Filósofo Grego

Introdução Se a postagem anterior explicava as quatro pretensões epistêmicas da Teoria Pura do Direito (1939, doravante TPD), de Hans Kelsen, esta agora reúne as críticas que diferentes gerações de autores, a partir de diferentes pontos de vista, fizeram a elas. Em alguns casos, as críticas são tão específicas que teria sido um desserviço, ao explicá-las, omitir os nomes de seus autores. Noutros casos, a mesma crítica já foi feita por tantos autores de diferentes formas, que o desserviço viria de associá-las com nomes particulares. De modo geral, a regra foi não identificar o exato autor da crítica, dando mais ênfase ao argumento que à fonte. Distinções Preliminares Antes de tratarmos das críticas, contudo, convém distinguir os tipos de crítica que vamos encontrar. Do contrário, podemos reunir no mesmo cesto, como se faz com frequência no Direito, críticas que se apoiam em pressupostos tão contrastantes a ponto de sequer serem compatíveis entre si. Em primeiro lugar, é pre...

Introdução No primeiro tópico de sua Teoria Pura do Direito (1939, doravante TPD), Hans Kelsen esclarece que sua teoria pretende ser quatro coisas: geral, descritiva, pura e autônoma. Nesta breve postagem vou esclarecer o sentido destas quatro pretensões. A TPD pretende ser GERAL A TPD é uma teoria do Direito positivo em geral. Quer dizer, não do Direito alemão, ou norte-americano, ou brasileiro, mas de algo que se aplica a todos eles. Fala de elementos e características comuns a todas as ordens jurídicas positivas que existem ou existiram. Não é teoria do Direito europeu, ou do Direito moderno, ou do Direito escrito, ou do Direito democrático, ou do Direito justo, e sim do Direito positivo em geral, quer seja qualquer destas coisas, quer seja seu exato oposto. A única limitação é ao Direito positivo. A TPD pretende ser DESCRITIVA É tradicional distinguir entre teoria descritiva e teoria normativa do Direito. A teoria descritiva se limita a descrever e explicar...

No Capítulo III da Teoria Pura do Direito (1934), Hans Kelsen explica a natureza da proposição jurídica distinguindo-a tanto da norma jurídica quanto da proposição causal. Esta postagem explica resumidamente em que consiste a primeira destas distinções. A segunda será explicada numa futura outra postagem. Kelsen afirma que a proposição jurídica é uma descrição científica da norma jurídica. Uma norma jurídica é um enunciado de dever-ser acerca da conduta humana, tornando esta conduta obrigatória, permitida ou proibida. Uma norma dirá, por exemplo: "É proibido o assassinato, sob pena de prisão", fazendo, assim, com que a conduta em questão (assassinato) se torne proibida e ligando a ela uma sanção (prisão). Como enunciado de dever-ser, uma norma jurídica não pode ser nem verdadeira nem falsa. Uma norma jurídica não se refere a fatos no mundo, e sim à valoração jurídica ou sentido jurídico atribuído a certos fatos. Não se referindo a fatos, não pode corresponder ou não a ta...

A certa altura da “Teoria Pura do Direito” (IV, 7, principalmente "b"), Kelsen faz três afirmações surpreendentes sobre o conceito de personalidade jurídica: a) que ela não é um conceito distinto do de direitos e obrigações, mas apenas uma ficção conceitual, um suporte ou cabide em que direitos e obrigações são postos ou pendurados, um fictício “portador” que nada seria sem as coisas que carrega consigo; b) que não existe pessoa natural, no sentido de um ser no mundo a que o direito teria necessariamente que atribuir o status de pessoa, sendo este status, no caso, antes um reconhecimento do que uma constituição; toda pessoa em direito é jurídica, constituída como tal pelo direito, nenhuma tem este status antes que o direito lhe atribua, e o direito poderia atribuir ou deixar de atribuir este status a quaisquer seres que assim quisesse; c) que o status de pessoa ser atribuído a algo ou alguém não implica que este algo ou alguém pode reclamar ter direitos que a ord...

This new post is a continuation of this one . In the last post I developed an argument for the idea that Kelsen’s third requisite for the validity of norms, that is efficacy, would not conciliate with the intention to keep his pure theory of law completely formal, capable of admitting any content as valid law. My argument was that efficacy is a selective requisite, and since efficacy is a requisite for validity and since it is not the case that norms with every content can be efficacious, it is also not the case that norms with every content can be valid law. In this new post I would like to challenge my own argument. My strategy will be to distinguish between two senses of “formal”, only one of which is missing in the efficacy-requisite, and then distinguish the formality of the legal science and the formality of law, showing that the requisite of efficacy is incompatible with the latter, but not with the former. First, I would define formality as “independence from content”. ...

Andrei Marmor (1959-) O Prof. Andrei Marmor assina o verbete dedicado à Teoria Pura do Direito na Enciclopédia Stanford de Filosofia (acessível em inglês aqui ). O texto é visivelmente uma adaptação do capítulo sobre o assunto em seu Philosophy of Law e ainda carrega fortes traços do propósito com que foi escrito para aquela obra. Ali Marmor queria demonstrar o fracasso da teoria de Kelsen em fundar uma teoria completamente antirreducionista do direito e queria usar este exemplo de fracasso em favor da tese do fato social, que prevalece pelo menos desde Hart como uma das pedras de toque do positivismo jurídico anglofônico. Mais ainda, Marmor queria pavimentar o caminho para sua conclusão de que a única explicação do direito que consegue ser positivista sem perder de vista a normatividade é uma que associe o direito ao conceito de convenção social, daí a necessidade de mostrar o fracasso de Kelsen em compor positivismo e normatividade em bases exclusivamente não redutivas, isto é, ...