third, the parties are not as committed to the search for the best answer as they are to the prevalence of their own side of the contention, perhaps even despite of the best answer itself. Fourth, one of the subjects, the judge, is not in the same level as the parties and is the only one in charge of the final decision, instead of the parties themselves, so that the final decree can be presented as an authoritative decision over the parties, rather than as a consensual agreement between them. These features suggest a legal process to be actually an institutional procedure of dispute resolution which borrows some characteristics from discourse, without being itself “discursive” in the strictest sense.

Is this the final word?

It does not look so. A proponent of the affirmative answer to our initial question would probably state the case a little further. She might say that, unlike a moral discourse, a legal discourse is not about the best answer in general, but about the best answer according to a particular legal system. In other words, even if a legal process is limited by current positive norms, it would still be a discourse about the best enforcement of those norms to a particular case. She might say that the spatial-temporal and formal limitations of a legal process would only be absent in a completely counterfactual version of discourse, for they are unavoidable features of any discourse in real life. She might also say that, even if in the parties’ view a legal process is actually a contention for victory, not a search for truth, in the judge’s view it is supposed to be taken as if it were a discourse. After all the judge cannot evaluate the evidences and arguments they brought to the table in any other way than as contributions for the best answer. The suspicion which a scrupulous judge should have about mistakes, fallacies or manipulations in the parties’ contributions is not different from the regular suspicion which any rational thinker would have about uninterested statements of the subjects of any argumentation at all. She would finally say that the presence of a higher-leveled participant, namely the judge, and her authoritative decision do not need to be seen as compromising the discursive character of the legal process. For a legal process is a second argumentation, which takes place only where a first argumentation, involving the parties alone, has already been failed. This second argumentation requires power because reason alone has not been enough in the clash of contrasting claims and interests. But authority does not intervene here arbitrarily. It is supposed to use the weight of the sword blade to unbalance the plates in favor of that one whose evidences and arguments were truly heavier from the outset. In other words, the judge represents the role of the rational reasoner, sensitive to the best evidence and arguments in the same way the parties would be if they were not too involved in the case. He is, somehow, an external incarnation of the rational self of the very parties and his decision is supposed to represent the agreement they would have reached if sufficiently animated by that self.

As good as they can sound, these counterarguments involve a lot of if’s and as if’s, that is, a lot of conditionals and fictions. The complicated compounds between discourse and institution on one hand and discourse and power on the other hand require much caution and deserve further investigations. Whereas the direct acceptance of the necessary and not compromising intervention of formality and authority looks like a naïve position, the raw realist assumption that whatever institution and power touches it turns into discretion and violence looks like a piece of stubborn prejudgment and political pessimism. Some cautious but not stubborn middle position appears to be not only possible, but advisable. But that position cannot pay in the currency of theoretical rigor the advantages of its privileged location.

Sobre a profundidade II

Falar sobre a profundidade revelou-se, como eu já esperava, mais difícil do que parecia à primeira vista. Vejamos a que conclusões cheguei na primeira postagem. Tomei como ponto de referência para examinar a profundidade os ditos profundos. Afirmei que profundo não é o mesmo que verdadeiro, pois certos ditos se manteriam profundos mesmo que fossem falsos. Afirmei ainda que profundo não é o mesmo que belo, pois certos ditos revelam algo atroz, sem deixarem de ser, contudo, profundos. Concluí que profundos eram os ditos que despertavam sucessivamente a perplexidade e a adesão do espírito. Contudo, alguns novos elementos precisam ser adicionados.

O comentário da Débora à minha postagem anterior mostrou que eu tinha que ter deixado mais claro com que tipo de intenção analítica me acercava do tema. Corrijo agora essa falta: Minha intenção é fazer, ao mesmo tempo, uma analítica do profundo (uma análise do que queremos dizer quando qualificamos algo como profundo) e uma fenomenologia do profundo (uma descrição, do ponto de vista do sujeito, da experiência da profundidade). Se notaram nisso certa hesitação entre filosofia analítica e filosofia continental, notaram certo. O que me recuso a fazer é uma análise objetivista, que tentasse dizer o que é o assim chamado profundo, independentemente de nossa experiência subjetiva, e se ele merece ou não o estatus que lhe atribuímos. Isso não quer dizer, Débora, que sua sugestão a respeito da "possibilidade de criação de sentido" não seja bem relevante. Espero que o parágrafo seguinte mostre que ela é, de fato, bem relevante.

Chamei de perplexidade aquela perturbação inicial do espírito diante daquilo que, porque foge do óbvio, lhe causa espanto e hesitação. Nisso reside a característica do profundo de ser não-trivial. Disse também que o profundo reunia coisas que estavam à primeira vista muito distantes, mas que, uma vez reunidas, se tornavam indissociáveis. O profundo fornece sínteses improváveis de serem feitas e impossíveis de serem desfeitas. Isso devo precisar melhor. O profundo não é analítico, mas é sempre sintético, quer dizer, reúne coisas que não estão já contidas ou já implícitas uma na outra. Mais ainda, o profundo realiza sínteses improváveis, pois reúne o que o senso comum separa. Na outra postagem dei esse exemplo: "Não há recompensa maior que ser virtuoso". Ora, virtude e recompensa são normalmente separados. O moralista diz: Onde há recompensa, não há virtude (no sentido de que a virtude tem que ser desinteressada). O pragmático diz: Onde há virtude, não há recompensa (no sentido de que os que agem virtuosamente costumam sempre levar a pior). A profundidade do dito "Não há recompensa maior que a virtude" está em, no tempo de uma frase, reunir as duas noções que o senso comum divorcia. De repente, recompensa e virtude podem ser pensadas não apenas como conciliáveis, mas como idênticas. A virtude é, em si, sua própria recompensa. É dessa forma que a sugestão da Débora, nos comentários da postagem anterior, deve ser acatada. O profundo fornece, sem dúvida, a possibilidade de criação de novos sentidos, ou, para ser mais preciso, a possibilidade de experimentar sentido no que antes não tinha sentido. Isso reforça minha tese anterior do casamento entre perplexidade e adesão. A adesão vem da forte experiência de sentido, enquanto a perplexidade vem do fato de que aquilo que agora se experimenta como fazendo todo o sentido, até há pouco não fazia sentido algum.

Agora, seguindo a sugestão da Fernanda, preciso examinar melhor as relações do profundo com o verdadeiro, o belo e o bom. Parece-me que a experiência de perplexidade é o que aproxima o profundo do belo (para ser mais exato, do originalmente belo, do genial), enquanto a experiência de adesão do espírito é o que o aproxima do verdadeiro (para ser mais exato, do aparentemente verdadeiro, do verossímil). Mas, para captar a diferença, basta comparar um dito profundo como "Não há recompensa maior que a virtude" como um dito belo como "Amor é fogo que arde sem se ver". Os dois fazem sínteses improváveis. Mas, enquanto o primeiro parece revelar algo de suma relevância que até então nos escapava, o segundo parece apenas expressar de modo prazeiroso um paradoxo conceitual. "Amor é fogo que arde sem se ver" não é nenhuma revelação sobre o amor, mas apenas uma extraporação poética da metáfora, já apropriada pelo senso comum e tantas vezes repetida, de que o amor arde como fogo. Quando o poeta percebe que o fogo gera uma chama invisível, enquanto o amor, sendo sentimento, é naturalmente invisível, encontra a chave para a composição de "Amor é fogo que arde sem se ver". Mas "Não há recompensa maior que a virtude" não é poesia. Pode soar belo, emprestando-lhe, assim, algum valor poético. Mas não é na beleza, como possibilidade universal de prazer, que reside seu valor. Ela parece revelar algo que escapa ao saber cotidiano. Nisso ela se assemelha à verdade, transcendendo o belo.

Se compararmos, agora, o dito "A moral não nos garante felicidade, mas nos torna dignos de felicidade" com o dito "Os homens não evitam o crime pela virtude, mas antes pelo medo", ambos também têm algo em comum, na medida em que parecem revelar verdades dignas de serem notadas. Mas, enquanto o primeiro desafia o senso comum, o segundo apenas o confirma. O segundo não desperta perplexidade, mas apenas adesão. O primeiro é que desperta ambas as coisas. Se isso não basta para distinguir entre o profundo e o verdadeiro, então vejamos mais uma coisa. Se dois enunciados se negam reciprocamente, então é impossível que sejam verdadeiros ao mesmo tempo. Por isso, o verdadeiro não admite que os contraditórios sejam ambos aceitos. Mas o profundo, pelo contrário, o admite. Ditos como "A virtude nos coloca acima da natureza e é a prova de nossa imortalidade" e "A única imortalidade concedida ao homem é a lembrança dos seus grandes feitos" são ambos profundos, embora contraditórios entre si. Se o primeiro for verdadeiro, o segundo é falso, e vice-versa. No que diz respeito à verdade, só um deles a pode ter. No que diz respeito à profundidade, os dois a têm na mesma medida. Se são ambos profundos, mas pelo menos um deles tem que ser falso, então a profundidade é definitivamente distinta da verdade.

Sobre a relação entre o profundo e o bom, ainda tenho que pensar melhor. Se chegar a alguma conclusão relevante, volto a escrever aqui.

Sobre a Profundidade

A profundidade é mais fácil de perceber que de definir. Claro que não falo da profundidade espacial, profundidade dos corpos. Falo da profundidade espiritual, profundidade das ideias e das obras humanas. O que torna profunda uma frase, uma fala, uma obra não é muito claro. Um dito como: "A guerra é má porque faz mais homens maus do que os elimina" é, sem dúvida, profundo. Mas sua profundidade não reside na sua verdade. Com dizer que é profundo não se aponta que é simplesmente verdadeiro, e sim algo mais que isso. Talvez seja inclusive possível que um dito seja profundo sem ser verdadeiro. "A virtude não requer recompensa, porque não há recompensa maior que ser virtuoso" é inegavelmente profundo, mas, confrontado com o pouco valor que a maioria dos homens dá a tal recompensa, não parece muito verdadeiro. Não me importa tanto provar que é falso, e sim mostrar que seguiria sendo profundo, mesmo que fosse falso. Isso pareceria aproximar o profundo do belo, que também não depende de ser verdadeiro. Mas aqui também se erra, porque se pode ser profundo sem ser belo. "Quem considera o homem bom e tranca sua casa desmente com seus atos o que afirma com suas palavras" não tem nada de belo (ao contrário, é de uma crueza atroz), mas é profundo, com certeza. Tem, se se quiser assim, a beleza das coisas profundas, mas isso não é beleza, e sim certo prazer respeitoso que se sente ante o que é profundo, semelhante ao que se sente ante o que é belo. Um palpite que parece estar na pista certa seria que o profundo está numa espécie de sentido percebido tardiamente, uma espécie de constatação à segunda vista, uma verdade aparente ao segundo olhar. Seria, assim, o oposto do que é óbvio: este, tão logo se enuncia, todo mundo confirma sem hesitação. Já o profundo, logo que se enuncia, parece falso, porque nega o óbvio; mas, depois que se examina melhor o enunciado, as peças que antes estavam separadas agora parecem tão encaixadas que nada mais pode separá-las. Essa é, pelo menos por ora, a minha noção de profundidade: É profunda a ideia que num primeiro momento perturba, porque se choca com o óbvio, mas, depois de reflexão, ganha a adesão do espírito. Ou ainda: profundidade é o poder que certas ideias têm de primeiro perturbar nosso espírito, chocando-se com o que é óbvio, e depois ganhar sua adesão, mediante certa reflexão.

Verdade: Quatro Concepções

Verdade como correspondência: Concepção do realismo. Um enunciado é verdadeiro se diz que é aquilo que é ou se diz que não é aquilo que não é. É verdadeiro se está em correspondência com fatos no mundo.

Verdade como coerência: Concepção do idealismo. Um enunciado é verdadeiro se está em conformidade (coerência) com outros enunciados já aceitos como verdadeiros. Já uma teoria é verdadeira se seus enunciados são coerentes entre si e coerentes com outros enunciados previamente aceitos.

Verdade como conformidade a uma regra: Concepção do kantismo. Um enunciado é verdadeiro se existe uma regra ou um conjunto de regras (método, procedimento) capaz de validá-lo como verdadeiro.

Verdade como eficiência prática: Concepção do pragmatismo. Um enunciado é verdadeiro se, tomando-o como referência em certa atividade, se alcançam resultados mais satisfatórios que os que alcança tomando como referência seus concorrentes.

As Provas no Processo Judicial

Que quer dizer "prova"? Refiro-me ao sentido em que dizemos que o resultado positivo do teste de paternidade é uma "prova" da paternidade e em que dizemos que o testemunho de uma pessoa dizendo que viu o réu cometer o crime é uma "prova" de que ele cometeu o crime. Devemos distinguir entre dois sentidos possíveis dessa expressão. Ao primeiro sentido chamo epistêmico: O fato (conhecido e certo) A é prova do fato (desconhecido e incerto) B se, assumidas certas pressuposições técnicas e não técnicas, é muito improvável que A seja verdadeiro e B seja falso. Isso quer dizer que, considerada à luz daquelas pressuposições, a verdade de A é um forte indício da verdade de B. A prova epistêmica se parece com uma prova científica. É nesse sentido que dizemos que o resultado positivo do teste de paternidade é uma "prova" da paternidade. Ao segundo sentido chamo procedimental: O fato (conhecido e certo) A é prova do fato (desconhecido e incerto) B se, assumidas certas convenções legais e paralegais, a parte (autor ou réu) que apóia sua pretensão na verdade de B está em posição de vantagem a partir do momento em que demonstra A. A prova procedimental se parece com um trunfo num jogo específico. É nesse sentido que dizemos que o testemunho de uma pessoa dizendo que viu o réu cometer o crime é uma "prova" de que ele cometeu o crime. Pode-se supor que o sentido procedimental esteve, em algum momento, unido ao sentido epistêmico e, posteriormente, se tornou autônomo, embora mantendo uma vaga relação com ele. Mas esse nem sempre será o caso. A idéia comum seria de que o processo judicial estaria tanto melhor quanto mais exigisse provas epistêmicas em detrimento de provas procedimentais. Mas isso é só parcialmente correto. Isso, na verdade, tornaria o procedimento sobrecarregado epistemicamente, quer dizer, incapaz de "provar" mesmo a coisa mais comezinha sem um despêndio de tempo, dinheiro, energia e argumentação imensamente desproporcional à relevância da coisa a ser provada. Por isso, é preferível limitar a exigência de prova epistêmica a certos fatos mais relevantes e deixar as provas procedimentais fazerem o restante do trabalho mais pesado. Além disso, a prova epistêmica só tem a presunção de ser mais confiável dentro de uma cosmovisão cientificista, que suspende a lembrança do caráter hipotético e falível de todos os testes, critérios e teorias científicas. Testes de paternidade se baseiam em certas pressuposições e critérios da genética atual que podem ser simplesmente falseados por teorias posteriores. Ocorre que, diferentemente de testemunhos, que são falíveis, mas são tratados como tais, testes de paternidade são falíveis, mas carregando a presunção de não o serem.

Mea Culpa

É possível extrair conclusões verdadeiras de premissas falsas?

A questão foi suscitada há poucos dias numa discussão de que participávamos eu e o Prof. Klelton Mamed, do CESUPA. Foi ele que saiu com a afirmação: "De uma falsidade é possível extrair uma verdade; o que não é possível é de uma verdade extrair uma falsidade". Na hora, a afirmação me soou estranha e reagi dizendo: "Não, de premissas falsas não se pode extrair uma conclusão verdadeira", e ele me disse: "Sim, claro que pode", e me deu exemplo de um argumento do tipo "Todos os A são B; logo, este A é B", em que ocorresse de nem todos os A serem B (o que levaria à falsidade da premissa), mas, contingentemente, aquele A ser mesmo B (o que levaria à verdade da conclusão). Inconformado, respondi: "Não, mas neste caso a conclusão não é realmente extraída da premissa, trata-se apenas de um caso particular do que a premissa enuncia universalmente". É claro que, à luz da lógica clássica, não se fala mais de "extrair" conclusões de premissas, mas se usa falar, menos metafórica e mais exatamente, "a conclusão C pode ser justificada pela premissa P por meio da regra de dedução R". De qualquer modo, vale ilustrar o que o Prof. Klelton me disse:

Todos os homens são gregos (premissa falsa);
Sócrates é homem (premissa verdadeira);
Logo, Sócrates é grego (conclusão verdadeira).

Dado que:

(x) Ax -> Bx (= Para todo x, se x é A, então x é B)
Aa (= a é A)
:. B (= Logo, a é B)

É uma regra de dedução válida, então, no primeiro argumento, "Sócrates é grego" pode realmente ser deduzido de "Todos os homens são gregos", desde que com a pequena ajuda da premissa menor "Sócrates é homem". O que prova que o Prof. Klelton estava certo e eu estava errado.

Pensando, depois, sobre o motivo de meu equívoco, vi que me deixei influenciar pela conhecida definição de um argumento dedutivo como aquele argumento em que se as premissas forem verdadeiras, é impossível que a conclusão seja falsa. Não percebi que tal definição não exige que as premissas sejam verdadeiras, mas apenas que, se forem, a conclusão não possa ser falsa.

Reconheço meu equívoco e peço desculpas ao Prof. Klelton.