quarta-feira, 2 de novembro de 2016

"Lei Natural e Direitos Naturais": Cap. 1

Este é a primeira do que pretendo que seja uma série de postagens nas próximas semanas sobre a teoria do direito de John Finnis em "Lei Natural e Direitos Naturais" (1980).

Esta postagem resume o argumento de John Finnis no Cap. 1, "Apreciação e descrição do direito". A tese que Finnis defende aqui é que, se entendermos corretamente o sentido de "descrição", o jusnaturalismo não apenas é uma teoria descritiva do direito, como também fornece a mais justificada e iluminadora descrição do direito.

Contexto prévio. O positivismo jurídico tradicionalmente se apresentou como uma teoria descritiva, em vez de normativa. Isto é, como uma teoria que quer descrever e explicar o direito tal como constata que ele é, em vez de prescrever e orientar como ele deve ser. Ser descritiva é falar do direito que é, o direito positivo de sociedades reais. Ser normativa é falar do direito que deve ser, o direito ideal de sociedades hipotéticas. Sendo assim, uma das estratégias com que o positivismo descarta o jusnaturalismo é dizer que este último é uma teoria normativa. Dizer, pois, que, como o jusnaturalismo está interessado em aproximar o direito da moral, está falando do direito que deve ser (aquele moralmente correto e moralmente desejável), e não do direito que é (que é frequentemente amoral ou imoral em seus conteúdos e exigências). Neste capítulo, Finnis quer reverter este preconceito contra o jusnaturalismo, mostrando que o jusnaturalismo está "na mesma liga", no mesmo nível epistêmico, que o positivismo, isto é, no nível descritivo, e que neste nível apresenta inclusive vantagens (descritivas) em relação ao positivismo.

Descrição requer seleção. Quando o que se quer descrever tem muitos exemplares distintos (variedade extensiva), cada um com muitos aspectos a serem cobertos (variedade intensiva), há um passo, anterior à descrição, que é selecionar quais casos e quais aspectos são mais representativos e relevantes. Portanto, como não é possível, nem desejável, descrever todos os aspectos de todos os exemplares, é preciso selecionar os exemplares e os aspectos que serão descritos.

Seleção requer critérios. Então, descrição requer antes seleção. Esta seleção, porém, não pode ser arbitrária. Ela precisa se basear em critérios que sirvam bem à finalidade que a descrição quer alcançar. Uma descrição do direito, por exemplo, requer critérios para selecionar quais ordens jurídicas são exemplares mais representativos e relevantes e quais aspectos destas ordens jurídicas são mais representativos e relevantes do que o direito é. O positivismo tradicionalmente se concentrou em aspectos do direito que fossem tão básicos e constantes (normas, positividade, legalidade, coação etc.) que pudessem ser encontrados em todos os exemplares do direito que existem ou já existiram. É a abordagem do mínimo denominador comum entre todos. Isto é uma seleção (descrever apenas os aspectos que se repetem em todas as ordens jurídicas), que por sua vez pressupõe um critério do que é "essencial" (essencial é o que está presente em todos os exemplares, é o que nunca muda de um exemplar para o outro). O jusnaturalismo, por sua vez, considera que certas ordens jurídicas são casos mais exemplares que outras e que os aspectos do direito mais representativos não são os que se repetem em todas as ordens jurídicas, mas o que tornam tais as ordens jurídicas mais bem sucedidas e satisfatórias. Isto também é uma seleção (descrever os aspectos das ordens jurídicas mais bem sucedidas e satisfatórias que as tornam tais), que por sua vez pressupõe outro critério do que é "essencial" (essencial é o que faz com que o exemplar mais bem sucedido seja tal). É a abordagem do indispensável para o fim a que se destina.

Estes critérios não são neutros. Um positivista poderia admitir que descrição requer seleção e seleção requer critérios, mas dizer que os critérios de seleção do positivismo eram neutros e, por isso, a descrição do direito que o positivismo oferece era também neutra, enquanto os critérios do jusnaturalismo seriam moralmente carregados e, por isso, geraria algo que, por ser moralmente carregado, o positivista se recusaria a chamar de descrição. Eis como Finnis responde a esta objeção. É da natureza dos critérios que eles orientem escolhas, tornando certas opções melhores ou mais desejáveis que outras. Portanto, na medida em que um critério se funda em alguma noção do que é melhor ou mais desejável, ele não é, nem pode ser, completamente neutro. A neutralidade paralisaria a escolha, tornando todas as opções indiferentes entre si. O critério rompe com a neutralidade, fixando uma métrica do melhor e pior, do desejável e não desejável. Isto é assim quer falemos de critérios epistêmicos (clareza, simplicidade, poder explicativo, poder preditivo, apelo intuitivo etc.) quer falemos de critérios morais ou políticos (justiça, democracia, paz, ordem, segurança, previsibilidade etc.). Tradicionalmente, os critérios da pré-seleção de exemplares e aspectos do direito no positivismo foram critérios epistêmicos (recorrência em todos os exemplares, poder explicativo sobre a estrutura e funcionamento do direito etc.), embora fossem empregados também critérios morais e políticos não confessos (aptidão para controle e segurança, previsibilidade, capacidade justificatória para a obrigação etc.). Nenhum destes critérios é neutro. Donde concluir que a descrição do direito que o positivismo fornece, não sendo fundada em critérios neutros, também não era uma descrição neutra. A bem da verdade, segundo este raciocínio, nenhuma descrição é jamais neutra. A descrição do direito que o jusnaturalismo oferece é tão não-neutra quanto a do positivismo e quanto uma descrição precisa ser necessariamente.

Para instituições sociais, este critério é sua finalidade. Agora Finnis precisa de um argumento para defender por que uma descrição baseada nos critérios do jusnaturalismo seria melhor que uma baseada nos critérios do positivismo. Isto é, porque ela seria melhor, não moralmente, mas epistemicamente, ou seja, como descrição mesma. Segundo Finnis, este é o caso porque o direito não é um simples objeto ou fato, mas sim uma instituição social. Instituições sociais são finalísticas, isto é, servem a uma ou mais finalidades. Se se reúnem vários exemplares de tal instituição, alguns que alcançam mais, outros que alcançam menos sua finalidade, e se tenta encontrar as características presentes em todos eles, talvez até se encontre este mínimo denominador comum, mas ele não será capaz de responder à pergunta, mais fundamental, sobre que características estão presentes nos exemplares bem sucedidos e ausentes nos mal sucedidos que fazem com que uns alcancem sua finalidade e outros, não. Noutras palavras, a abordagem do indispensável para um fim é melhor que a abordagem do mínimo denominador comum porque a primeira responde, e a segunda, não, o que é essencial para que um exemplar daquela instituição social alcance a finalidade para a qual ela se destina. Se toda instituição social visa a um fim, a seleção que reúne os aspectos indispensáveis para atingir esse fim é melhor do que uma seleção que reúne casos desenvolvidos e primitivos, casos bem sucedidos e mal sucedidos, casos plenos e defeituosos etc., para tentar achar algo em comum entre todos eles. Esta última informação é menos relevante para o conhecimento daquela instituição social. Relevante mesmo é saber o que é decisivo e indispensável para que ela realiza sua finalidade.

Quanto à seleção dos exemplares: É preciso selecionar um caso central. O primeiro passo para descrever uma instituição social de acordo com sua finalidade é selecionar o caso central, isto é, o conjunto de exemplares mais representativos daquela instituição, seus casos mais plenos, desenvolvidos e bem sucedidos. Estes são exatamente os exemplares que atingem aquela finalidade mais intensa e plenamente. O conjunto de casos mais bem sucedidos de uma instituição social é o caso central desta instituição. Por exemplo (os dois exemplos que se seguem são meus, não de Finnis), se assumirmos que a democracia representativa é uma instituição social cuja finalidade é que os representantes sejam eleitos e suas decisões reflitam as preferências e interesses de seus eleitores, então, o caso central da democracia representativa seriam aqueles regimes democráticos que conseguem realizar aquela finalidade em maior medida. Da mesma forma, se assumirmos que o estado de direito é uma instituição social cuja finalidade é submeter o poder dos governantes à direção e ao limite da lei escrita e assim instituir um governo previsível e imparcial das leis, em vez de dos indivíduos, então, o caso central do estado de direito seriam aqueles regimes democráticos que conseguem realizar aquela finalidade em maior medida. É claro que ainda fica em aberto como se determina qual é a finalidade de cada instituição, principalmente quando houver desacordo a este respeito, mas isso Finnis tentará responder ao falar do ponto de vista adequado (ver mais abaixo).

Quanto à seleção dos aspectos: É preciso descobrir o significado focal. O segundo passo para descrever uma instituição social de acordo com sua finalidade é selecionar os aspectos do caso central que o tornam um exemplar bem sucedido, isto é, concentrar-se nos aspectos que fazem com que ele realize melhor que os outros a finalidade a que se dirige. O conjunto destes aspectos indispensáveis para atingir a finalidade da instituição social em questão é o significado focal desta instituição. Seguindo com um dos meus exemplos de antes, o significado focal de democracia poderia ser muito diverso do mínimo comum entre todas as democracias. O mínimo comum talvez fosse a existência de eleições diretas e periódicas, com sufrágio universal, mandatos limitados e temporários etc., coisas que existem tanto nas democracias representativas que vão bem como nas que vão mal, tanto nas que atingem sua finalidade quanto nas que não o fazem. O significado focal de democracia, por exemplo (lembrando que o exemplo é meu, não de Finnis), poderia incluir aqueles elementos e mais uma cultura política de pluralismo e tolerância, de diálogo e compromisso, de virtudes e responsabilidades cívicas básicas etc., elementos que, embora não presentes em todas as democracias representativas, são indispensáveis naquelas que conseguem realizar melhor sua finalidade. De novo, para ver como se escolhe entre múltiplas possíveis finalidades aquela a que uma instituição social realmente se dirige, ver o que Finnis fala sobre o ponto de vista adequado (abaixo).

Quanto à definição da finalidade: É preciso levar em conta o ponto de vista adequado. Finalmente, o terceiro e último passo para descrever uma instituição social de acordo com sua finalidade é levar em conta o ponto de vista apropriado. Finnis não é o primeiro a dizer que uma teoria descritiva do direito tem que selecionar de que ponto de vista faz a sua descrição. Holmes dissera que o direito devia ser descrito do ponto de vista do homem mau (bad man), preocupado apenas com seu próprio interesse, pois assim entenderíamos os limites, sanções e detalhes das leis. Hart dissera que o direito devia ser descrito do ponto de vista do homem confuso (puzzled man), que quer obedecer ao direito se pelo menos o informarem do que o direito quer que ele faça, pois assim entenderíamos a normatividade do direito e de seus conceitos chave. Raz dissera que o direito deve ser descrito do ponto de vista jurídico (legal point of view), o ponto de vista daquele que aceita a legitimidade da autoridade instituidora e por isso trata as normas jurídicas como fontes de obrigações genuínas, pois assim entenderíamos a normatividade que o direito só tem para quem faz uso do recurso heurístico de aceitar sua legitimidade presumida (a resposta de Kelsen com a norma fundamental como condição da ciência do direito, quando devidamente reinterpretada, é mais ou menos esta também). Pois bem, por sua vez, Finnis diz que, se a finalidade mínima do direito é regular a conduta dos indivíduos criando para eles obrigações, o ponto de vista adequado é o do indivíduo que busca no direito uma fonte genuína de obrigações, isto é, que busca no direito uma orientação prática que faça sentido do ponto de vista moral mais amplo. Fornecer esta orientação prática moralmente significativa, isto é, tornar-se uma fonte de obrigações morais genuínas é, então, a finalidade mínima do direito.

Conclusão. Dado o ponto de vista do indivíduo que busca no direito orientação prática moralmente significativa, a finalidade do direito é ser uma fonte genuína de obrigações morais. Então, o caso central do direito são as ordens jurídicas que conseguem, na maior medida possível, ser fontes genuínas de obrigações morais. E o significado focal do direito é o conjunto de aspectos que estas ordens jurídicas têm e que tornam possível que elas alcancem em maior medida aquela finalidade. A pergunta "o que é o direito?", do ponto de vista descritivo, se torna a pergunta "qual é o significado focal do direito?", ou seja, quais os aspectos de uma ordem jurídica exemplar que a tornam particularmente apta a gerar obrigações morais para seus destinatários. Ou ainda, sob quais condições o direito consegue gerar obrigações morais para seus destinatários. Como veremos nos capítulos seguintes, isso ocorre quando o direito assegura as condições do bem comum, que por ora vamos entender apenas como condições para que todos fruam de certos bens básicos em formas e medidas distintas de modo a serem capazes de buscar sua própria maneira de florescimento humano. Bem comum, bens básicos e florescimento humano, contudo, são noções para serem explicadas mais tarde, nos resumos de outros capítulos da obra. Mas o que desde agora fica clara é a resposta de Finnis à crítica de que os aspectos morais que o jusnaturalismo envolve em sua visão do direito fazem dele uma teoria normativa: Não é este o caso, é apenas que a descrição do direito, levando em conta o caso central, o significado focal e o ponto de vista adequado, não pode deixar de contar com elementos morais, porque é descrição com vista à finalidade de gerar obrigações morais para o destinatário. Não se trata de estar fazendo teoria normativa, mas de estar fazendo o tipo de teoria descritiva que o direito enquanto instituição social de fato requer.

sábado, 29 de outubro de 2016

"Positivismo, formalismo e contenção judicial" (Resumo da Palestra)

No início da palestra, disse que autores contemporâneos (Waldron, Schauer, Shapiro etc.) têm revivido a defesa do formalismo numa forma ou noutra e que o aluno de graduação precisa ser informado de em que termos. Disse também que minha intenção não era defender o formalismo, até porque ainda não estou convencido de que ele resolve os problemas principais da decisão judicial nos níveis prático e moral. Na verdade, queria apenas dizer ao aluno que já teve contato com a crítica ao formalismo (elaborada pelo realismo jurídico e repetida desde então seja por positivistas como Hart e Kelsen seja por antipositivistas como Fuller e Alexy) o que o formalista poderia responder de volta para defender sua posição em termos aceitáveis.

Comecei o argumento lembrando a crítica geralmente dirigida ao formalismo. Nesta crítica, ele é caracterizado como a teoria segundo a qual haveria regras para todos os casos (o direito é completo) e uma só regra para cada caso (o direito é exato), que pode ser interpretada de maneira clara (o direito é unívoco) e uniforme entre todos os julgadores competentes (o direito é consensual). Contra essa teoria se costuma mostrar que ela não apenas é refutada por lacunas, antinomias, vaguezas e controvérsias do direito na prática, mas ainda teria uma visão ingênua sobre o significado das regras e levaria a decisões conservadoras e injustas.

Em seguida, mostrei que há certos problemas com essa crítica. O primeiro é que não deixa claro se o formalismo é uma teoria descritiva ou normativa. Se o formalismo for uma teoria descritiva (sobre como a decisão judicial de fato é neste momento), então, sim, é ingênua e frágil da prática judicial, facilmente refutável com meia dúzia de contraexemplos. Se, contudo, for uma teoria normativa (sobre como a decisão judicial deveria ser num cenário ideal), então, ela não apenas volta a ser uma teoria plausível como também passa a só ser refutável com argumentos morais e políticos em favor de um modelo alternativo.

Expliquei que, quando se fala de uma teoria da interpretação, há quatro níveis epistemológicos em que a teoria pode estar situada: ela pode ser a) uma metateoria sobre como se constrói uma teoria da interpretação aceitável; b) uma teoria comunicativa da interpretação sobre o que é interpretar e os passos de um processo de interpretação aceitável; c) uma teoria normativa da interpretação, que defende que certa forma de interpretar é melhor que outras formas possíveis; ou d) uma metodologia da interpretação, que prescreva passos e critérios para interpretar de certa forma. Disse na palestra que, se o formalismo for uma teoria comunicativa, será pobre e controverso; mas ele será produtivo se for visto como uma teoria normativa e como uma metodologia interpretativa.

Segundo defendi, o formalismo é uma teoria normativa da legislação e da jurisdição. Enquanto teoria da legislação, prescreve que o legislador faça as regras de modo tal a não deixar senão o mínimo inevitável de espaço interpretativo e criativo para o julgador. Enquanto teoria da jurisdição, prescreve que, diante daquela legislação formalista, o julgador decida da maneira mais restrita possível ao significado linguístico do texto (textualismo) e, se o texto der margem a dúvidas, contorne essas dúvidas segundo convenções previamente fixadas (convencionalismo). Disse que era importante notar que há por trás do formalismo uma justificativa com base em dois ideais normativos: o do estado de direito e o da democracia como autogoverno (ver explicação mais abaixo).

O adversário do formalismo é o instrumentalismo, o qual se deve interpretar o texto da regra com vista aos fins que ela visa alcançar, podendo-se restringir, ampliar, modificar ou excepcionar conteúdo da regra com base nesta finalidade. No famoso exemplo de Hart da proibição de veículos no parque, quando o guarda se visse diante de uma bicicleta e tivesse dúvida sobre proibi-la ou não de entrar, o guarda formalista decidiria estritamente conforme o texto (se bicicleta é veículo e veículo está proibido, então, bicicleta está proibida), enquanto o guarda instrumentalista levaria em conta o suposto fim da regra (a regra diz veículo mas quer proibir só os que são perigosos, de modo, sendo veículo mas não sendo perigosa, a bicicleta poderia entrar). Talvez o guarda formalista até concordasse com o guarda instrumentalista que deixar a bicicleta entrar seria a solução mais razoável, mas consideraria que esse é um problema a ser sanado no âmbito da legislação (fazendo uma nova regra), e não da jurisdição (reinterpretando a regra). Ele não optaria pela solução mais razoável (deixar a bicicleta entrar) por dois motivos.

Em primeiro lugar, porque quer honrar o ideal do estado de direito. No estado de direito, as autoridades têm seu poder limitado pelo direito e os cidadãos são governados pelo direito e suas determinações, e não por pessoas e suas opiniões e valorações. Se levasse em conta o fim que a regra visa alcançar, o guarda teria que descobrir ou atribuir este fim (que não está previsto no próprio texto) e diferentes guardas chegariam a diferentes conclusões sobre os fins visados pela regra. O cidadão que quer entrar com a sua bicicleta seria autorizado ou proibido não com base no direito, mas com base na interpretação deste ou daquele guarda. Seria governado por pessoas, e não pelo direito.

Em segundo lugar, porque quer honrar o ideal da democracia como autogoverno. O cidadão que quer entrar com sua bicicleta teve oportunidade de participar e influenciar (direta ou indiretamente) da decisão que proibiu a entrada de veículos, enquanto não teria nenhuma possibilidade de participar e influenciar a decisão do guarda que estivesse interpretando sobre o fim que essa regra visa alcançar. Ao aplicar o texto e nada mais, o guarda está privilegiando a decisão que o cidadão tomou em vez daquela que ele, guarda, tomaria em seu lugar. Neste caso, o cidadão está sendo submetido à regra que ele mesmo elaborou, fugindo da submissão à vontade de outrem e realizando o ideal de autogoverno. Desta forma, pode-se ver o formalismo como a teoria normativa da jurisdição que visasse a máxima realização dos ideais de estado de direito e democracia.

Finalmente, reforçando os dois pontos do formalismo (textualismo e convencionalismo), resta observar que, primeiro, o textualismo significa restringir-se maximamente ao texto, mas deve-se distinguir entre sentido claro (plain meaning) do texto (que é o que formalista quereria seguir), e sentido literal (que é pobre demais), sentido finalístico (comprometido com o instrumentalismo) e sentido razoável (comprometido com limites morais) do texto, que são exatamente o que o formalismo quer evitar. Segundo, o formalismo acredita que algumas convenções gerais (não há crime sem pena no âmbito criminal, o que não está proibido está permitido no âmbito civil, em dúvida interpreta-se pró réu, ou pró trabalhador, ou pró consumidor etc.) dariam conta dos casos de lacunas e antinomias, bem como orientariam a escolha entre alternativas de interpretação quando o texto tornasse essa escolha inevitável. Se essas convenções já forem levadas em conta pelo legislador na hora de fazer as regras (reforçando a democracia) e pelos cidadãos no modo como esperam que as regras sejam aplicadas (reforçando o estado de direito), contribuiriam para máxima fidelidade aos dois ideais normativos visados pelo formalismo.

quinta-feira, 13 de outubro de 2016

O que são teorias semânticas?

No capítulo I de "O Império do Direito", Dworkin diz que sua teoria do direito é "interpretativa", enquanto as outras (positivismo, realismo e até mesmo jusnaturalismo), a que ele se contrapõe, seriam teorias "semânticas". O que ele quer dizer ao chamá-las assim não é, à luz seja do termo seja do texto, imediatamente claro, de modo que nessa breve postagem vou tentar esclarecer o que, a meu ver, Dworkin acredita que teorias semânticas são e fazem.

Em primeiro lugar, teorias semânticas têm uma posição ontológica sobre a natureza do direito: veem o direito como algo que "é" de certa maneira e pode ser descrito com pretensão de verdade exclusiva. Elas tratam o direito como algo que tem certas propriedades e características passíveis de serem apreendidas e descritas de modo tal que, ao confrontar essa descrição com como o direito "realmente é", se perceberia que se trata de uma descrição verdadeira. As outras descrições seriam falsas e poderiam ser provadas como tais por comparação com como o direito "realmente é". Outra maneira de dizer isso é que teorias semânticas veem o direito como algo que é desta ou daquela maneira independentemente do ideal moral e político à luz do qual ele é interpretado.

Em contraposição a isso, a teoria do direito de Dworkin seria interpretativa. Ela não supõe que o direito seja desta ou daquela forma, mas, pelo contrário, afirma que ele é um "conceito interpretativo", do tipo que será apresentado de distintas maneiras conforme as interpretações que se façam dele. Ou, o que para Dworkin será o mesmo, do tipo que será sempre apresentado da maneira que o intérprete acredita que o mostra "à sua melhor luz", com esta "melhor luz" variando, contudo, conforme os ideais morais e políticos à luz dos quais a interpretação é feita. Portanto, o direito não é o tipo de coisa que tenha certas características e propriedades determinantes independentemente da interpretação que dele se faça, mas é, ao contrário, algo que só pode assumir certas características e propriedades determinantes, em vez de outras, em uma das interpretações que dele se faça e apenas porque o ideal moral e político à luz do qual cada interpretação o apresenta enfatiza certas características e propriedades como sendo as determinantes.

Em segundo lugar, teorias semânticas têm uma posição metodológica sobre o ofício da teoria do direito: acreditam a) que existe um acordo de fundo entre os juristas sobre o que o direito é e b) que a missão da teoria do direito é trazer à tona este acordo e transformá-lo em teoria sistemática. Elas, portanto, partem do fato do acordo teórico entre os juristas (porque estão sob influência do aguilhão semântico) e alegam tratar este suposto acordo como teste de verdade de uma teoria do direito (embora o que aconteça na prática seja o inverso, que elas primeiro elaboram uma teoria do direito que diz algo novo e depois tentam provar que na verdade os juristas sempre viram o direito daquela forma). Novamente, ideais morais e políticos deveriam ser deixados de fora, pois juristas com diferentes ideais seriam capazes de concordar sobre o que o direito é, e este acordo que está para além das divergências morais é o que interessaria para a teoria do direito.

Em contraposição a isso, a teoria do direito de Dworkin parte dos pressupostos inversos: a) que existe um profundo desacordo entre os juristas a respeito do que o direito é, desacordo que se deve às várias concepções de direito que estes juristas têm e que vem à tona nas divergências teóricas que se veem em casos difíceis; e b) que a missão da teoria do direito é explicar por que estes desacordos acontecem (ou seja, mostrar o direito como um conceito interpretativo) e tentar comparar os méritos explicativos e justificatórios de cada uma das concepções de direito que os juristas têm na prática a fim de sustentar, se este for o caso, que uma delas é superior às outras. Partir do desacordo, explicá-lo, expô-lo e tentar resolvê-lo é a tarefa de uma teoria interpretativa.

Resumindo, então. Teorias semânticas do direito são teorias que a) no nível ontológico, veem o direito como pré-interpretativo: consideram que o direito tem certas características independentes da interpretação que dele se faça e pode ser descrito com pretensão de verdade em vista da comparação com como ele "realmente é"; b) no nível metodológico, estão sob influência do aguilhão semântico: acreditam que existe um acordo de fundo entre os juristas sobre o que o direito é e que e a missão da teoria do direito é trazer este acordo à tona e desenvolvê-lo na forma de uma teoria.

sexta-feira, 30 de setembro de 2016

Textura aberta das regras

Esta postagem curta explica o conceito de "textura aberta" das regras, que H. L. A. Hart utiliza em "O Conceito de Direito".

No Capítulo VII de "O Conceito de Direito" (1961), Hart fala sobre a interpretação e aplicação de regras a casos concretos. Ele explica que cada regra tem uma zona de foco e uma zona de penumbra: a zona de foco é um conjunto de casos claros e fáceis, que não despertam dúvida nem controvérsia sobre a aplicação da regra a eles; a zona de penumbra, em contraste, é um conjunto de casos obscuros e difíceis, que deixam o aplicador em dúvida e suscitam controvérsias entre diferentes aplicadores da mesma regra. No exemplo de Hart de uma regra que proibisse a entrada de veículos num parque, caminhões, tratores, automóveis e motocicletas (que são "veículos") seriam casos claros e fáceis, na zona de foco da regra, pois não haveria dúvida de que é precisamente contra estes que a proibição se dirige; bicicletas, skates, patins e carrinhos de bebê (que também são "veículos") seriam casos obscuros e difíceis, na zona de penumbra da regra, pois haveria dúvida se a proibição deveria ou não se aplicar a estes também. Nenhuma regra é tal que tenha apenas zona de foco: a indeterminação da linguagem humana leva a uma indeterminação das regras que se formulam nesta linguagem. Da mesma forma, nenhuma regra é tal que tenha apenas zona de penumbra: a indeterminação da regra não causa dúvida e controvérsia em todos os casos, e tem sempre um limite entre o caso que pode ou não ser encaixado nela (como a bicicleta para "veículo") e aquele que definitivamente estaria fora de seu âmbito de aplicação (como uma pasta de dentes para "veículo").

Contudo, essa explicação pode dar a falsa impressão de que existem casos que "sempre" ou "naturalmente" caem na zona de foco ou na zona de penumbra de uma regra, apenas em razão dos termos que ela utiliza. Este não é o caso. Zona de foco e zona de penumbra não têm conteúdos fixos, e sim móveis. Um caso que antes estava na zona de foco pode passar à de penumbra, e vice-versa; um caso que antes não era abarcado pela regra pode passar a ser, e vice-versa. Isso acontece porque o direito tem o que Hart chama de "textura aberta". A metáfora têxtil funciona assim: se você comparar um tapete persa com uma rede de pescar, verá que o conteúdo que for colocado dentro do primeiro, permanece lá dentro, enquanto o conteúdo que for colocado dentro do segundo, a depender de seu tamanho e consistência, pode passar pelas aberturas. Isso acontece porque o tapete persa tem uma textura fechada, com os fios muito próximos e tencionados, enquanto a rede de pesca tem uma textura aberta, que deixa entradas e saídas. As regras jurídicas, segundo Hart, são como a rede de pesca: têm uma textura aberta, de modo que, a depender de mudanças na linguagem e na sociedade, podem passar a abarcar coisas antes não cobertas ou deixar de abarcar coisas antes cobertas, aumentando ou diminuindo (ou simplesmente modificando) o âmbito de aplicação de uma regra. É também isso que faz com que o âmbito de aplicação de uma regra seja diverso daquele que foi pretendido pelo seu criador original: a regra, uma vez criada, não tem seu âmbito dependente da vontade de seu criador, mas sim do fluxo social e linguístico das práticas sociais concretas ao longo do tempo.

Então, concluindo: "Textura aberta" é a capacidade das regras de abarcarem ou deixarem de abarcar casos ao longo do tempo, conforme as mudanças na linguagem e na sociedade que alterem seu âmbito de aplicação.

quinta-feira, 29 de setembro de 2016

O que é o aguilhão semântico?

No primeiro capítulo de "O Império do Direito" (1986) Dworkin diz que tanto teóricos como leigos falham em ver as divergências teóricas: quando dois ou mais juristas divergem sobre o que o direito diz ou exige, mesmo tendo à sua frente as mesmas normas e precedentes. Eles tendem a vê-las como divergências sobre moralidade e fidelidade: como se um dos lados estivesse tentando aplicar o direito e o outro achasse o que o direito diz injusto e quisesse procurar outra solução. No caso dos leigos, isso acontece pela influência da visão do direito como simples questão de fato. Por acreditarem que o conhecimento de certos fatos (se a lei foi validamente produzida, se está vigente e é aplicável, o que diz o seu texto etc.) basta para saber o que o direito diz e exige, os leigos esperam que dois juristas que tenham o mesmo conhecimento dos fatos relevantes tenham a mesma opinião sobre a solução adequada para cada caso. Por isso, se discordam, deve ser porque pelo menos um deles é ignorante ou está de má fé. Mas no caso dos teóricos, a cegueira em relação às divergências teóricas acontece pela influência do aguilhão semântico. Essa pequena postagem visa explicar o que é o aguilhão semântico e como ele impede que os teóricos vejam as divergências teóricas pelo que elas realmente são.

Em poucas palavras, o aguilhão semântico é a crença de que todos os participantes de uma mesma prática, se conseguem interagir e entender-se entre si, devem ter a mesma concepção sobre o que aquela prática é e envolve. Participar da mesma prática exigiria partilhar a mesma concepção. Outra maneira de dizer a mesma coisa é que, se dois ou mais falantes mantêm sobre certo assunto uma conversa significativa, na qual trocam informações úteis, concordam e discordam de maneira inteligente, é porque o assunto em questão é entendido da mesma maneira pelos dois ou mais falantes; do contrário, não haveria conversa alguma, eles apenas falariam de coisas distintas e não se entenderiam entre si. Seriam como duas pessoas que discutissem sobre se os bancos da praça estão sujos, com um pensando em instituições financeiras, praça comercial e moralidade pública e outro em assentos físicos, praça de entretenimento e higiene pública. Não estariam tendo uma conversa, e sim falhando em sequer se comunicarem.

Se o aguilhão semântico fosse verdadeiro, tornaria as divergências teóricas impossíveis. Para Dworkin, as divergências teóricas em direito acontecem porque os juristas olham para a mesma norma ou precedente e, interpretando-a ou interpretando-o à luz de suas respectivas concepções do que o direito é e quer alcançar, acentuam diferentes aspectos da norma ou precedente em questão. As lentes de suas distintas concepções do direito mostram o objeto sob aparências distintas. Então, para Dworkin, as divergências teóricas acontecem precisamente porque temos distintas concepções do direito. Daí porque, se o aguilhão semântico estivesse certo, o fato de os juristas se envolverem numa prática em comum e se entenderem entre si contaria como sinal de que partilham a mesma concepção do que o direito é e quer alcançar. Se assim fosse, não teriam qualquer divergência teórica. Quando olhassem para as mesmas normas e precedentes, veriam a mesma coisa.

Se Dworkin insiste que as divergências teóricas acontecem e que a razão por que acontecem são as distintas concepções do direito à luz das quais os juristas o interpretam, então, o aguilhão semântico tem que ser falso. E, para prová-lo falso, Dworkin escreverá os capítulos 2 e 3 de "O Império do Direito". Uma vez que você perceba, com o exemplo da cortesia, como a interpretação construtiva funciona (particularmente o quanto esta interpretação depende da concepção que se tenha sobre o gênero a que pertence a coisa interpretada) e como é possível ter um mesmo conceito mas sustentar diferentes concepções para a mesma coisa, o aguilhão semântico terá se mostrado equivocado. E haverá espaço para aceitar e explicar as divergências teóricas como fenômeno central na prática jurídica.

segunda-feira, 18 de abril de 2016

Vídeo em inglês sobre o caso Snail Darter

DTA v. Hill, o caso em que a construção de uma represa no Tennessee foi cancelada e revertida para salvamento de uma espécie ameaçada, o Snail Darter, explicado do ponto de vista dos que lutaram juridicamente pela causa ambiental que saiu vitoriosa. Extremamente informativo.



domingo, 3 de abril de 2016

Utilitarismo de Ato e de Regras: Bentham e Mill

Três agentes, três cenários, três decisões. Primeiro caso: Um policial decidindo se tortura ou não um terrorista para extrair onde ele plantou a bomba que está prestes a explodir e matar centenas de pessoas. Segundo caso: Um médico decidindo se conta ou não a um paciente que ele tem apenas três dias de vida, sabendo que a notícia o faria desperdiçar seu tempo restante em hospitais em vez de aproveitá-lo, como faria se ficasse ignorante, na companhia de sua família. Terceiro caso: Um comandante decidindo se ordena ou não lançarem a bomba que mataria um grupo inteiro de terroristas genocidas, mas apenas ao preço de matar também todos os civis inocentes que moram no mesmo prédio em que os criminosos estão reunidos no momento.

O tempo congela e os três vão se aconselhar com dois especialistas em ética: Bentham e Mill. Os dois são utilitaristas, então, os dois pensam que são as consequências que tornam uma ação boa ou má. Boa é a ação que aumenta a felicidade do maior número; má a que a diminui. Mas Bentham e Mill têm modos diferentes de avaliar as ações. Bentham lhes diz que o que importam são as consequências de cada ato isolado, naquela situação particular. Se haverá maior benefício do que prejuízo em torturar, mentir e matar, pelo menos naqueles casos, então, estas são as decisões corretas, pelo menos naqueles casos. Já Mill lhes diz que o que importam são as consequências das ações-tipo, isto é, das práticas gerais das quais aquelas ações são exemplos particulares. As práticas de torturar, mentir e matar, consideradas em geral, produzem mais prejuízos que benefícios, de modo que, enquanto exemplos particulares delas, as ações de torturar, mentir e matar nos três cenários são, por consequência, tão erradas quanto elas.

Bentham e Mill, ambos utilitaristas, ambos levando em conta as consequências, os aconselham um a fazer, o outro a não fazer a mesma coisa. Eis a diferença entre o utilitarismo de ato (Bentham, que considera cada ato isoladamente) e o utilitarismo de regras (Mill, que considera o ato-tipo, isto é, a prática mais ampla da qual o ato em questão é apenas um exemplo).

segunda-feira, 21 de março de 2016

Dworkin e a Comunidade de Princípios: Seu Argumento Definitivo em Favor do Direito como Integridade

No capítulo VI de "O Império do Direito", Dworkin afirma que seu argumento definitivo em favor do direito como integridade não é nem o da sua maior adequação ao modo como os juízes decidem nem o do seu maior apelo moral em vista da comunidade personificada, e sim o argumento de que uma comunidade de princípios, o único modelo que consegue dar conta de nossas chamadas obrigações associativas, requer que a integridade seja um ideal normativo ao lado da justiça, da equidade e do devido processo legal. Ao longo desta postagem, vou explicar parte por parte da tese que acabei de resumir. Vamos lá, passo por passo.

Nos capítulos I e II de "O Império do Direito", Dworkin defende que "direito" é um conceito interpretativo, do tipo que não pode ser descrito por uma teoria com pretensão de verdade exclusiva à luz dos fatos (teoria semântica), mas pode apenas ser interpretado por uma série de concepções concorrentes que precisam fornecer razões morais e políticas de por que devem ser preferidas em detrimento de suas rivais (concepções pós-interpretativas). No capítulo III diz que o que há de comum a todas essas concepções é o conceito de que o direito é o conjunto de direitos e responsabilidades que autorizam o uso da coerção sempre que derivam de decisões do passado dotadas da autoridade necessária. Contudo, assim que se passa desta fórmula abstrata para determinar em concreto quais decisões do passado têm a autoridade necessária, o que significa "derivar" de uma decisão do passado e quais direitos e responsabilidades de fato derivam das decisões que temos (isto é, na linguagem que Dworkin escolhe, assim que se passa do conceito a uma concepção de direito), as divergências aparecem e precisam ser justificadas com razões morais e políticas.

Dworkin propõe que estas razões devem estar em dois níveis diferentes: o nível da adequação, em que se vê se aquela concepção explica ou corresponde ao modo como os juízes de fato costumam decidir os casos, especialmente os mais difíceis, em direito; e o nível do apelo moral, em que se vê se ela fornece o tipo de padrão decisório para o judiciário que valeria a pena implementarmos e mantermos. Muito bem. Sendo assim, resta apresentar quais as são as concepções pós-interpretativas e ver como elas se saem no tocante à dupla exigência (adequação e apelo moral) descrita acima.

A primeira destas concepções pós-interpretativas, apresentada no capítulo IV, é o convencionalismo, uma espécie de versão interpretativista do positivismo jurídico. O convencionalismo só aceita os direitos e responsabilidades que estejam explicitamente previstos nas decisões do passado de uma das fontes estatais autorizadas (constituição, legislação e precedentes). Nada além do explicitamente previsto por elas é direito. O que o convencionalismo busca realizar dessa forma é o ideal das expectativas asseguradas, ou seja, busca dar ao direito o máximo de previsibilidade e estabilidade. Mas também reconhece os limites do direito. Quando este deixa mais de uma possibilidade de interpretação, o convencionalismo dá ao juiz livre escolha entre elas. Já quando não regula o caso em tela, o convencionalismo dá ao juiz poder de legislar inovativamente para o caso concreto.

Para Dworkin, o convencionalismo não consegue passar nem no requisito da adequação nem no do apelo moral. Quanto à adequação, o convencionalismo só explica as decisões judiciais que mantiveram padrões anteriores de decisão, mas não as que romperam com eles. Também não explica a expectativa das partes de um processo de que o seu caso, à luz de circunstâncias e argumentos diferentes, será tratado de modo diferente de como foram outros no passado. Por fim, o convencionalismo também não explica a insistência interpretativa dos juízes, isto é, por que continuam a buscar um sentido nas normas e precedentes mesmo quando estes são visivelmente indeterminados  ou insuficientes. Os juízes não parecem tratar sua decisão como uma questão nem de simples escolha nem de nova legislação, e sim de interpretação mais cuidadosa do direito.

Por outro lado, o convencionalismo também deixa a desejar no tocante ao seu apelo moral. Ele seria uma boa teoria se no direito fosse sempre mais importante a existência e estabilidade de padrões do que a qualidade e justiça destes padrões. Isso, segundo Dworkin, pode ser o caso para alguns campos restritos do direito (títulos de crédito, transações bancárias), mas certamente não o é para todos. Além disso, Dworkin observa que os próprios defensores do convencionalismo não vão até as últimas consequências em sua defesa da previsibilidade e estabilidade. Fosse este o caso, subscreveriam o que ele chama de "convencionalismo unilateral": um esquema de decisão em que, a menos que o autor provasse que o direito explicitamente formulado lhe dá inequívoco ganho de causa, dar-se-ia vitória ao réu. Em vez disso, os convencionalistas reconhecem a possibilidade, no caso de indeterminação ou insuficiência do direito, de dar ganho de causa tanto ao autor quanto ao réu, dependendo do que o juiz escolha ou legisle para tais casos. Esta não apenas é a confissão definitiva de que previsibilidade e estabilidade não é tudo nem para seus mais ardorosos defensores, mas é também uma razão para ir além do convencionalismo: se for para deixar o juiz escolher entre causa do autor e causa do réu conforme o que ache ser melhor para a comunidade como um todo, melhor seria aderir logo ao pragmatismo, a concepção rival e seguinte a ser exposta, que adota precisamente esta premissa como seu fundamento.

No capítulo V, Dworkin introduz a segunda concepção pós-interpretativa do direito: o pragmatismo, espécie de versão interpretativista do realismo e pós-realismo jurídico americano. O pragmatismo na verdade nega alguns elementos do conceito comum de direito. Nega que apenas os direitos e responsabilidades derivados de decisões do passado possam fundar decisões judiciais e autorizar o uso da coerção. Defendem, em vez disso, que a decisão a ser tomada em cada caso é aquela que seja melhor para a comunidade como um todo, isto é, que produza mais consequências e impactos positivos que negativos na construção do tipo de sociedade que se quer ter. Em vez de ter olhar dirigido para o passado, como o convencionalismo, o pragmatismo visa ao futuro e usa o direito como instrumento de engenharia social para chegar lá. O juiz pragmatista ainda falaria de regras, direitos e responsabilidades na fundamentação formal de sua decisão, mas o faria apenas como um tipo de "mentira caridosa" em que o público precisa acreditar para seguir obedecendo ao direito e aceitando as decisões da jurisdição. Ele não leva a sério nem direitos e responsabilidades nem as decisões do passado, apenas os usa para fundamentar decisões que tomou por motivos bem diversos. Isso, contudo, resulta menos radical do que parece à primeira vista. Na maioria dos casos, o juiz pragmatista manteria os padrões decisórios do passado, porque calcularia que a perda de previsibilidade e estabilidade seria um mal maior do que a injustiça tópica naquele caso concreto. É apenas diante de certas decisões de grande impacto, necessárias a um novo rumo do qual a sociedade carece, que o pragmatista romperia com o padrão e tomaria decisão totalmente inovadora, sem deixar, contudo, de fundamentá-la, com a ginástica argumentativa que for preciso, como se ela decorresse do direito que existia antes.

De imediato, o pragmatismo se mostra, segundo Dworkin, superior ao convencionalismo tanto no requisito da adequação, quanto no do apelo moral. No da adequação, ele consegue explicar tanto a continuidade quanto a ruptura com padrões decisórios do passado e a expectativas das partes de que seus casos venham a ser tratados de modo distinto. Continua não explicando, contudo, a insistência interpretativa dos juízes, a não ser como parte de seu fingimento de estar tentando aplicar o direito já existente. No tocante ao apelo moral, apesar de o pragmatismo não levar os direitos e responsabilidades realmente a sério, é extremamente difícil provar que isso seria algum prejuízo para a comunidade, pois o critério com que o juiz pragmatista decidiria levaria em conta exatamente o que seria melhor para a comunidade em cada caso. Dworkin diz que, para afastar a tentação do pragmatismo, é necessário usar o argumento da personificação da comunidade e do ideal de integridade.

Eis como este argumento funciona em sua forma básica. Assim como uma pessoa é íntegra quando, todos os dias e em todos os aspectos da vida, aplica sempre e coerentemente o mesmo conjunto de princípios (integridade pessoal), da mesma maneira uma comunidade política, se tratada em analogia com uma pessoa (personificação), também teria, além das virtudes da justiça, da equidade e do devido processo legal, uma virtude extra, que consistiria em aplicar, para todos os casos e pessoas, sempre e coerentemente o mesmo conjunto de princípios que definem o conteúdo da justiça, da equidade e do devido processo legal (integridade política). A integridade política se revela tanto como integridade legislativa (fazer leis que sucedem no tempo a partir dos mesmos princípios), quanto como integridade judiciária (tomar decisões judiciais a partir dos mesmos princípios de decisões do passado). A integridade corresponderia à intuição de que casos iguais devem ser tratados igualmente (com os mesmos princípios) e casos desiguais (havendo uma diferença também ela de princípio), desigualmente. Assim, decisões do presente devem ter uma coerência ou continuidade com as do passado, mas esta coerência não é de resultados (tomar as mesmas decisões), e sim de princípios (tomar decisões, mesmo que diferentes, inspiradas nos mesmos princípios das anteriores). Este seria o ideal sustentado pelo direito como integridade, a terceira concepção pós-interpretativa, que Dworkin apresenta ainda no capítulo V e que corresponde à concepção que ele pretende defender de preferência às duas anteriores.

Segundo Dworkin, o direito como integridade se sai ainda melhor que o pragmatismo tanto no quesito da adequação quanto no do apelo moral. Tal como o pragmatismo, explica tanto as decisões judiciais de continuidade (quando os mesmos princípios levaram ao mesmo resultado) quanto as de ruptura com os padrões anteriores (quando diferentes interpretações dos mesmos princípios levaram a resultados diferentes). Tal como o pragmatismo, explica a expectativa das partes de que seu caso seja tratado diferentemente (sempre que houver uma diferença também ela de princípio entre o caso novo e os anteriores). Contudo, diferentemente do pragmatismo, não precisa recorrer à hipótese do fingimento para explicar a insistência interpretativa dos juízes: mesmo quando as decisões do passado são indeterminadas ou insuficientes, os juízes se dedicam à busca dos princípios que as inspiraram (ou poderiam ter inspirado) para, com base em certa interpretação deles, igual ou diversa da feita no passado, decidirem o novo caso que têm nas mãos. Da mesma maneira, no tocante ao apelo moral, o direito como integridade não apenas é a única das três concepções que faz jus a esta virtude extra da comunidade política, mas é também a única em que a coerência com o passado não precisa ser sacrificada em nome da justiça nem a justiça em nome da coerência do passado. Ao manter uma coerência de princípio com o passado, essa coerência se torna compatível com novas interpretações que corrijam erros e se dirijam à decisão mais justa. Tudo isso se pode encontrar no final do capítulo V e no início do capítulo VI de "O Império do Direito".

Contudo, no capítulo VI, Dworkin afirma o que eu disse no primeiro parágrafo deste texto: que seu argumento definitivo em favor do direito como integridade não é nem o da sua maior adequação ao modo como os juízes decidem nem o do seu maior apelo moral em vista da comunidade personificada. Segundo Dworkin, o argumento decisivo em favor do direito como integridade é da comunidade de princípios, o qual passarei a explicar agora, na parte final desta postagem.

Eis a ideia desse argumento. Uma comunidade política reúne e destaca certo grupo de pessoas (os seus membros) em relação à totalidade das outras pessoas no mundo. Onde há uma comunidade política, os indivíduos que pertencem a ela têm, uns em relação aos outros, certas obrigações que eles não têm da mesma maneira em relação aos não membros. Não quer dizer que não tenham nenhuma obrigação com os não membros, mas apenas que as obrigações entre membros e as obrigações para com não membros não são as mesmas. Estas obrigações que se têm apenas entre os membros recebem o nome de obrigações associativas - e deve-se reter este conceito na memória, porque ele desempenhará um papel chave no restante do argumento.

Segundo Dworkin, só é possível explicar e justificar as obrigações associativas em vista de certa concepção do que é a comunidade política. Ou seja, é preciso mostrar que tipo de coisa a comunidade política precisa ser para que existam entre seus membros o tipo distintivo de obrigações que são as obrigações associativas. O papel de explicar e justificar as obrigações associativas cabe, portanto, ao que Dworkin chama de modelos de comunidade política, que são três e que já vou explicar daqui a pouco. Antes, porém, é preciso dizer que Dworkin fixa quatro aspectos em que um modelo de comunidade política deve se provar satisfatório. Os três primeiros são que um bom modelo deve conseguir mostrar as obrigações como especiais (do tipo que se tem para com membros mas não para com não membros), gerais (fundadas em critérios amplos e aplicáveis a vários outros casos) e pessoais (que se tem de uma pessoa para com outra, e não apenas de cada um para com a comunidade como um todo). O quarto é que deve mostrar que as obrigações associativas estão vinculadas a um interesse igual com cada membro. Os três modelos que Dworkin introduz em seguida, e que vou explicar agora, devem, portanto, ser avaliados segundo estes quatro aspectos.

Ao primeiro modelo de comunidade Dworkin chama de por simples acidente de fato. Neste caso, considera-se uma simples coincidência estar no mesmo tempo e lugar que outras pessoas e não se considera ter em relação a elas nenhuma obrigação que não se teria por outras pessoas. Convive-se em paz com elas, coopera-se inclusive em projetos comuns, mas apenas na medida em que isso seja vantajoso para o indivíduo fazendo este cálculo, e em nenhuma outra situação. Quem adere a este modelo pode ser um egoísta racional (que não vê outra razão para obrigações que não o autointeresse) ou um cosmopolita convicto (que não vê diferenças entre membros e não membros de comunidades políticas). De qualquer maneira, segundo Dworkin, este modelo falha em todos os quatro aspectos acima listados. Se houver obrigações entre os membros da comunidade, elas não serão nem especiais, nem gerais, nem pessoais, muito menos expressarão qualquer tipo de interesse igual por todos os membros. Por esta razão, este modelo deve ser rejeitado.

Ao segundo Dworkin chama de modelo de regras. A comunidade de regras seria uma em que os membros se comprometem a observarem uns com os outros obrigações fixadas por regras explícitas, e apenas estas obrigações. Veem estas regras como produto de uma criação artificial, que requereu negociação e concessões recíprocas entre lados concorrentes e considera que se estaria traindo estes compromissos, favorecendo indevidamente um lado ou a outro, se se estendesse ou restringisse as obrigações para além do que foi estritamente fixado nas regras decididas. Assim, fora destas regras, não há nada que um membro possa esperar do outro. Para Dworkin, uma comunidade de regras consegue satisfazer dois dos aspectos antes listados, pois consegue mostrar as obrigações associativas como ao mesmo tempo especiais (as regras valem para membros e entre eles, e não fora da comunidade) e gerais (as obrigações se fundam em regras que podem também aplicar-se a outros casos). Contudo, tais obrigações seriam ainda impessoais (meramente decorrentes de regras) e não mostrariam respeito igual pelos membros quando as regras assim já não o fizessem. Por isso, este modelo também é menos que satisfatório e deve ser abandonado.

Por fim, o terceiro modelo, uma comunidade de princípios. Nesta, considera-se que os membros partilham uma compreensão comum de princípios que informam a justiça, a equidade e o devido processo legal e que suas obrigações uns com os outros, fixadas ou não em regras explícitas, derivam na verdade destes princípios e sua aplicação conjunta e coerente às várias possíveis situações. Dworkin avança, então, para sustentar que uma comunidade de princípios explicaria e justificaria as obrigações associativas de modo mais adequado, porque as mostraria como especiais (decorrem dos princípios da comunidade), gerais (fundam-se em princípios que se aplicam também a outros casos), pessoais (diferentemente das regras, os princípios correspondem a convicções compartilhadas, portanto sustentadas também por cada pessoa e informativa de como se relaciona com as demais) e conectadas a um igual interesse por cada membro mesmo ali onde os interesses ou as regras pudessem ditar de modo diverso. Por conseguinte, apenas o modelo de princípios, a comunidade de princípios, conseguiria explicar e justificar as obrigações associativas em todos os quatro aspectos que Dworkin fixou como necessários.

Daí é que se passa ao argumento definitivo em favor da integridade. Se o modelo de comunidade que adotamos é o de princípios, único capaz de explicar e justificar as obrigações associativas em todos os quatro aspectos relevantes, então, neste tipo de comunidade todas as decisões políticas, quer legislativas, quer judiciárias, teriam que, para serem legítimas, derivar do mesmo conjunto de princípios. Ou seja, neste tipo de comunidade, seria preciso necessariamente observar a integridade. A personificação da comunidade e a adição da integridade à lista das virtudes da comunidade política, ao lado da justiça, da equidade e do devido processo legal - de que fala o final do capítulo V - não seria mais apenas um argumento moral entre outros com certo peso relativo: ele seria a única fundação da legitimidade das decisões políticas de uma comunidade que se autocompreenda segundo o modelo de princípios, coisa que ela terá que fazer caso queira dar conta de suas obrigações associativas. As obrigações associativas exigem, como explicação e justificação, a comunidade de princípios; e esta, por sua vez, exige, para legitimidade de suas decisões, a virtude da integridade enquanto aplicação coerente do mesmo conjunto de princípios. Como o direito como integridade é a única concepção pós-interpretativa do direito que realiza esta virtude, ele é, assim, a única concepção interpretativa adequada para uma comunidade de princípios. Este é, segundo Dworkin, o argumento definitivo em favor do direito como integridade.

quarta-feira, 24 de fevereiro de 2016

"Legality", de Scott J. Shapiro: Uma Introdução

"Legality" é uma obra de teoria do direito de 2011 escrita por Scott J. Shapiro. Nela Shapiro expõe e defende seu positivismo exclusivo e o conecta com a defesa de um modelo de interpretação formalista e jurisdição contida. Todas as ideias da obra, que reavalia a contribuição de teóricos anteriores como Austin, Hart, Dworkin, Raz e Coleman, além de avançar uma teoria própria repleta de insights originais, giram em torno da noção de "planos". Shapiro mesmo se refere à sua como uma "planning theory of law", uma teoria planejativa do direito. O ponto principal da obra é  que a natureza última do direito, ou a juridicidade ("legality", como no título), diz respeito a uma atividade compartilhada de planejamento, ou à fixação de planos coletivos vinculantes com vista ao futuro.

Eis como funciona o argumento principal de Shapiro. Em nossa vida em sociedade, sabemos de antemão duas coisas: a) que no futuro enfrentaremos uma série de problemas que requererão nossas decisões coletivas; b) que, se deixarmos para tomar essas decisões apenas quando os problemas se apresentarem, o grau de incerteza e de desacordo reinante entre nós não nos permitirá chegar à decisão necessária em tempo hábil. Para remediar esta situação, recorremos à formulação de planos racionais. Estes planos preveem as prováveis situações problemáticas que teremos que enfrentar no futuro e fixam desde agora os modos que entendemos mais apropriados de lidarmos com aquelas situações, acompanhados do compromisso social de que, quando as situações problemáticas previstas de fato se apresentarem, nos ateremos estritamente aos planos fixados de antemão. Dessa forma reduzimos a incerteza e superamos o desacordo. Reduzimos a incerteza porque, quando os problemas se apresentarem, já saberemos de antemão como agir: de acordo com os planos que fixamos previamente. Superamos o desacordo porque assumimos o compromisso de que, embora alguns de nós discordem dos planos fixados, ou preferissem que os planos fixados fossem distintos, todos seguiremos os planos conforme foram fixados quando as situações a que eles se referem de fato se apresentarem. Não é que tenhamos deixado de divergir, e sim que a divergência foi redirecionada para a fase da formulação e reformulação dos planos, e não mais para a fase de sua execução prática, ocasião em que prevalecerá o referido compromisso de ater-se aos planos não importa o que aconteça e não importa o quanto não gostemos deles.

Dessa explicação inicial já podemos retirar algumas das ideias básicas presentes em "Legality". Em primeiro lugar, a natureza do direito é de ser uma atividade compartilhada de planejamento, isto é, o direito consiste exatamente na técnica social de fixar de antemão planos racionais com vista ao futuro. Em segundo lugar, o propósito do direito, conforme a explicação acima, é o de diminuir incertezas, fixar uniformidades e resolver desacordos de modo mais eficaz do que conseguiríamos por deliberação moral tópica, isto é, discutindo sobre os problemas e tentando resolvê-los um a um apenas quando eles surgissem. Por fim, em terceiro lugar, no que toca às circunstâncias sociais que tornam esse tipo de juridicidade planejativa necessária, o que Shapiro chama de "circunstâncias da juridicidade", trata-se do fato de que, de certo estágio social em diante, nos encontramos em comunidades com problemas cuja solução é complexa, contenciosa ou arbitrária e que, por isso, exigem que o poder de planejar fique nas mãos de poucos. Isso não quer dizer que a sociedade inteira vai se comportar em conformidade com os planos que apenas poucos consideraram bons e impuseram, e sim que, mesmo que a sociedade inteira tenha direito e interesse de participar da formulação dos planos sociais racionais, ela precisará contar com um grupo menor de indivíduos a quem ela incumbe, mesmo que temporariamente, de ocupar-se da formulação e reformulação dos planos. No desenho institucional democrático tradicional, este pequeno grupo é o legislativo ou o parlamento: a atividade de planejar jamais é posta diretamente nas mãos de muitos ou de todos; o que se faz é submeter a todos a possibilidade de influenciar na eleição daqueles que pertencem ao grupo encarregado de planejar e renovar ou substituir os membros deste grupo toda vez que estiverem insatisfeitos com a natureza ou eficácia dos planos recentemente formulados.

Planos, esta nova entidade que Shapiro retira da teorização de Michael E. Bratman sobre agência compartilhada e em termos da qual Shapiro quer reinterpretar o direito e sua função social, seriam, por sua vez, entidades proposicionais abstratas que requerem, permitem ou autorizam os agentes a agirem, ou não agirem, de determinadas maneiras sob certas circunstâncias. Se essa definição parecer suspeitamente similar à de normas jurídicas, pode-se estar certo de que isto não é por acaso. É que normas jurídicas são apenas modalidades específicas de planos: são planos assumidos coletivamente e aos quais se atribui caráter vinculante. Daí porque, sendo um conjunto de normas, o direito é passível de ser compreendido e estudado como um conjunto de planos coletivos vinculantes. Vinculantes, neste caso, significa que são dotados de preempção (no sentido em que Raz utiliza este termo): uma vez fixados, os planos cancelam e substituem as razões que os agentes individuais tivessem para agir de outra maneira. A existência de um plano fixado entre certos agentes implica que, chegada a ocasião a que o plano se refere, tais agentes abrirão mão de decidirem o que fazer e de agirem segundo seu próprio juízo e, em vez disso, tomarão o que o plano tinha fixado de antemão como a razão determinante de sua ação. Neste caso, diz-se que o plano tem preempção sobre seu juízo, ou preempção sobre suas razões prévias: ele as cancela e substitui pela razão fixada pelo plano.

Esta é a razão por que seria incompatível com a própria ideia de planos tentar determinar sua existência ou seu conteúdo recorrendo a critérios morais. Pois, para Shapiro, os critérios morais são justamente aqueles em torno dos quais mais temos incerteza e desacordo. Shapiro não é um cético sobre a verdade moral, ele não acha que questões morais não admitem respostas racionais, ou não admitem posições verdadeiras ou falsas. O que ele é, de fato, é um cético sobre o acordo moral. Ele não considera realista acreditar que chegaremos todos a um acordo sobre questões morais controvertidas, especialmente aquelas que envolvem juízos morais mais arraigados e apaixonados. Os planos racionais fixados de antemão são, por assim dizer, uma tentativa de superar este desacordo moral não no sentido de alcançar um acordo entre todos, mas no sentido de fixar o compromisso de agirmos de acordo com certos planos fixados mesmo se, diante do desacordo moral reinante, estivermos entre aqueles que discordam do que o plano estabeleceu ou de como o plano lida com o problema que ele visa resolver. Se é assim, seria contraditório que, para determinar os planos que existem e os conteúdos que estes planos estabelecem, recorrêssemos a critérios morais, isto é, aos exatos mesmos critérios incertos e controversos que nos obrigaram a recorrer a planos como uma solução mais viável. Este é o argumento em favor do positivismo exclusivo que Shapiro propõe, um argumento baseado no que ele chama de "lógica simples dos planos": "A existência e o conteúdo de um plano não pode ser determinada por fatos cuja existência o plano visa estabelecer".

Contudo, embora Shapiro afaste o uso de critérios morais para determinar a existência e o conteúdo dos planos coletivos vinculantes, ele reconhece que a própria tentativa de formularmos planos e o compromisso de nos atermos a eles responde, em certo sentido, a um propósito moral. Existe o propósito moral de agirmos em conformidade com esquemas fixados coletivamente para resolvermos os problemas que dizem respeito a todos. Este propósito é perturbado pelas já referidas circunstâncias da juridicidade: o fato de que, nas sociedades complexas, cambiantes e plurais em que vivemos, estarmos atravessados por incertezas e desacordos que tornam improvável que fixemos aqueles esquemas coletivos mediante deliberação moral tópica. Sendo assim, é preciso assumir compromisso com o propósito moral de superar as dificuldades impostas pelas circunstâncias da juridicidade. Este propósito se realiza na medida em que recorremos a planos capazes de fixar de antemão como agiremos, concordemos ou não, em relação a certos problemas. Desta forma, superamos a incerteza e o descordo que nos impediam de realizar o propósito de vivermos segundo esquemas coletivamente fixados. Em resumo: tanto o propósito de vivermos segundo esquemas coletivamente fixados quanto o propósito de superarmos os desafios das circunstâncias da juridicidade são propósitos de natureza moral. O direito existe para satisfazer a estes propósitos morais. O que não quer dizer que seu conteúdo seja sempre moral, nem que as consequências dos planos jurídicos sejam sempre morais, muito menos que se esteja autorizado a determinar ou interpretar os planos de acordo com critérios morais (já vimos como isso seria contraditório com a chamada "lógica simples dos planos"). Significa apenas que o propósito que realizamos com estes planos que nem sempre são morais é, ele mesmo, sempre um propósito moral. Shapiro se refere a isso com o que chama de "tese do propósito moral": O propósito fundamental da atividade jurídica é remediar as deficiências morais das circunstâncias da juridicidade.

Finalmente, na última parte da obra, Shapiro faz a defesa de um modelo de jurisdição contida. Para isso desempenha papel central sua noção de "economia da confiança", que explicaremos agora. Ele afirma que, quando planos são combinados com hierarquias, as alocações de discricionariedade indicam e equilibram atitudes de confiança ou desconfiança em relação a agentes, funcionários e instituições. Isto é, nossos desenhos institucionais correspondem a alocações de confiança, dando maior poder de escolha (mais impondo sempre controle) àqueles em quem confiamos mais e limitando o poder de escolha daqueles em quem confiamos menos. Então, nossos desenhos institucionais podem ser lidos como um mapa de como a confiança foi distribuída, como um registro do estado de nossa "economia da confiança". Sendo assim, se observarmos o modo como o legislativo e o judiciário foram postos no desenho institucional das democracias constitucionais, veremos que ao legislativo foi dado o enorme poder de formular e reformular os planos sociais vinculantes - sabemos que este poder é enorme olhando para a natureza dos controles impostos a ele, seja em termos de limites constitucionais, de procedimentos legislativos estritos, de passagem pelo exame e sanção presidencial, de possibilidade garantida de crítica da opinião pública, de eleições gerais periódicas para preenchimento e renovação etc. Se olharmos, contudo, para o papel do judiciário no desenho institucional de democracias constitucionais, especialmente em comparação com o legislativo, veremos os sinais da alocação de um confiança social bem menor. As provas de que aos juízes não foi confiada a tarefa de elaborar nem de modificar os planos sociais vinculantes estão no pouquíssimo controle sociais exercido sobre a escolha dos juízes e o conteúdo de suas decisões - ao contrário dos legisladores, os juízes entram habilitados por uma formação acadêmica especializada e por meio de uma carreira profissional formal, não são renovados periodicamente, não precisam responder às posições da opinião pública e, embora estejam submetidos aos limites constitucionais, são ao mesmo tempo os guardiões e intérpretes do que estes limites em última instância são e dizem. Tudo isso porque a eles foi confiada apenas a tarefa de aplicar planos fixados de antemão por outros. O menor controle corresponde a menor confiança: há menos para controlar porque menos lhe foi institucionalmente confiado. (Shapiro fornece uma visão rica e informada sobre a história da divisão de poderes nos EUA e o pensamento político que informou o desenho institucional do judiciário norte-americano em seu esquema institucional.)

Desta menor confiança atribuída ao judiciário Shapiro retira uma conclusão importante sobre interpretação jurídica. Ao contrário das teorias da interpretação que não levam em conta o papel e limite do poder judiciário no desenho institucional de uma democracia constitucional (Shapiro tem em mente várias teorias, mas sobretudo a de Dworkin), a teoria da interpretação que ele propõe faz exatamente o contrário: ela coloca a institucionalidade antes da teoria, demandando desta última que se adapte às características e limites daquela primeira. Quando se olha para este desenho institucional (e a economia da confiança que ele representa), observa-se que só se justifica a defesa de uma jurisdição contida. Se o judiciário tem a confiança que tem porque é simples aplicados de planos previamente fixados, então, a única teoria da interpretação jurídica que se conforma com isso é o formalismo. Com formalismo Shapiro se refere a um modelo de interpretação que privilegia ater-se maximamente ao texto legal ou jurisprudencial e às conhecidas intenções dos legisladores. Opõe-se, neste caso, ao finalismo, a posição que privilegia encontrar os fins que as leis ou decisões pretendiam alcançar e, em nome desses fins, ampliar, restringir, modificar ou extrapolar o que o texto em princípio determinava. Especialmente no caso de um tipo de finalismo, o método de Hércules, de Dworkin (em que os princípios fazem o papel dos fins), Shapiro faz uma dupla crítica: a teoria da interpretação de Dworkin, por um lado, atribui à competência e ao caráter dos juízes mais confiança do que a separação de poderes de fato fez (portanto, trai a economia da confiança de democracias constitucionais) e, por outro lado, permite que os juízes revisem planos com base nos exatos objetos de controvérsia que os planos visavam solucionar (portanto, viola a chamada lógica simples dos planos, que tivemos oportunidade de explicar mais acima). Para Shapiro, a opção pelo formalismo não é uma posição moral e política controversa entre outras, e sim a melhor interpretação do que a aplicação de planos enquanto tais requer e do estado da economia da confiança no tocante ao poder judiciário.

Este é, como já se pode adivinhar, um resumo básico, que pulou muitos dos argumentos complementares e das análises interessantes fornecidas por Shapiro. O livro, que além de existir no original em inglês já conta com uma tradução para o espanhol (mas infelizmente ainda não para o português), merece a consulta de todo estudioso interessado pela teoria do direito contemporânea e certamente já entrou no rol das obras obrigatórias e inescapáveis para os debates filosófico-jurídicos contemporâneos.

terça-feira, 1 de dezembro de 2015

Respostas aos Mal-Entendidos de "O Modelo de Regras I"

Esta é uma postagem sobre como as críticas que Dworkin fez a Hart em "O Modelo de Regras I" foram ou poderiam ter sido respondidas por quem quisesse defender o positivismo de Hart. Daqui a alguns dias pretendo fazer uma postagem dedicada apenas ao Pós-Escrito de Hart, mas esta agora não se confunde com a que há de vir ainda. Hart respondeu a Dworkin de certa forma específica, que vale a pena conferir e estudar, mas que não é a única forma possível. Nesta postagem eu privilegio uma estratégia de resposta a Dworkin, que é a estratégia do "mal-entendido" (que é dominante, mas não exclusiva, no Pós-Escrito de Hart): as críticas de Dworkin se baseiam em grande parte em sua má compreensão das ideias de seu antecessor.

Hart dizendo: "Seriously?"

A postagem anterior a esta contém uma explicação de cada uma das críticas de Dworkin. Todas elas resultam da constatação, que Dworkin defendeu a partir dos casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, de que, além de regras jurídicas, o direito é formado de princípios morais, que, mesmo se não escritos em fontes positivadas, podem ser invocados com força jurídica para a decisão de casos difíceis. Para lembrarmos quais foram as críticas, aqui vai um resumo:

(1) Hart teria defendido que o direito consiste exclusivamente num conjunto de regras. Ora, Dworkin teria provado que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente diferentes das regras seja no modo como se aplicam (ponderação, em vez de tudo ou nada) seja no modo como se solucionam os conflitos entre eles (prioridade ou precedência, em vez de exclusão e exceção). Então, primeira crítica: Além de regras, o direito contém princípios, que são estruturalmente diferentes das regras e não podem ser reduzidos a uma sub-modalidade delas.

(2) Hart teria defendido que aquelas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Ora, Dworkin teria provado que, diferentemente das regras, que são válidas em função da fonte que as produziu, os princípios não são válidos (no sentido de validados por um teste formal), mas são obrigatórios em função de seu conteúdo enquanto exigência de justiça. Então, segunda crítica: Diferentemente das regras, os princípios não têm sua validade dependente de um teste de pedigree, donde se segue que a regra de reconhecimento não pode determinar o inteiro conteúdo do direito vigente (apenas as regras, mas não os princípios).

(3) Hart teria defendido que, quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis. Para Dworkin, como visto na postagem anterior, isso equivale àquele terceiro tipo de discricionariedade judicial, o tipo forte, que deve ser evitado a todo custo porque implica em arbitrariedade e retroatividade. Ora, Dworkin teria provado que, havendo, além das regras, também princípios, o juiz jamais se encontra na situação de ter que escolher, sem critérios prévios, entre duas ou mais soluções possíveis. Mesmo quando as regras não são suficientes para determinar uma única decisão, os princípios poderão e deverão atuar e dirigir a decisão judicial para a única resposta correta. Então, terceira crítica: Diferentemente de um sistema apenas de regras, que deixa espaços de indeterminação, um sistema de regras e princípios é sempre suficientemente determinante para indicar uma única resposta correta para cada caso que se apresente.

Agora, vamos às possíveis respostas utilizando a já referida estratégia do mal-entendido:

(1) A ideia de que a "descoberta" dos princípios adiciona um padrão normativo não coberto pela teoria de Hart se baseia num duplo equívoco: Primeiro, de que o conceito de regra de Hart consiste naqueles padrões de tudo ou nada, exclusão ou exceção, apontados por Dworkin; segundo, que o conceito de regra de Hart não seria capaz de dar conta dos princípios.

O primeiro é um equívoco porque o conceito de regra de Hart (um padrão que conta com convergência de conduta e convergência de atitude crítica, v. Cap. IV de "O Conceito de Direito") é sócio-comportamental, e não estrutural. Hart nada diz sobre tais regras se aplicarem na forma tudo ou nada, ou em nenhuma outra, nem sobre seus conflitos se resolverem por exclusão e exceção, ou de nenhuma outra forma. Além disso, Hart havia deixado claro, em seu capítulo sobre interpretação e aplicação de regras (Cap. VII de "O Conceito de Direito"), que estas possuem uma zona de foco e uma zona de penumbra, que casos fáceis têm aplicação incontroversa, mas casos difíceis deixam relativamente indeterminado se a regra em questão se aplica a eles ou não. Com exemplos como o da proibição de veículos no parque e a decisão sobre a entrada de uma bicicleta, Hart enfatizou precisamente como a aplicação de regras não era, como o formalismo queria que fosse, uma questão de tudo ou nada. Fica difícil entender como, depois disso tudo, Dworkin ainda pôde atribuir a Hart a ideia de que as regras jurídicas são padrões de aplicação binária. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Os princípios são estruturalmente diversos das regras de Dworkin (do sentido que Dworkin deu a "regras"), mas não das regras de Hart (que nada falam do aspecto estrutural das regras).

Já o segundo é um equívoco porque, uma vez que se compreenda que o conceito de regras de Hart é sócio-comportamental, e não estrutural, percebe-se que não haveria problema em considerar os princípios, no sentido que Dworkin atribui a eles, como uma sub-modalidade de regras. Já que Dworkin diz que os juízes seguem esses princípios, eles teriam convergência de conduta entre os funcionários; já que ele diz que os juízes os reconhecem como obrigatórios, eles (os princípios) teriam convergência de atitude crítica. Logo, eles teriam os dois requisitos necessários para figurarem como "regras" no sentido sócio-comportamental de Hart. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas as regras de Hart não são incompatíveis com os princípios de Dworkin, como estes princípios possuem as exatas características para figurarem como regras no sentido de Hart.

(2) Mesmo admitindo que a distinção estrutural entre regras e princípios não basta para refutar Hart, um dworkiniano ainda poderia insistir que, uma vez que os princípios valem em função do conteúdo que carregam, e não da fonte que os produziu, não poderiam ser identificados por meio da regra de reconhecimento e, assim, teriam uma significativa diferença em relação às regras no critério de sua validade. Mas isso, novamente, se baseia num duplo equívoco de Dworkin: sobre o que é a regra de reconhecimento e sobre sua incompatibilidade com os princípios.

Quanto ao primeiro equívoco, Dworkin diz que a regra de reconhecimento consiste num "teste de pedigree", que avalia a validade das regras não pelo seu conteúdo, mas pela sua fonte. Ora, essa é uma compreensão equivocada da regra de reconhecimento. Hart diz que a regra de reconhecimento é uma regra secundária que fixa critérios de validade para todas as outras regras (ele também diz que ela é apenas uma prática social, mas vou explorar isso daqui a pouco, para falar do segundo equívoco dessa crítica de Dworkin). Hart não diz quais os critérios de validade que a regra de reconhecimento fixa, exatamente porque esses critérios variarão de uma comunidade jurídica para a outra. E nada obriga que tais critérios se refiram exclusivamente às fontes que produziram o direito. Embora esse seja o critério mais amplamente encontrado nas regras de reconhecimento das várias comunidades jurídicas, certamente não precisa ser o único. Há uma passagem (no Cap. IX de "O Conceito de Direito") em que Hart diz explicitamente que há comunidades jurídicas em que a regra de reconhecimento pode fixar, inclusive, critérios morais de validade, como seria o caso nos EUA, dada a linguagem francamente moral em que estão formuladas algumas exigências da constituição. Então, o "teste de pedigree", embora sendo uma versão possível da regra de reconhecimento, não é a própria definição do que ela é, nem esgota as possibilidades dos critérios que ela pode conter. Logo, mostrar que princípios não passam num teste de pedigree não é o mesmo que mostrar que não passam na regra de reconhecimento. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Regra de reconhecimento não é o mesmo que teste de pedigree, e este não esgota os critérios que uma regra de reconhecimento pode conter.

Já o segundo equívoco consiste em supor que os princípios são incompatíveis com uma regra de reconhecimento. Ora, a regra de reconhecimento não é uma regra escrita (nem poderia ser, porque, se fosse, precisaria ela mesma de uma regra de reconhecimento que a validasse enquanto tal): ela é uma prática social, nomeadamente, ela é a forma como, em certo tempo e espaço, os funcionários identificam o direito que está vigente em determinada comunidade jurídica. Determina-se qual é a regra de reconhecimento de uma comunidade jurídica observando-se o que os funcionários fazem para  identificar o direito vigente. Se é assim, então, Dworkin fornece evidência suficiente de que os princípios são abarcados pela regra de reconhecimento. Dworkin diz que, diante de casos difíceis, os juízes recorrem a princípios morais que estão implícitos no material jurídico disponível e nas decisões do passado e, quando os encontram, os aplicam para estender, restringir, modificar, interpretar, complementar ou até corrigir regras jurídicas previamente existentes e prima facie aplicáveis ao caso. Então, sendo os juízes funcionários, Dworkin está dizendo que, observando o comportamento dos funcionários, vemos que extrair estes princípios morais implícitos é uma das coisas que eles fazem para identificar o direito vigente. Assim, transitando para a linguagem hartiana, o que Dworkin está dizendo é que ser um princípio moral implícito no direito é um dos critérios com que os funcionários identificam o direito vigente. Logo, não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como eles inclusive requerem obrigatoriamente uma para serem válidos: é preciso que os funcionários já reconheçam esse procedimento de extrair princípios morais implícitos no direito como um dos critérios adequados como identificar o direito válido para que decisões como as de Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler sejam consideradas jurídicas, em vez de antijurídicas. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como Dworkin fornece evidência bastante de que o direito apresenta uma regra de reconhecimento que já os contempla, tornando, então, possível que sejam considerados jurídicos.

(3) Restaria apenas a crítica à discricionariedade judicial. Segundo Dworkin, a discricionariedade em sentido forte, que é altamente criticável por implicar arbitrariedade e retroatividade da decisão, existiria num sistema de regras, mas não num sistema de regras e princípios, porque, mesmo onde as regras fossem insuficientemente determinantes, os princípios sempre poderiam fornecer orientação complementar para encontrar-se a única resposta correta de cada caso. Mesmo com receio de tornar-me repetitivo, direi que aqui novamente o equívoco de Dworkin é duplo: primeiro, ele pensa que Hart defende a discricionariedade normativamente, em vez de apenas constatá-la descritivamente; segundo, ele pensa que os princípios, cujo conteúdo é menos determinante que o das regras, diminuem, em vez de aumentar, o espaço de discricionariedade.

O primeiro equívoco resulta de Dworkin não distinguir adequadamente entre uma abordagem descritiva e uma abordagem normativa sobre discricionariedade judicial. Qualquer que seja a posição de Dworkin (e a do leitor) sobre a possibilidade epistêmica de uma descrição valorativamente neutra (isso fica para discussão numa outra postagem no futuro), será preciso reconhecer, pelo menos, que existe uma diferença entre as seguintes duas perguntas: (i) Dadas as características da linguagem das normas, o direito deixa aos juízes, no momento da interpretação e da aplicação, certo espaço de discricionariedade? e (ii) Diante de seu espaço discricionário, os juízes deveriam simplesmente escolher ao acaso, sem qualquer critério, uma das soluções possíveis? A primeira é uma questão descritiva sobre a situação em que a relativa indeterminação do direito deixa os juízes; a segunda é uma questão normativa sobre o que os juízes deveriam fazer diante de tal situação. Hart responde afirmativamente à primeira pergunta (há discricionariedade judicial), e negativamente à segunda (não se deve escolher a solução ao acaso). Hart diz que, diante de uma multiplicidade de soluções possíveis para o mesmo caso, o juiz está juridicamente autorizado a escolher qualquer uma, mas está moralmente encarregado de escolher a mais sensata entre elas. Ocorre apenas que, mesmo que escolha a menos sensata, sua decisão valerá juridicamente tanto quanto, o que mostra que escolher a mais sensata não é uma obrigação jurídica, e sim, no máximo, moral. Além disso, se, levando em consideração tudo que o direito lhe disponibiliza, ainda há mais que uma solução possível, então, a escolha da decisão mais sensata entre elas terá que se basear num critério não jurídico, que, enquanto tal, não pode ser juridicamente obrigatório para todos os juízes. Então, descritivamente, é inevitável constatar que o direito deixa espaço para a discricionariedade judicial e que, diante dela, os juízes estão juridicamente autorizados a escolher qualquer das soluções possíveis; contudo, normativamente, eles estão encarregados de escolher a decisão mais sensata, a qual, em casos limite, só poderá ser escolhida recorrendo-se a critérios extrajurídicos, que são juridicamente não vinculativos. A resposta ao primeiro equívoco, então, é que: Descritivamente, os juízes têm discricionariedade judicial, mas disso não se segue que, normativamente, devam escolher a solução ao acaso - trata-se de dois níveis diferentes de apreciação da questão da discricionariedade.

Finalmente, o segundo equívoco está em considerar que os princípios conseguem eliminar o espaço discricionário de decisão. Ora, os próprios casos trazidos à discussão por Dworkin, Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, ilustram precisamente o contrário. Nenhuma das duas decisões foi unânime. Ao lado dos juízes que consideravam que Elmer não deveria herdar e que Henningsen deveria ser indenizado, havia os que consideravam, diante das mesmas regras e princípios, que a solução final devia ser exatamente a oposta. Isto porque: (a) é possível haver divergência sobre se certo princípio existe ou não no direito; (b) mesmo que seja consensual que ele existe, é possível haver divergência sobre o que, corretamente entendido, certo princípio quer dizer; (c) mesmo que seja consensual que ele existe e o que ele quer dizer, é possível haver divergência sobre o peso relativo que certo princípio tem no caso em questão, isto é, se ele supera ou não o peso das possíveis considerações em contrário; e (d) mesmo sendo consensual que ele existe, o que ele quer dizer e que ele é determinante para o caso, é possível haver divergência sobre qual solução ele implica para o caso etc. Claro, pode ser que Dworkin, no nível normativo, considere que a opinião que a maioria dos juízes no tribunal teve sobre os princípios em ambos os casos citados tenha sido a melhor resposta possível (em sua linguagem, a "única resposta correta" para o caso), mas isso não impede que, descritivamente, constatemos que várias outras soluções para os casos em questão eram possíveis, mesmo depois que os princípios foram envolvidos. Se, repito, no nível descritivo, os princípios fazem algo sobre a discricionariedade, é antes aumentá-la do que diminuí-la ou eliminá-la, porque multiplicam o número de considerações (sua existência, seu conteúdo, seu peso e sua solução para o caso) a serem levadas em conta e sobre as quais pode haver várias posições igualmente razoáveis. Mesmo que a tese da única resposta correta fosse defensável no nível normativo (de novo, um tema para outra postagem), seria preciso constatar que, no nível descritivo, os princípios não diminuem nem eliminam, mas antes ampliam a discricionariedade judicial.

Estas as respostas possíveis às críticas de Dworkin a Hart em "O Modelo de Regras I" usando a estratégia do mal-entendido. Embora para os menos experientes com a história da filosofia em geral e com a da filosofia do direito em particular possa parecer improvável que um autor tão genial quanto Dworkin tenha entendido errado o que vários autores menores, e inclusive blogueiros anônimos, conseguem explicar com tanta facilidade, não se trata, na verdade, de nenhum fenômeno surpreendente ou complexo demais. É apenas que autores geniais, dotados de suas próprias teorias originais, costumam estar mais interessados em avançar suas hipóteses novas do que em entender e explicar corretamente as teorias antigas, usando estas apenas como trampolins em que tomam impulso crítico e saltam em direção a novas possibilidades. É comum que autores geniais façam caricaturas de seus antecessores e oponentes e é mais comum ainda que, quando tais autores geniais se tornam famosos e paradigmáticos, a caricatura que pintaram dos outros acabe sendo considerada por seus apoiadores como retrato fiel das ideias dos autores caricaturizados. Na ética, por exemplo, Kant faz uma caricatura de Aristóteles, Mill, uma caricatura de Kant, Rawls, uma caricatura de Mill, Sandel, uma caricatura de Rawls, e assim por diante. Os positivistas tinham feito suas caricaturas do jusnaturalismo e do realismo, então, ao serem eles também caricaturizados por seus oponentes, receberam apenas na mesma moeda o que tinham feito a outros autores. Cabe a nós, estudiosos, distinguir entre a teoria, talvez genial, que o autor propõe e a descrição, muitas vezes distorcida e caricatural, às vezes até ridícula, que o autor oferece das ideias de seus adversários. É isto que esta postagem, apoiando-se na estratégia do mal-entendido, está tentando fazer com o retrato que Dworkin forneceu da teoria de Hart, enfatizando que, para refutar Hart, Dworkin precisaria ter feito bem melhor - coisa de que, aliás, o próprio Dworkin não demorou a dar-se conta e que o motivou a escrever, nove anos depois de "Levando os direitos a sério", uma proposta bem mais sólida, sofisticada e convincente em "O Império do Direito".