Direitos Humanos e Soberania Popular (I): O Argumento de Habermas

Exporei uma versão bastante resumida do argumento de Habermas. Como se sabe, um dos principais objetivos do Cap. III de Direito e Democracia é mostrar que existe um nexo interno entre direitos humanos e soberania popular, as duas únicas fontes de legitimação da modernidade; tal nexo teria passado despercebido para liberais e republicanos e só se deixaria captar pelo ponto de vista da teoria do discurso. O motivo pelo qual liberais e republicanos só concebem direitos humanos e soberania popular submetendo um dos termos ao outro é que, se por um lado os liberais têm uma concepção dos direitos herdeira dos erros do jusnaturalismo e uma concepção não comunicativa da legislação, por outro lado os republicanos têm uma concepção jurídico-positivista dos direitos e uma concepção ético-voluntarista da legislação. Assim que tais concepções inadequadas dos direitos e da legislação forem revistas, o nexo interno entre direitos humanos e soberania popular resultará, segundo Habermas, mais evidente.

Para cumprir esta tarefa, Habermas introduz dois elementos mediadores. Um deles normativo-reconstrutivo: o princípio do discurso. Outro histórico-sociológico: a forma jurídica. Quero mostrar como cada um deles altera a dinâmica da relação entre direitos humanos e soberania popular.

O princípio do discurso é o princípio segundo o qual só podem pretender validade normas que possam ser assentidas por todos os afetados num discurso racional prático. Este princípio estaria implícito em nossas práticas concretas de argumentação e seria obtido mediante reconstrução racional destas práticas. Uma vez obtido, passa a desempenhar um papel normativo, pois se torna o referencial mínimo de legitimidade das decisões vinculantes para todos num jurisconsórcio entre cidadãos livres e iguais.

O princípio do discurso modifica o modo de conceber os direitos humanos. Em lugar do jusnaturalismo, que trata certos direitos como morais e pré-políticos, listáveis pelo filósofo e necessitados apenas da ratificação e proteção pela lei, entra em cena o princípio do discurso dizendo que, se tais direitos são normas e precisam ser legítimos para seus destinatários, então, os direitos que os sujeitos devem ter devem ser apenas aqueles que possam ser assentidos por todos os afetados num discurso racional prático. Como a forma institucional pela qual este assentimento de todos os afetados pode ser aferido são os procedimentos democráticos através dos quais se expressa a soberania popular, segue-se que, para serem legítimos, os direitos humanos precisam podem ser objeto de um consenso em formas institucionais de exercício da soberania popular.

O outro elemento mediador é a forma jurídica. A forma jurídica é um rol de características formais típicas do direito moderno e que incluem a distribuição na forma de direitos subjetivos, a positividade, a coercibilidade e a carência de legitimação. Para o argumento de Habermas em favor do nexo interno entre direitos humanos e soberania popular, interessa sobretudo a primeira destas quatro características, a saber, o fato de que, para usar o medium do direito positivo moderno, é preciso converter os indivíduos em pessoas jurídicas, isto é, em portadores de direitos.

Deste fato, Habermas extrai duas consequências: primeira, que a soberania popular, para servir-se do medium do direito positivo, precisa converter os cidadãos em pessoas jurídicas, dotando-os de certo número de direitos básicos que protejam o âmbito da autonomia privada; segunda, que a soberania popular, para se inserir no direito positivo, deve assumir ela mesma a forma de um direito subjetivo de participação política, que torne possível o exercício da autonomia pública. Não haveria outra forma de exercer uma soberania popular que respeite a forma jurídica que não atribuir aos sujeitos direitos humanos básicos.

Resumindo: Uma vez que se concebam os direitos humanos como tendo que ser legítimos à luz do princípio do discurso, não haveria outro meio para sua discussão e produção que não os procedimentos institucionais de exercício da soberania popular; por outro lado, uma vez que se conceba a soberania popular como tendo que se servir do medium do direito positivo moderno e que respeitar a forma jurídica, não haveria outro meio para sua realização que não a atribuição de direitos humanos básicos aos sujeitos. A introdução dos dois referidos mediadores – princípio do discurso e forma jurídica – tornaria inevitável e inegável o nexo entre direitos humanos e soberania popular.

Contra Bobbio: Compreender os direitos humanos

Em A Era dos Direitos, Norberto Bobbio lança uma tese que, apesar da sua ingenuidade (ou, o que é pior, talvez exatamente por causa dela), dali em diante se tornaria um lema de nove em cada dez jus-humanistas: Não é mais tempo de fundamentar os direitos humanos (problema que já teria sido superado com a aprovação na ONU da Declaração Universal), é sim, tempo de concretizá-los na prática. Os que me conhecem pessoalmente sabem que não costumo me dedicar à crítica de idéias e pensadores assim tão frágeis, mas, como, nesse caso em especial, a tese em questão alcançou um nível tal de aceitação acadêmica e profissional que passou a fazer parte dos chavões e clichês do cotidiano jurídico, abrirei aqui uma exceção. São as seguintes as observações críticas que gostaria de fazer à tese de Bobbio:

1. É evidente o paralelo, quase beirando a paráfrase, que Bobbio queria fazer com a famosa frase de Marx: "Os filósofos até hoje se dedicaram a entender o mundo; é tempo de transformá-lo". Com uma diferença essencial, no entanto: Marx não estava falando de abandonar a filosofia em nome da ação transformadora, e sim de elaborar uma filosofia voltada para a ação transformadora, que fosse reflexiva e crítica o bastante para tornar possível uma ação verdadeiramente transformadora. Marx evidentemente não queria dizer que, para transformar o mundo, não é necessário compreendê-lo (o que seria estranho para um pensador que acreditava que, antes de submetidas à crítica materialista, as crenças do senso comum, mesmo as mais bem intencionadas, estão todas imersas em ideologia), e sim que o tipo de compreensão do mundo que urge fazer é do tipo genuinamente crítico, e não legitimador, e genuinamente prático, e não contemplativo. Assim, com o afã de imitar a filosofia ativa de Marx, Bobbio acaba por imitar extamente o tipo de atitude não reflexiva que Marx condenava.

2. Não é possível não fundamentar os direitos humanos. A pergunta sobre o fundamento de algo que se faz é o tipo de pergunta de que não se pode escapar, pelo simples fato de que a própria tentativa de escapar da pergunta já é reveladora de certo tipo de fundamento que se assume implicitamente na ação. Quem acredita que seja possível renunciar a fundamentar os direitos humanos depois da aprovação da Declaração Universal, isto é, depois de serem convertidos em direitos positivados, acredita, mesmo que implicitamente, que serem positivados já é fundamento bastante para eles. O irônico é que aqueles que pensam assim costumam ter os direitos humanos em altíssima estima, mas o reduzem, com sua atitude, a meros direitos como outros quaisquer, que devem ser "concretizados" apenas porque são objeto de tratados e convenções internacionais assinadas por um conjunto significativo de países e porque formam parte das constituições positivadas desses países. Isso equivale a dizer que, se tais países não tivessem reconhecido a obrigatoriedade desses direitos ou, o que não é impossível, se amanhã ou depois voltarem atrás nesse reconhecimento, então os direitos humanos não têm obrigatoriedade alguma. Se o defensor dos direitos humanos se revoltar com essa idéia e quiser dizer que, sim, eles teriam obrigatoriedade mesmo que não fossem positivados ou independentemente disso, então terá que ser capaz de dizer por quê e, nesse momento, estará de novo às voltas com o problema do fundamento. Negar-se a responder à questão do fundamento já é respondê-la, só que de uma das piores maneiras possíveis.

3. Não se pode "suspender" a importância de uma questão teórica. Por mais urgente que pareça aos olhos de tantos a concretização dos direitos humanos, isso não muda em nada a importância de uma questão teórica e reflexiva como a de encontrar o fundamento desses direitos. Dizer que, como é preciso concretizar os direitos humanos, se deve abandonar a reflexão sobre seu fundamento se parece com dizer que, num ambiente desértico, como é necessário encontrar água, se deve abandonar o estudo sobre sua composição e suas propriedades químicas. Uma coisa não tem simplesmente nada a ver com a outra. E, assim como, na comparação acima, abandonar o estudo da composição e das propriedades químicas da água equivaleria a assumir o atual conhecimento científico sobre o assunto como verdadeiro e definitivo, também no caso dos direitos humanos abandonar a reflexão sobre seu fundamento equivaleria a declarar que seu fundamento positivo já é todo fundamento que eles têm e todo fundamento de que precisam.

4. Responder à questão do fundamento dos direitos humanos não é importante apenas por motivos teóricos, mas também tem sérias repercussões práticas sobre o tipo de concretização que se deve dar a eles. Por exemplo: Deve-se passar por cima da soberania nacional e intervir em países cujos regimes políticos e cujas configurações culturais levem a graves violações dos direitos humanos, mesmo que tais países não sejam signatários dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos? Se o fundamento dos direitos humanos for positivo, é claro que não. Se for cultural, também não. Mas se estiver fundado na idéia de respeito mínimo pelo ser humano e condições mínimas de convivência, a resposta à questão acima poderia ser outra. Isso para não falar da possibilidade de que a reflexão sobre o fundamento dos direitos humanos levasse, o que está longe de ser impossível, à conclusão de que tais direitos não são o que parecem ser à primeira vista e que conduzem a resultados contrários aos que parecem levar, legitimando e perpetuando as injustiças, em vez de corrigindo-as. Nesse caso hipotético, a resposta à questão do fundamento dos direitos humanos poderia despertar-nos de um autoengano histórico e fornecer um bom motivo inclusive para abandonarmos a busca de sua concretização.

Como é possível compreender o que são os direitos humanos sem compreender o seu fundamento? E como é possível concretizar direitos que ainda não se compreenderam?