quinta-feira, 15 de novembro de 2018

JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA E SOCIOLOGIA DESCRITIVA: O MÉTODO DE HART

No Prefácio de "O Conceito de Direito" (1961), H. L. A. Hart afirma que seu livro pode ser visto, por um lado, como um ensaio sobre jurisprudência analítica e, por outro lado, como um ensaio de sociologia descritiva. Como este é o único momento em que Hart aproxima sua metodologia de rótulos de classificação, é especialmente importante esclarecer o que ele quer dizer com estas duas expressões e de que modo ele acredita que seja possível para uma obra de teoria do direito manter-se no limite entre ambas as coisas.

UM ENSAIO SOBRE JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA

Eis a passagem do texto em que Hart faz esta referência, passagem em que "jurisprudence", cuja dificuldade de tradução ao português é já bem conhecida dos que estudam o assunto, aparece vertida como "teoria do direito", que é uma das traduções bem aceitas do termo no Brasil.

Hart fornece dois motivos para classificar "O Conceito de Direito" como um ensaio de jurisprudência analítica. Um tem a ver com a dicotomia entre teoria descritiva e normativa, a que ele faz referência contrapondo uma "clarificação do quadro geral do pensamento jurídico" a uma "crítica do direito ou da política legislativa". Então, em primeiro lugar, "O Conceito de Direito" é um ensaio de jurisprudência analítica porque clarifica sem criticar, isto é, porque se mantém numa atitude descritiva de esclarecimento conceitual, em vez de avançar para a atitude prescritiva ou normativa da avaliação do direito ou da proposição de um ideal jurídico.

O segundo motivo é que Hart suscitou questões que se referem aos significados de palavras e expressões da linguagem. Na sequência daquela passagem, ele menciona, a modo de exemplo, uma das mais conhecidas distinções linguísticas de seu texto, a saber, aquela entre "ser obrigado a" (being obliged to) e "ter a obrigação de" (being obligated to). Pretendo voltar a este exemplo no final da explicação. Porém, voltando ao ponto, Hart acredita que seu livro será visto pelo jurista como um ensaio de jurisprudência analítica porque, além de permanecer no nível descritivo, se ocupa do esclarecimento do significado de certas palavras.

Ao falar de jurisprudência analítica, contudo, Hart não está apenas se referindo, em abstrato, a certo tipo de teoria do direito, a saber, o tipo que toma a atitude descritiva e que trabalha por meio de esclarecimento conceitual. Ele está também se referindo a certa tradição histórica, associada com os nomes de Bentham e Austin e particularmente influente no pensamento jurídico inglês, a tradição que formatou o positivismo jurídico que era dominante no pensamento anglo-saxão antes de Hart.

Esta tradição não se identifica apenas por um método de investigação, mas também por certo número de compromissos teóricos substantivos, que ela considera que podem ser provados como verdadeiros, ou até como conceitualmente necessários, por meio da análise conceitual. Tais compromissos incluem a vinculação entre direito e soberania, entre direito e coerção, entre obrigatoriedade e punição e entre obediência e medo. O imperativismo de Austin, exposto e criticado por Hart nos capítulos de dois a cinco da obra, é a mais consumada representação desses compromissos.

Sendo assim, ao ver a obra de Hart como um ensaio de jurisprudência analítica, o leitor esperaria que ele levasse adiante não apenas o método de investigação dessa tradição, mas também seus compromissos teóricos principais. Não é isto, contudo, que ocorre em "O Conceito de Direito". Hart dá continuidade ao positivismo transformando-o profundamente, desfazendo todos os nexos citados acima. Isso ocorre porque, entre outros motivos, Hart altera o modo como a análise conceitual funciona.

Por fim, é interessante ressaltar as expressões de cautela e desengajamento que Hart usa. Não é ele próprio que classifica seu livro como ensaio de jurisprudência analítica. Ele apenas espera que o jurista o faça. Ou seja, ele espera que o jurista, acostumado à tradição da jurisprudência analítica desde Bentham e Austin, veja em "O Conceito de Direito" outra obra que também toma postura descritiva e se ocupa do significado de palavras e, com base nestes sinais, a trate como parte daquela tradição. Assim fará o jurista não só por estar familiarizado com esta abordagem, mas também porque não detém o conhecimento filosófico que permitiria que distinguisse as análises genéricas e semânticas feitas pelos cultores anteriores da jurisprudência analítica das análises mais pontuais e pragmáticas que Hart, sob influência da guinada wittgensteiniana e da filosofia da linguagem comum, pretende oferecer em sua obra.

Do mesmo modo, não é ele próprio também quem afirma que suas investigações dizem respeito aos significados de palavras. Ele diz apenas que é isso que bem se pode dizer. Na verdade, por trás do interesse nas palavras se esconde um interesse nas práticas sociais em que as palavras são usadas, ou melhor, nos traços dessas práticas que se mostram nos modos ordinários de uso das palavras. Mas isso já diz respeito ao próximo item.

UM ENSAIO DE SOCIOLOGIA DESCRITIVA

Para a classificação de seu livro como um ensaio de sociologia descritiva, Hart fornece também dois motivos, um negativo e um positivo. O motivo negativo é que é falsa a noção de que o exame das palavras lança luz apenas sobre palavras. Este é um argumento contra a exclusividade semântica da análise conceitual. O motivo positivo é que trazer à tona o significado das palavras é trazer à tona também aspectos do contexto social de seu uso. Há uma dimensão inescapavelmente pragmática do uso de palavras. Este é um argumento em favor da inescapabilidade pragmática da análise conceitual.

O exame das palavras lança luz sobre situações e relações sociais envolvidos no contexto de uso dessas palavras, de uma forma que muitas vezes não se conseguiria fazer por meio do exame direto das práticas sociais. O exame indireto, por meio da linguagem, traz à tona sutilezas ocultas e pressupostos não confessos, que só deixam rastros no modo como usamos as palavras e que, portanto, só se podem descobrir por meio da análise conceitual. Esta, portanto, atua como um tipo complementar de sociologia descritiva, uma que descreve práticas sociais não por meio de seu exame direto e empírico (como a sociologia científica faz), mas por meio de um exame indireto e linguístico. Análise conceitual é um tipo complementar e transverso de sociologia.

TRÊS INFLUÊNCIAS FILOSÓFICAS

Pode-se distinguir nesta posição de Hart três influências pronunciadas e conexas. A primeira é da concepção wittgensteiniana de significado como uso. A segunda é da visão da chamada "filosofia da linguagem ordinária", ou escola de Oxford, de que a filosofia não é purificação, e sim esclarecimento da linguagem ordinária. E, finalmente, como se revela no próprio trecho citado acima, a terceira influência é de John Longshaw Austin, precisamente o filósofo da linguagem ordinária que teve mais impacto sobre Hart e que via a análise conceitual como esclarecimento de práticas sociais correspondentes. Vou comentar sobre estas influências.

No tocante a Wittgenstein, mais particularmente ao chamado Segundo Wittgenstein, das Investigações Filosóficas, as aproximações de Hart com sua teoria costumam ser, a meu ver, bastante exageradas. Hart não faz uso do conceito de jogos de linguagem nem de formas de vida. Hart não rejeita a prioridade do discurso teórico, não acha que a descrição empírica é apenas um jogo de linguagem entre outros, não leva a sério as consequências mais radicais do argumento da linguagem privada (sua rejeição de conotações psicológicas em favor das lógicas lembra mais a estratégia de Husserl e Austin do que a de Wittgenstein) e do exame de seguir regras e, portanto, não tem, a rigor, uma teoria plenamente wittgensteiniana.

Contudo, em pelo menos três aspectos sua teoria é influenciada por Wittgenstein numa medida que seria difícil negar. O primeiro, que é o que vou comentar, é a concepção do significado como uso. O segundo é a rejeição das definições do tipo "genus et differentia" em favor das semelhanças de família e das circunstâncias de uso bem sucedido. E o terceiro é a dependência das regras em relação a paradigmas de aplicação em comparação com os quais casos podem ser fáceis ou difíceis.

Ao renunciar a uma concepção de significado como uma ideia que existe por si mesma e está inerentemente associada com certo termo em favor de uma concepção de que o conjunto de significados de uma palavra é o conjunto dos usos inteligíveis que dela se pode fazer em diferentes contextos, Wittgenstein abriu caminho para a noção de sociologia transversa com Hart lida na passagem que vimos acima. Se significado é uso, então, esclarecer significado é esclarecer uso. Mas o uso de uma palavra não ocorre no vazio, e sim no contexto de várias situações e relações que deixam suas marcas no modo como se usa a palavra em questão. Daí por que esclarecer o significado é também ao mesmo tempo trazer à tona marcas de uso que revelam situações e relações sociais que formam o contexto do uso apropriado da palavra.

Uma segunda influência é da chamada filosofia da linguagem ordinária, ou Escola de Oxford. Esta abordagem teórica se contrapunha ao positivismo lógico do Círculo de Viena e da Escola da Cambridge, o qual propunha que a linguagem ordinária era ambígua e indeterminada, razão por que era preciso purificá-la, isto é, substituí-la por uma linguagem artificial, puramente convencional e formalizada, que tornasse o exercício filosófico possível. A Escola de Oxford, ao contrário, não via nas ambiguidades e indeterminações da linguagem ordinária uma imperfeição a ser corrigida, e sim uma riqueza a ser explorada. Eram essas características que permitiam a ela referir-se a uma multidão de situações, relacionar diferentes domínios entre si e ajustar-se a condições sociais, históricas e culturais específicas. Em vez de purificar a linguagem ordinária, era preciso, ao contrário, esclarecê-la, no sentido de trazer à luz a riqueza implícita que ela carrega consigo. É com este tipo de esclarecimento da linguagem que Hart quer se ocupar em "O Conceito de Direito".

Por fim, a terceira influência é de John L. Austin, que foi quem primeiro fez a virada pragmática da filosofia analítica. Este autor teve um impacto sobre Hart que foi maior que a dos outros filósofos da linguagem ordinária (por exemplo, Ryle e Strawson), exatamente por causa das dimensões sociais que acrescentou á análise conceitual. Austin acreditava que, por exemplo, esclarecer o significado de "promessa" não era dar uma definição do que "promessa" é, mas sim esclarecer no que consiste a prática de fazer promessas, sob que condições se pode distinguir que alguém fez uma promessa e o que este fato implica ou autoriza como sua consequência conceitual. Se se faz isso, então, o que se está analisando, ao examinar o conceito de promessa, não é tanto uma palavra, mas as condições em que certa prática social ocorre e os efeitos que têm sobre situações e relações sociais. Exatamente o tipo de coisa que acompanha a análise de conceitos em "O Conceito de Direito" e a que Hart se refere, na passagem do Prefácio citada acima, com o nome de sociologia descritiva.

Esta posição a respeito da linguagem ordinária também modificava o modo como a filosofia analítica tinha lidado com a divisão entre enunciados analíticos e sintéticos. Enunciados analíticos são os que são verdadeiros ou falsos em razão unicamente de seu significado (Todo solteiro é não casado, todo corpo é extenso, o quadrado tem quatro lados etc.), enquanto os sintéticos são aqueles que são verdadeiros ou falsos em razão de certos fatos contingentes no mundo (João é solteiro, todo corpo é pesado, a menor distância entre dois pontos é uma linha reta etc.). Tradicionalmente, a filosofia analítica, por considerar que seu método é conceitual, e não empírico, havia considerado que seu domínio se refere aos enunciados analíticos, deixando os sintéticos para as ciências particulares.

Contudo, se o esclarecimento de significados pode trazer consigo elementos sobre a realidade social que se deixam revelar por meio do uso das palavras e, mais ainda, se tais elementos são tais que teriam escapado a um exame empírico direto das práticas sociais, então, há certa classe de enunciados sintéticos que a filosofia analítica não apenas pode revelar, mas que só ela, por meio de sua análise de conceitos, pode revelar. Passa a haver uma parte do universo social que só se mostra nos usos linguísticos e que, assim, se torna objeto legítimo e necessário da filosofia analítica, liberando-a do confinamento a enunciados analíticos sem sair de sua metodologia linguístico-conceitual.

EVITAR MAL-ENTENDIDOS SOBRE A SOCIOLOGIA DESCRITIVA

Há, contudo, dois equívocos a evitar aqui. O primeiro é o de supor que Hart esteja interessado por sociologia empírica. Não está. A ele não interessa o que a investigação empírica direta tem a dizer sobre as práticas sociais, e sim que aspectos das práticas sociais deixam marcas no uso dos conceitos e só se revelam por meio do esclarecimento de seu significado. Se pesquisas empíricas mostrassem que 90% das pessoas só obedecem regularmente às regras que têm sanção, isso não afetaria em nada o fato de que, do ponto de vista da análise conceitual, não há uma relação conceitualmente necessária entre obrigatoriedade e sanção. Da mesma forma, se pesquisas empíricas mostrassem que 90% das pessoas associa regras jurídicas com ordens do soberano, isso não afetaria em nada o fato de que, do ponto de vista da análise conceitual, não se consegue reconciliar algumas características das regras jurídicas com características de ordens dadas por um soberano ao seus súditos. Não interessa o que as pessoas normalmente fazem nem o que elas pensam que as coisas são. Interessa o que o uso que elas fazem das palavras revela sobre os pressupostos sociais que estão associados com este uso. A sociologia que interessa a Hart é uma reconstrução racional dos pressupostos sociais implícitos que se deixam revelar por meio dos modos de uso de certos conceitos.

Tomem, por exemplo, a distinção que ele faz entre "ser obrigado a" e "ter a obrigação de". Hart diz que só se diz que alguém foi obrigado a alguma coisa quando havia uma ameaça envolvida que era grave e provável o bastante para tê-lo feito agir contra sua vontade e quando a pessoa efetivamente agiu de acordo com a orientação de quem a obrigou a fazê-lo. Já, por outro lado, é possível que se tivesse a obrigação de fazer alguma coisa, mesmo na ausência de qualquer ameaça e mesmo tendo falhado em cumprir a obrigação. Isto é o exame de condições de uso bem sucedido de uma expressão e da outra. O que este exame revela é que "ser obrigado a" depende de ameaça e ocorre no nível empírico, enquanto "ter a obrigação de" não depende e ocorre no nível normativo. Nenhuma pesquisa empírica sobre comportamentos e intuições reais é necessária. Basta tirar estas conclusões a partir das condições em que se considera que o uso destas expressões foi adequado. É neste tipo de conclusão que Hart está interessado.

O segundo equívoco a evitar é supor que em certas partes de "O Conceito de Direito" Hart abandone a análise de conceitos para fazer descrição pura e simples de características recorrentes dos sistemas jurídicos existentes. Ou seja, que ele passe de sociologia descritiva transversa, feito por meio de análise conceitual, para sociologia descritiva direta, feita por meio de constatação empírica. Isto jamais é o caso, mesmo quando assim parece.

Tomem, por exemplo, a descrição de Hart sobre regras primárias e secundárias. A maneira equivocada de ver essa descrição é como uma constatação de que em certos sistemas jurídicos que estão na zona de foco do conceito de direito ocorrem dois tipos diferentes de regras, com diferentes estruturas e funções. Não é isso que ocorre no Cap. V de "O Conceito de Direito". O que ali ocorre é que Hart está criando uma distinção conceitual capaz de dar conta daquilo que os conceitos de ordens com base em ameaças e hábito de obediência não conseguiam explicar.

Isto é, a sociologia descritiva transversa de Hart opera não apenas tirando conclusões sociais a partir da análise de conceitos, como no exemplo de "ser obrigado a" e "ter a obrigação de", mas também criando hipóteses que expliquem aspectos do uso de certos conceitos que escapam ao significado que tem sido atribuído a eles, ou inclusive diretamente o contradizem. Quando tentamos explicar a totalidade do que chamamos de "regras" a partir do conceito de "ordens com base em ameaças", há uma parcela das regras que ficam sem ser explicadas (as que permitem e autorizam, as que se aplicam a seus criadores e as que não têm autoria determinada), ao mesmo tempo que há certos aspectos da soberania (sua continuidade de um soberano para outro, a permanência das leis do soberano anterior e a possibilidade de a soberania ser limitada e compartilhada entre vários agentes) que não se deixam explicar por meio do conceito de hábito de obediência.

O passo seguinte é distinguir entre hábito e regra, vendo o que há de diferente entre dizer que todos os ingleses vão ao cinema uma vez por semana e que todos os ingleses pagam seus impostos. Uma vez esclarecido que, em ambos os casos, se têm práticas sociais, mas uma não tem e a outra tem sentido interno de obrigatoriedade, se pode concluir que os fenômenos da soberania, na medida em que implicam sentido de obrigatoriedade, só podem ser explicados por regras, e não por hábitos.

Daí, por fim, o último passo é mostrar que este conceito de regra, para dar conta tantos daquelas que têm a forma de prescrição e sanção como das que não a têm, precisa ser distinguido entre regras primárias, que são regras de conduta, que obrigam ou proíbem, normalmente acompanhadas de sanção, e regras secundárias, que permitem ou autorizam, sem sanção anexa. Esta não é uma descrição direta e empírica. Esta é uma hipótese conceitual proposta para dar conta de aspectos das regras que não se deixaram explicar por meio do conceito de ordens com base em ameaças. O tempo todo o que está em jogo é análise conceitual, e não descrição institucional.

PARA TERMINAR

Em conclusão, o método de Hart consiste no método de John L. Austin, ou seja, uma reconstrução de aspectos das práticas sociais implícitos no uso da linguagem e trazida à tona por meio da análise conceitual. É neste sentido que "O Conceito de Direito" pode ser considerado, ao mesmo tempo, uma ensaio de jurisprudência analítica e de sociologia descritiva.

terça-feira, 1 de maio de 2018

Interpretação Jurídica: Objeto da Interpretação

Interpretar é determinar o sentido de algo. Essa simples definição já remete a várias perguntas complementares. O que pode ocupar essa posição do "algo" a ser interpretado? O que é o "sentido" de alguma coisa? Existe um só "sentido" que aquele algo tem, ou há múltiplos sentidos que podem ser extraídos dele ou atribuídos a ele? Trata-se de determinar no sentido de descobrir o sentido que aquele "algo" já tem ou no sentido de escolher, entre os múltiplos sentidos que o "algo" pode ter, aquele que satisfaz algum critério ou serve a algum fim? Que critérios estão em jogo na interpretação jurídica? Que fins estão em jogo na interpretação jurídica?

Nesta postagem e nas seguintes vou indicar caminhos de resposta para cada uma dessas perguntas complementares. Nessa primeira postagem, vou tratar apenas do objeto da interpretação, do que é o "algo" que pode ser interpretado. Nas postagens seguintes, tratarei das outras perguntas.

OBJETO DA INTERPRETAÇÃO EM GERAL E DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Primeiro, o que pode ser interpretado? O que pode ocupar a posição daquele "algo" cujo sentido será determinado? Uma forma oblíqua de responder é dizer que é o texto. Apenas texto pode ser interpretado. Contudo, como texto é qualquer coisa que possa ser objeto de uma interpretação (neste sentido, expressões faciais, sonhos, uso de cores num filme, tipos de curva numa escultura, atos falhos etc., na medida em que possam ser interpretados, são textos), ficamos na mesma.

A pergunta é, então: O que pode ser texto? Neste caso, acompanho Michael S. Moore, Stanley Fish e Ronald Dworkin: um artefato intencional. Algo que foi feito intencionalmente e no qual se pode divisar um sentido, deliberado ou não. Isso exclui nuvens, ondas, anéis arbóreos e camadas litoestatigráficas (salvo numa concepção teonaturalista ou animística da natureza), mas inclui sonhos, atos falhos, latidos do cachorro faminto e sintomas psicopatológicos (se vistos como artefatos do inconsciente ou algo assim). Apenas um artefato intencional pode ser texto.

Há, porém, um modo mais específico de fazer essa pergunta. Podemos perguntar o que, no caso da interpretação jurídica, é o objeto interpretado. Neste caso, a resposta é tripla: Pode-se interpretar uma norma em si mesma, um fato à luz da norma ou uma norma à luz do fato.

Interpretar uma norma em si mesma é a primeira tarefa da dogmática jurídica. Dizer, por exemplo, que o Art. 5 do Código Civil Brasileiro, em que se lê: "A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil", significa, entre outras coisas, que a maioridade civil se adquire com dezoito anos e que tal maioridade implica capacidade para praticar todos os atos da vida civil.

Há uma controvérsia sobre se é possível interpretar normas "em si mesmas", sem ter em vista nenhuma caso, sequer a vaga perspectiva de um caso hipotético. Em relação a isso, minha posição é que não. Só é possível interpretar uma norma em vista de algum possível caso para sua aplicação. No exemplo acima, é preciso conceber, mesmo que hipoteticamente, mesmo que quase sem perceber essa operação mental, o caso de alguém que completa dezoito anos e tem interesse de realizar sozinho atos da vida civil para poder interpretar que a norma de fato autoriza que ele o faça.

Mas, assim mesmo, vale a pena distinguir entre interpretação em abstrato e em concreto. Uma coisa é interpretar uma norma "em si mesma", que na verdade é interpretá-la tendo em vista o tipo de caso hipotético idealizado para o qual ela foi concebida, e outra coisa, bem diferente, é interpretá-la em vista de um caso concreto, que pode, em vários aspectos, diferir do caso hipotético idealizado, ou trazer à tona considerações fáticas e normativas que a norma não levou em conta.

Interpretar um fato, ou a totalidade dos fatos de um caso concreto, à luz de uma norma é a segunda possibilidade. É aqui que a função da norma como esquema de interpretação da conduta (atribuindo a um fato natural um sentido jurídico objetivo), de que falava Kelsen, vem ao caso. Alguém por acidente confunde um pote de açúcar com um vidro de veneno, servindo café à visita com veneno bastante para matá-la. Isso foi um acidente ou um homicídio? Se tiver sido homicídio, terá sido culposo ou doloso? Com que modalidade de culpa ou de dolo?

Isto é interpretar o fato à luz da norma, isto é, determinar o sentido que a norma atribuiu ao fato, ou ainda determinar de que modo aquele fato deve ser lido à luz das considerações de certo ramo do Direito tal como orientado por aquela norma. Normalmente, os artigos e livros sobre interpretação jurídica se concentram na interpretação das normas, e não dos fatos, mas a interpretação dos fatos à luz das normas é parte essencial da interpretação jurídica.

Finalmente, interpretar uma norma à luz do fato, isto é, determinar o que uma norma tem a dizer sobre a solução de certo caso, é o que normalmente se quer enfatizar ao falar de interpretação jurídica.

Aqui é preciso muito cuidado para não confundir interpretação da norma em vista do caso com aplicação da norma ao caso ou com solução do caso. Estes últimos dois são, a meu ver, objeto de outra parte da filosofia do direito, a saber, a teoria do raciocínio jurídico e da argumentação jurídica.

Primeiro, solucionar o caso é dar a ele uma solução, a qual pode ou não decorrer da aplicação da norma a ele. Num caso, por exemplo, de solução por analogia, ou de construção de uma solução a partir de princípios daquele ramo do Direito, a solução a que se chega não é aplicação de norma anterior àquele caso concreto (embora use normas, a saber, a norma a partir da qual se faz a analogia, ou o princípio a partir do qual se faz a construção, nem o resultado da analogia nem o resultado da construção estavam, a rigor, previstos numa norma anterior que agora estivesse sendo apenas aplicada ao caso.) Logo, solução do caso e aplicação da norma são coisas distintas.

Segundo, aplicação da norma ao caso e interpretação da norma em vista do caso também não coincidem. Se uma norma diz que o limite de velocidade numa rua é 60Km/h, sob pena de multa, sua interpretação em vista de um caso em que o motorista estava a 80Km/h é que este caso excedeu o limite de velocidade e deve receber multa, embora a aplicação da norma ao caso concreto possa seguir uma direção diversa: Por exemplo, reconhecer que se tratava de uma ambulância transportando uma vítima em estado grave até o hospital mais próximo, e não aplicar a multa.

Num caso desse tipo, em que se reconheceu a necessidade de uma exceção não prevista na norma, em que se exercitou a derrotabilidade da regra, se poderia inclusive dizer assim: A interpretação da norma em vista do caso levaria à aplicação da multa, mas uma consideração extra, não prevista, levou ao afastamento daquela primeira interpretação. Tal primeira interpretação, que acabou sendo afastada neste caso, é o objeto de preocupação da interpretação jurídica. O juízo de derrotabilidade pelo qual ela acabou afastada é tarefa da teoria do raciocínio jurídico e da argumentação jurídica, e não da teoria da interpretação. O resultado da interpretação jurídica não é necessariamente a última palavra em termos de como será feita a aplicação da norma ao caso.

O escopo da teoria da interpretação jurídica é mais restrito. Trata-se de determinar o sentido da norma em vista do caso.

Isso poderia sugerir que na interpretação jurídica só cabem considerações formalistas, como a literalidade do texto, a intenção do legislador ou a integração sistemática a outras normas.

Isto é falso. Considerações antiformalistas como a atualização do sentido histórico, a consideração de valores ou consequências sociais e a orientação a partir do propósito da norma também podem ter lugar na interpretação jurídica. Discutiremos isso ao falar sobre os critérios e propósitos da interpretação das normas.

O que pode, sim, acontecer em decorrência disso é que nem sempre será claro quando estamos falando de reinterpretação da norma ou de afastamento da norma por uma consideração não prevista. Imagine o caso em que uma norma previsse que a vítima do crime de estupro tenha que ser uma "mulher honesta", por exemplo. Agora imagine que uma interpretação histórica dissesse que, à época da produção da norma, esta expressão queria excluir prostitutas, mulheres promíscuas ou de reputação sexual duvidosa, mas que hoje em dia tal distinção não corresponde mais aos valores do Direito nem é compatível com a igualdade universal independente de escolhas pessoais e estilos de vida. Imagine que tal interpretação histórica recomendasse que não se distinguisse mais entre mulheres honestas e não honestas para determinar as vítimas possíveis do crime de estupro.

Isso seria uma reinterpretação da norma em vista de um critério histórico? Ou seria um afastamento (derrota) de um dos elementos da norma em vista de uma consideração não prevista na norma (a mudança de valores)? Quão longe do sentido literal uma interpretação pode levar uma norma e ainda ser interpretação dela, e não afastamento ou reelaboração? Não é fácil determinar.

Talvez, inclusive, seja apenas uma questão de escolha de estratégia entre apresentar algo como uma reinterpretação ou como afastamento, uma escolha que tenha que ver com a simpatia do auditório à interpretação histórica, com a resistência do auditório à ideia de afastamento ou derrotabilidade, ou com as consequências, para aquele caso e para outros, da reinterpretação e do afastamento.

Neste caso, esta escolha estratégica do modo de apresentar o que em essência seria ainda o mesmo argumento, quer sob uma face, quer sob outra, pertenceria à argumentação jurídica, ou talvez, inclusive, à retórica jurídica, em sua versão mais tópica e direcionada a um auditório particular. Teremos oportunidade de voltar a isso noutras postagens desta mesma série sobre interpretação jurídica em geral.

Próxima postagem da série: "INTERPRETAÇÃO JURÍDICA: O SENTIDO DA NORMA".

Artigos Recomendados em Teoria Analítica do Direito (3)

Dando continuidade à série, hoje recomendo o artigo de Kenneth E. Himma (professor da University of Washington e autor de vários artigos e livros de impacto tanto na teoria do direito quanto no campo da ética da informação) chamado "Inclusive Legal Positivism", publicado em 2002.

Há três bons motivos para ler este artigo. O primeiro é que ele fornece uma apresentação do que é o positivismo jurídico e de como se distingue entre positivismo inclusivo e exclusivo conforme o padrão que se deve usar hoje em dia, ou seja, com base nas teses (tese social, tese da convencionalidade e tese da separação) que ambos os lados defendem e nas teses que os dividem (tese das fontes versus tese da incorporação). Segundo, porque faz uma apresentação bem convincente do positivismo inclusivo, sem deixar de mostrar as questões que essa posição teórica tem que ser capaz de resolver em seguida. Terceiro, porque se propõe a responder aos desafios do positivismo exclusivo, especialmente o argumento da autoridade e o argumento da diferença prática, de modos que, se não forem definitivos, são pelo menos bastante interessantes e persuasivos. Tudo isso faz deste um artigo que tem que ser lido por quem se interessa por teoria analítica contemporânea do direito.

Abaixo, os links para o artigo recomendado e para a pasta com todos os artigos recomendados nesta seção do blog até o momento.

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quinta-feira, 19 de abril de 2018

Artigos Recomendados em Teoria Analítica do Direito (2)

Dando continuidade a esta recém-iniciada série aqui no Blog, hoje recomendo o artigo de Joseph Raz (professor da Columbia University e autor das obras "O conceito de sistema jurídico", de 1970, "Razão prática e normas", de 1975, "The authority of law", de 1979, e "A moralidade da liberdade", de 1986, entre outras) chamado "The Problem of Authority: Revisiting the service conception", publicado em 2006.

Raz é conhecido por seu conceito de autoridade como capacidade de gerar razões de segunda ordem excludentes e pela concepção de que autoridade legítima (a que merece obediência) é aquela que serve melhor aos interesses do comandado do que seu próprio juízo serviria. Neste artigo Raz faz uma exposição mais didática da concepção de autoridade como serviço que a do primeiro capítulo da obra de 1975 e mais desenvolvida do que no primeiro capítulo da de 1979, introduzindo modificações e respondendo a objeções. É uma das melhores oportunidades de compreender um dos conceitos centrais da filosofia prática analítica das últimas décadas.

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quarta-feira, 18 de abril de 2018

Artigos Recomendados em Teoria Analítica do Direito (1)

Dando início ao que espero que se torne uma série aqui no Blog, hoje gostaria de recomendar o artigo de Scott J. Shapiro (professor da Yale University e autor da obra "Legality", de 2011) chamado "The Hart-Dworkin Debate: A short guide for the perplexed", publicado em 2007.

Embora reconhecendo a dificuldade da tarefa, o artigo não apenas reconstrói os vários momentos e argumentos do debate, mas o faz de modo que se ressalte a cada passo o que estava em jogo, o que cada lado tinha em mente, o mérito das teses e razões que avançou e o impacto das questões debatidas para o futuro da teoria do direito de então por diante. É inevitável que a descrição seja em parte tingida pela preferência positivista do autor (como a minha sugestão da leitura dele provavelmente é tingida pela minha igual preferência), o que não afeta o valor de sua leitura.

Como o debate Hart-Dworkin é a primeira coisa que alguém precisa entender para começar a estudar com seriedade teoria analítica contemporânea do direito, nada mais justo do que também começar por este artigo esta série de indicações.

Vou também sempre disponibilizar um link para acesso ao artigo recomendado e outro para acesso à pasta em que estarão todos os artigos recomendados conforme eu prossiga essa seção nas postagens futuras:

domingo, 1 de abril de 2018

Interpretação jurídica: Três possíveis ênfases

Interpretar é uma dança a três: criador, mensagem e intérprete. O criador cria uma mensagem com sentido, enquanto o intérprete tenta determinar que sentido é este. O sentido em questão pode ter ênfase no criador, na mensagem ou no intérprete. No primeiro e no terceiro casos é sentido subjetivo: intenção do criador de um lado, compreensão do intérprete do outro. No segundo caso, é sentido objetivo: sentido da mensagem, à luz das regras linguísticas que segue. As teorias da interpretação em geral se baseiam na combinação destas ênfases.

Se se quiser determinar se a norma que diz "é proibida a entrada de veículos no parque" deve ou não aplicar-se a bicicletas, patins e carrinhos de bebê, pode-se ver esta como uma questão de recuperar a intenção do legislador, de determinar o exato sentido de "veículos" ou de levar em conta os fins e valores do momento da aplicação.

Teorias da intenção do criador (originalismo anti-textualista) enfatizam como a mensagem é veículo (imperfeito) de uma intenção, devendo sua eventual indeterminação ser completada por outros sinais exteriores da mesma intenção formadora. Como a intenção é um fato fixo no passado, o sentido da mensagem, determinado por tal intenção, tampouco se modifica com o tempo ou contexto de interpretação. Há questões sobre o que é intenção, se há sempre intenção, como determinar a intenção de alguém, a intenção de quem deve ser levada em conta, como intenções diversas devem ser combinadas, que tipos de intenções (crenças, desejos, expectativas, propósitos etc.) devem ser levadas em conta etc. Sobre tudo isso há ampla divergência. Mas o que não se discute entre defensores desta posição é a centralidade da intenção do criador para determinar o sentido da mensagem criada. Se a norma que proíbe veículos no parque é criação de legisladores, é a intenção deles de incluir ou não nesta proibição bicicletas, patins e carrinhos de bebê que deve ser descoberta para pôr fim à dúvida. Intencionalistas como Jeremy Bentham e John Austin, Frank H. Easterbrook e Larry Alexander vão nesta direção.

Teorias do sentido da mensagem (textualismo) enfatizam como a mensagem tem autonomia em relação à intenção, sendo as regras da língua que determinam seu sentido. Como as regras do momento da criação e da interpretação da mensagem podem não ser as mesmas, a interpretação pode esforçar-se por recuperar o sentido dado pelas regras da situação de criação (originalismo textualista) ou o sentido a que levariam as regras do momento da interpretação (anti-originalismo textualista). Se a norma que proíbe veículos no parque está vertida numa língua que têm regras próprias que a tornam autônoma em relação às intenções de usuários específicos, então, não é o que os legisladores quiseram dizer que tem autoridade, mas antes o que eles de fato disseram, à luz das regras da língua que usaram. Se, à luz das regras da língua (do momento da criação ou da aplicação da norma, dependendo do tipo de textualismo que se defenda), o significado de "veículos" inclui bicicletas, patins e carrinhos de bebê, então, estes estão abarcados pela proibição em questão. Do contrário, não estão. Formalistas como Cristopher C. Langdell e Antonin Scalia, Jeremy Waldron e Frederick Schauer (estes acreditando que a linguagem das normas é total ou suficientemente determinada), anti-formalistas moderados como Hans Kelsen e H. L. A. Hart (acreditando em indeterminação apenas parcial) e anti-formalistas radicais (acreditando em indeterminação total, e abertura para infinitas interpretações) como Karl Llewellyn e Jerome Frank, Mark Tushnet e Drucilla Cornell vão nesta direção.

Teorias da compreensão do intérprete (construtivismo) enfatizam o modo como a mensagem é decodificada pelo intérprete, tratando o ato de interpretar como criador de sentido novo, em vez de recuperador de sentido dado. A mensagem tinha certo sentido para seu criador, mas apenas porque ele, como seu primeiro intérprete, lhe dava certo sentido. Este não é nem melhor nem pior do que qualquer outro sentido que outro intérprete lhe dê. Tais teorias deslocam a preocupação interpretativa para o propósito (finalismo) ou valor (pragmatismo) em vista do qual o intérprete há de determinar ou criar o sentido daquilo que interpreta. Se o propósito ou valor com vista ao qual se aplica a norma se modifica, também o resultado da interpretação se modificará correspondentemente. Se algum propósito ou valor relevante é ou não realizado ao estender a proibição de entrada no parque a bicicletas, patins e carrinhos de bebê (e não a intenção do criador ou o sentido linguístico de "veículos") é a questão determinante para a interpretação. Autores como Ronald Dworkin (cujo valor é integridade), Richard Posner (cujo valor é eficiência econômica), Duncan Kennedy (cujo valor é justiça social) e Stanley Fish (cujo valor é utilidade de bem-estar), com abordagens e motivos bem diversos, vão nesta direção.

domingo, 11 de fevereiro de 2018

Hart sobre interpretação e aplicação de regras (incompleto)

INTRODUÇÃO

Aplicar regras é traiçoeiro. O caminho tenebroso da regra à decisão é infestado de demônios e fantasmas. Lacunas que exigem complementação. Obscuridades que pedem aclaração. Ambiguidades que obrigam a escolhas. Vaguezas que pedem calibramento. Valorações que desafiam a objetividade. Precedentes que desorientam o juízo. Desacordos que desvigoram a certeza. Mudanças no tempo e na sociedade que transformam os fatos, os sentidos, os valores, os propósitos. As oportunidades para desviar-se da legalidade são tão numerosas e sedutoras que fazem o ideal do estado de direito soar como utopia. Mas é preciso não desistir e pensar melhor. Tentar sobretudo evitar os extremos. Por um lado, seguir o formalismo e apostar na aplicação literal e inflexível de regras parece ingênuo. Sim, deve-se duvidar desta imagem idealizada das regras. Por outro, seguir o realismo e deixar tudo por conta da subjetividade e do arbítrio do julgador parece exagerado. Não, há algo de objetivo a respeito do direito que se perde com esse derrotismo. Algum tipo de alternativa mediana é necessária. Mas qual?

Hart aborda este tema espinhoso no capítulo VII de "O Conceito de Direito". Esta postagem é uma tentativa de resumir e explicar as ideias principais desta parte da obra. Vou primeiro deixar claras três influências contextuais sobre as ideias de Hart, na ausência das quais os problemas daquele capítulo não são inteiramente compreensíveis. Em seguida, vou abordar tópico por tópico do capítulo. Começo pela aproximação entre legislação e precedente. Depois, falo dos conceitos de zona de foco, zona de penumbra e textura aberta das regras. Em seguida, trato da rejeição de Hart à ingenuidade do formalismo e à arbitrariedade do realismo. Por fim, explico as doutrinas hartianas da discricionariedade e do decisionismo.

TRÊS INFLUÊNCIAS

A primeira e mais importante influência é do debate norte-americano entre formalismo e realismo. O formalismo jurídico que predominara no séc. XIX via o direito como um sistema completo de regras claras e unívocas, que podiam ser, e efetivamente eram, aplicadas objetiva e uniformemente pelos vários julgadores. O realismo jurídico do início do séc. XX rejeitava esta imagem. Mostrava que a linguagem das regras era indeterminada e obrigava o julgador a escolher entre múltiplos sentidos e decisões possíveis. Denunciava que estas escolhas respondiam mais à pessoa do julgador, suas vivências, convicções, preferências etc., do que ao que dizia o direito. Onde o formalismo via completude, objetividade e uniformidade, o realismo apontava indeterminação, subjetividade e arbítrio. Hart, como veremos, pensava que ambos estavam errados. Mas o modo de mostrar isso era reexaminar a ideia de indeterminação da linguagem e ver que ela desautoriza tanto a fantasia formalista quanto o ceticismo realista.

A segunda influência é do modo como Hans Kelsen tentara resolver o mesmo problema da solução intermediária (formalismo moderado) entre formalismo e realismo. No caso de Kelsen, tratava-se de ao mesmo tempo assimilar a crítica que a chamada Escola do Direito Livre alemã (sobretudo Hermann Kantorowicz) tecera contra o formalismo sem recair nas consequências extremas da liberdade irrestrita de investigação e decisão para cada juiz diante de todo caso concreto. Kelsen considera que a linguagem humana é sempre inevitavelmente indeterminada (isto é, passível de mais que uma interpretação) e carrega esta indeterminação para as normas jurídicas. Isto faz com que cada norma tenha uma moldura de possibilidades de interpretação que fixa o espaço autorizado de escolha para o juiz aplicador. Se é verdade, por um lado, que dentro da moldura o juiz está autorizado a escolher qualquer das possibilidades a partir de um ato de vontade, nisso consistindo sua discricionariedade, também é verdade, por outro lado, segundo Kelsen, que ele não está autorizado a extrapolar o limite que a moldura lhe impõe no ato de conhecimento, sendo esta a limitação necessária de seu arbítrio. Hart achava que a moldura kelseniana, definindo com certeza quais possibilidades de sentido estão ou não abarcadas pela norma, embora fosse um avanço em relação ao formalismo e evitasse o extremo oposto do realismo, ainda era simplista e dicotômica demais, incapaz de explicar os casos de dúvida e desacordo entre aplicadores.

A terceira influência é do debate wittgensteiniano sobre seguir regras. Numa famosa seção de suas Investigações Filosóficas (1953), Wittgenstein se perguntara como podemos saber se um caso cai ou não no âmbito de aplicação de uma regra. Vou dar um exemplo que adapta levemente o exemplo do próprio Wittgenstein. Imagine um professor que decidisse conduzir um experimento com duas turmas. Em ambas, pediria às crianças: "Escrevam os números de dois em dois". Esta é a regra que daria a elas. Em ambas as turmas, as crianças, confusas com a tarefa, perguntariam: "Como assim de dois em dois?". Estariam perguntando sobre como seguir a regra, sobre que tipo de resposta seria a correta à luz da regra. É aí que entraria o experimento. Para a turma A, o professor responderia: "Assim: 0, 2, 4, 6 etc.". Ao longo do ano todo, veria se estão fazendo dessa forma, corrigiria as crianças que não estivessem, as avaliaria segundo seu êxito de fazerem isso. Já na turma B, responderia: "Assim: 2, 4, 8, 16 etc.". Aqui também, ao longo do ano todo veria se estão fazendo dessa forma, corrigiria as crianças que não estivessem, as avaliaria segundo seu êxito de fazerem isso. Desta forma, na turma A se formaria uma comunidade de linguagem A, para quem "de dois em dois" significa "adicionando duas unidades ao número anterior", enquanto na turma B se formaria uma comunidade de linguagem B, para quem "de dois em dois" significaria "multiplicando por dois o número anterior".

Desse experimento resultariam algumas observações. Primeiro, que o que conta como seguir a regra numa turma não é o que conta como segui-la na outra, e vice-versa. Segundo, que o que conta como seguir a regra não depende do que diz a formulação abstrata da regra. A formulação da regra diz o mesmo para as duas turmas: escrever números de dois em dois. O que se distingue de uma turma para outra é o modelo fornecido de como seguir a regra, o que poderíamos chamar de "o paradigma de aplicação" da regra fornecido às crianças para fins de imitação. Um paradigma da adição de dois, outra da multiplicação por dois. Terceiro, que a regra não fornece em si mesma seu paradigma de aplicação. É isso que permite que a mesma regra seja aplicada segundo dois paradigmas diferentes nas duas turmas. Nenhum dos dois paradigmas é o certo ou errado em si mesmo, embora, uma vez fixado o paradigma de cada turma, para ela aquele conta como o certo e o outro, da outra turma, como o errado. Quarto, que, se é assim, então, nenhuma regra pode determinar sozinha que casos contam ou não como obediência a ela, pois isto depende do paradigma de aplicação, a ser fixado pelo uso reiterado em cada comunidade de linguagem.

Ora, para o direito, estas conclusões seriam desconcertantes. Regras jurídicas vêm numa formulação abstrata. Elas não fornecem paradigmas de aplicação de como obedecê-las. Mesmo que tais paradigmas fossem fornecidos, seriam eles próprios novas formulações abstratas carentes de novos paradigmas de aplicação. No entanto, espera-se que as regras vinculem a conduta dos cidadãos e a decisão dos juízes. Mas não teríamos como saber o que conta como obedecer ou desobedecer à regra até que se fixe um paradigma de aplicação. Se forem os próprios cidadãos e juízes que fixarem o paradigma de aplicação das regras impostas a eles, então, as regras não estarão controlando sua conduta e decisão, mas antes sendo controladas por elas. Cidadãos e juízes poderiam associar com a regra dirigida a eles qualquer paradigma de aplicação, fazendo com que, em última instância, qualquer regra significasse qualquer coisa.

Esta indeterminação e instabilidade do significado das regras parece contar a favor da perspectiva do realismo jurídico, reforçando uma imagem subjetivista e arbitrária da aplicação do direito. Hart tentará dar ao paradoxo wittgensteiniano uma resposta diferente, menos cética e alarmista. Representará as regras como tendo uma periferia indeterminada e mutável em torno de um centro bem determinado e estável de significado. Paradigmas de aplicação são necessários para lidar com a periferia duvidosa, mas não com o centro induvidoso. Dessa maneira, Hart adotará uma versão moderada do antirrealismo semântico wittgensteiniano: a formulação abstrata da regra não pode determinar todos os casos de sua aplicação - mas pode determinar alguns, mais fáceis e incontroversos, ao mesmo tempo em que deixa dúvida sobre outros, mais difíceis e controversos. Este antirrealismo semântico moderado é o achado de filosofia da linguagem com que Hart procurará sofisticar a resposta kelseniana à busca de um ponto médio entre formalismo e realismo.

LEGISLAÇÃO E PRECEDENTE

Hart começa o capítulo VII dizendo que há duas formas como o direito pode comunicar aos cidadãos os padrões obrigatórios de conduta. A primeira é formular tais padrões numa linguagem abstrata, esperando do cidadão a capacidade de aplicá-la por subsunção a cada situação concreta. Esta é a estratégia da legislação. Se a lei disser que "toda vez que o produto comprado se apresentar defeituoso, pode-se exigir um novo produto ou devolução do valor da compra", então, ao comprar uma tv que não muda de canal, sendo tv um produto e não mudar de canal, um defeito, sei que tenho direito a outra tv ou ao meu dinheiro de volta. A legislação se aplica por subsunção. Numa subsunção, identifica-se que certo caso concreto se encaixa na regra abstrata e, sendo assim, a ele se aplica a solução que a regra abstrata previu. Se todo caso X (produto defeituoso) terá a solução Y (novo produto ou valor devolvido), então, sendo "a" (tv que não muda de canal) um caso do tipo X, a ele se aplica Y. A subsunção vai do abstrato (regra) ao concreto (caso), identificando o caso como uma instância da regra.

A outra estratégia é indicar um caso concreto que deve ser tratado como paradigma e aplicado por analogia para novas condutas. Esta é a estratégia do precedente. Se no caso paradigma quem comprou um rádio que não ligava pôde exigir seu dinheiro de volta, então, eu, que comprei uma tv que não muda de canal, posso também exigir meu dinheiro de volta, dado que tv é relevantemente análoga a rádio e não mudar de canal é relevantemente análogo a não funcionar. O precedente se aplica por analogia. Numa analogia, identifica-se que certo caso concreto novo é semelhante a certo outro caso concreto anterior em um ou mais aspectos relevantes e, sendo assim, ao caso novo se aplica a solução do caso anterior. Se o caso "b" (rádio que não ligava) teve a solução Y (valor devolvido), então, sendo "a" (tv que não muda de canal) um caso semelhante a "b" em um ou mais aspectos relevantes (produto, defeituoso etc.), a ele se aplicará a mesma solução Y.

Hart fornece outro exemplo. Fala de um pai que quer instruir o filho sobre tirar o chapéu antes de entrar na igreja. Diz que, se adotar a primeira estratégia (formulação abstrata, a ser aplicada por subsunção, como na legislação), dirá: "Filho, todos que entram na igreja devem primeiro tirar seus chapéus". Como o filho sabe que está ele próprio prestes a entrar na igreja e com a cabeça ainda coberta pelo chapéu, ele saberá também que deve agora tirar o chapéu antes de entrar na igreja. Já se adotar a segunda estratégia (indicação concreta, a ser aplicada por analogia, como no precedente), dirá: "Filho, quero que faça agora o mesmo que eu vou fazer", tirando em seguida o chapéu e entrando na igreja. Neste caso, o filho deve ser capaz de identificar no ato do pai quais aspectos são relevantes (que ele tirou o chapéu, que o fez antes de entrar na igreja etc.) e quais não são (que o fez com a mão direita, que colocou o chapéu sobre o peito etc.), pois só assim saberá em que pontos sua ação deve imitar a do pai.

Pode parecer com tais exemplos que a estratégia da legislação é muito mais segura e determinada que a do precedente. Afinal, no precedente fica por conta do intérprete determinar os pontos relevantes ou não para a analogia, enquanto a legislação formula explicitamente os pontos relevantes para a subsunção. Contudo, diz Hart, esta é uma impressão enganosa. Primeiro: É preciso reconhecer que tanto na aplicação da legislação quanto na do precedente está em jogo uma regra. A legislação fornece de antemão a regra que quer que aplique por subsunção. Já o precedente obriga que o intérprete extraia do caso anterior uma regra implícita, para aplicá-la em seguida por subsunção ao caso novo. Em ambos os casos, contudo, aplica-se uma regra. Isso aproxima o precedente da legislação. Segundo: Toda vez que a regra causar dúvida de aplicação, o aplicador não terá outra alternativa que não comparar, por analogia, o caso duvidoso com casos não duvidosos. Isto quer dizer que mesmo na aplicação da legislação pode estar envolvida uma componente de analogia. Isso aproxima a legislação do precedente. No fim, uma dose de analogia e de subsunção está sempre envolvida em qualquer modalidade de aplicação do direito.

Aqui Hart já começa a acenar para sua solução pessoal (um antirrealismo semântico moderado) ao problema wittgensteiniano de seguir uma regra, pois o uso da subsunção aponta para a capacidade da formulação abstrata da regra de indicar pelo menos alguns casos de aplicação (os casos fáceis ou não duvidosos), enquanto a analogia aponta para a dependência de um paradigma de aplicação a ser imitado em outros casos (os difíceis ou duvidosos). Chama-se realismo semântico à posição otimista segundo a qual fórmulas abstratas conseguem determinar seus casos de aplicação apenas a partir do que dizem, sem necessidade de paradigmas de aplicação a serem internalizados e imitados. A relação entre linguagem e caso é não mediada. Essa é a posição de Hart quanto aos casos fáceis, mas não quanto aos difíceis. Chama-se, ao contrário, antirrealismo semântico à posição cética segundo a qual fórmulas abstratas não conseguem determinar seus casos de aplicação, carecendo de paradigmas de aplicação a serem internalizados e imitados. A relação entre linguagem e caso é necessariamente mediada. Essa é a posição de Hart quanto aos casos difíceis, mas não quanto aos fáceis. Daí porque sua posição sobre o problema de seguir regras pode ser vista como um antirrealismo semântico moderado. A relação da regra com seus casos paradigmáticos (fáceis) deriva de modo não mediado do que ela diz em sua formulação, nos moldes do realismo semântico; já a relação dela com seus casos problemáticos (difíceis) precisa da mediação de um paradigma de aplicação a ser imitado, nos moldes do antirrealismo semântico.

ZONA DE FOCO E ZONA DE PENUMBRA

Ao falar de como casos duvidosos de aplicação da regra requererão uma analogia com casos não duvidosos, Hart introduz um exemplo que daí por diante se tornará clássico na teoria do direito: o da proibição de veículos no parque. Se num parque local uma regra proíbe a entrada de veículos, o guarda encarregado de aplicar a regra não terá dúvidas sobre sua aplicação a certos casos: automóveis, caminhões, tratores, motocicletas etc. Estes veículos, pelo tamanho, funcionamento, velocidade, periculosidade etc., parecem já mesmo à primeira vista serem o tipo de coisa que a regra em questão queria evitar que entrasse no parque, pois atrapalham o lazer e comprometem a segurança de seus frequentadores. Estes são os casos fáceis de aplicação desta regra, pois não despertam dúvida no aplicador individual nem desacordo entre dois ou mais aplicadores. O conjunto dos casos fáceis de aplicação de uma regra compõe o que Hart chama de sua "zona de foco" (área do mundo iluminada pelo foco de luz da regra).

No entanto, o guarda do parque poderia ver-se em dúvida sobre a aplicação da regra que proíbe a entrada de veículos diante de outros casos menos óbvios: bicicletas, patins, skates, carrinhos de bebês etc. Agora os veículos em questão, embora sendo ainda tecnicamente veículos, não parecem à primeira vista o tipo de coisa que a regra queria impedir que entrasse no parque. Parecem, ao contrário, o tipo de coisa para uso da qual existem parques em primeiro lugar. Eles são veículos, mas não são o tipo grande, motorizado, veloz, perigoso etc. que atrapalha o lazer e compromete a segurança dos frequentadores. Nesta circunstância o aplicador individual teria dúvida, e dois ou mais aplicadores teriam desacordo sobre aplicar ou não a proibição de entrada. Não são casos fáceis, mas casos difíceis de aplicação da regra. O conjunto dos casos difíceis de uma regra forma o que Hart chama de sua "zona de penumbra" (área do mundo meio iluminada, meio escura, apenas fracamente coberta pelo foco de luz da regra).

Gostaria, neste ponto, de diferenciar a explicação de Hart de por que toda regra tem zona de foco e zona de penumbra da que eu daria para o mesmo fenômeno. A explicação de Hart é linguística e semântica. Para ele todo conceito abstrato se refere de maneira imperfeita ou relativamente indeterminada aos objetos ou fatos concretos a que se dirige, de modo que alguns são abarcados total e induvidosamente (casos fáceis), tornando vinculante uma interpretação única (envolvem cognição, mas não escolha), enquanto outros objetos ou fatos são abarcados só parcial e duvidosamente (casos difíceis), obrigando a decidir entre mais que uma alternativa interpretativa (envolvem cognição e escolha). A explicação de Hart acompanha a preocupação de sua época com a filosofia da linguagem, particularmente a semântica da referência (Frege, Russell, Wittgenstein, Austin), a toma uma posição antirrealista moderada.

Já a minha explicação é prática e justificacional. Regras são padrões baseados em razões. A regra que proíbe veículos no parque oferece uma razão textual explícita (ser um veículo) para que algo tenha entrada proibida, ao mesmo tempo em que se baseia numa razão finalística implícita (preservação de lazer e segurança) para a mesma proibição. Ambas as razões, textual e finalística, estão em jogo na aplicação da regra. Quando texto e propósito se encontram (isto é, quando o que é veículo é também importuno e perigoso, como no caso de automóveis, caminhões, tratores, motocicletas etc.), há coincidência de ambas as razões, produzindo certeza (lógica, e não psicológica) de aplicação. Quando texto e propósito se desencontram (isto é, quando o que é veículo não é, contudo, importuno e perigoso, como no caso de bicicletas, patins, skates, carrinhos de bebês etc.), há conflito de razões, produzindo incerteza (lógica, e não psicológica) de aplicação. A escolha entre sentidos (é ou não é um veículo?) a que tais casos obrigarão é na verdade uma escolha entre razões (seguir o texto ou o propósito?). A minha explicação acompanha a preocupação de minha época com epistemologia da ação, particularmente a justificação com base em razões (Davidson, Dancy, Raz, Bratman etc.), e toma uma posição de agonismo epistêmico.

TEXTURA ABERTA

Num famoso paper de 1945 chamado "Verifiability", o matemático e físico austríaco Friedrich Waismann, que, embora mais velho que Hart, viria a tornar-se seu colega e colaborador próximo, introduziu pela primeira vez seu conceito de "textura aberta". No contexto da discussão epistemológica da época sobre quando experimentos comprovam ou confirmam hipóteses e teorias (Schlick, Carnap, Mach, Russell, Wittgenstein, Popper e, mais tarde, Duhem, Quine, Gödel, Kuhn), Waismann explica que os conceitos gerais e abstratos de nossa linguagem possuem uma textura aberta, no sentido de que não se pode determinar com inteira precisão quando um objeto ou fato no mundo corresponde a eles ou não. O exemplo de Waismann é o seguinte. Digamos a proposição: "Há um gato na casa ao lado". Se eu entrasse na casa ao lado e ali visse um gato, já seria isso o bastante para dá-la como confirmada? Ou será que deveria tocá-lo para ver se é real, ouvi-lo miar ou ronronar, vê-lo caçar passarinhos ou comer um peixe? E, mesmo que ele fizesse tudo isso, e eu desse a hipótese como confirmada, seguiria ela confirmada se em seguida eu o visse triplicar de tamanho ou criar asas e voar? E, se a resposta for não, deveria a proposição em questão permanecer para sempre como não confirmada porque não se sabe se um fato deste tipo pode vir ainda a acontecer? Em que ponto a verificação deve ser considerada bastante e exigências adicionais de certeza seriam já exageradas? Como podemos ver, a preocupação de Waismann aqui é em parte linguística e inspirada pela discussão do Círculo de Viena sobre significado, mas é sobretudo epistemológica, uma preocupação com o calibramento da certeza do experimento para fins de verificação de hipóteses e teorias.

Já Hart vai fazer um uso distinto e mais propriamente linguístico do conceito de Waismann. Em vez de se preocupar com a verificação de hipóteses e teorias, Hart se preocupa com a determinação do significado de conceitos gerais e abstratos, sobretudo os que fazem parte da formulação de regras. Vai deslocar-se da preocupação do primeiro Wittgenstein (o do "Tractatus Logico-Philosophicus", de 1921) com representação adequada do mundo na linguagem para uma preocupação do segundo Wittgenstein (o das "Investigações Filosóficas", de 1953) com a determinação do significado no interior de jogos de linguagem e com o papel dos paradigmas de aplicação na atividade de seguir uma regra.

Waismann chamara de textura aberta certo tipo de indeterminação relativa dos conceitos, que permite que, a depender do caso (em Waismann, do critério de verificabilidade), eles abarquem mais conteúdo ou menos, se apliquem a certo objeto ou fato ou não etc. Como uma rede de pescar, cujo tecido é vazado e capaz de deixar objetos entrarem e saírem. Hart usará essa mesma ideia para os conceitos (como "veículo") contidos na formulação abstrata das regras. Sua textura aberta consiste em duas coisas. Por um lado, na dimensão estática ou sincrônica do significado, consiste no fato de que as conceitos abstratos das regras abarcam objetos ou fatos ora total e induvidosamente, ora parcial e duvidosamente, isto é, no fato de que têm zona de foco e zona de penumbra. Por outro lado, na dimensão dinâmica ou diacrônica do significado, sua textura aberta consiste no fato de que os objetos ou fatos que abarcam seja na zona de foco seja na zona de penumbra mudam com o passar do tempo, a depender de mudanças na linguagem ou na sociedade. No direito, especialmente, não somos estranhos a tais mudanças no tempo. Há normas cujo âmbito começa mais amplo e com o passar dos anos vai diminuindo, com casos até então cobertos saindo pela textura aberta da regra e deixando de ser abarcados (como a imunidade dos templos religiosos na CF/88). Da mesma forma, ao contrário, há normas cujo âmbito começa mais restrito e com o passar dos anos vai se ampliando, com casos até então não cobertos entrando pela textura aberta da regra e passando a ser abarcados (como a regra da inviolabilidade do domicílio na CF/88).

REJEIÇÃO DO FORMALISMO

"Formalismo" é um termo polissêmico. Em teoria do direito, designa meia dúzia de escolas diferentes sobre temas diferentes, cada uma usando "forma" com seu próprio sentido e propósito. Para fins da discussão desta postagem, contudo, "formalismo" quer dizer o seguinte: Uma teoria que concebe o direito como um sistema dedutivo completo de regras a partir do qual é possível extrair uma resposta única e determinada para cada caso concreto que se apresente para ser decidido. Esta teoria ganha o nome de formalismo porque acredita que o direito é um sistema dedutivo formal e que a decisão é uma dedução formal a partir das regras do sistema. A decisão judicial seria mera aplicação de um silogismo em que a regra é a premissa maior, o caso é a premissa menor e a decisão final é a conclusão. Por exemplo: "Quem mata deve ser preso (regra - premissa maior); ora, Caio matou (caso - premissa menor); logo, Caio deve ser preso (decisão - conclusão).

Para que o direito funcionasse dessa maneira, pelo menos três condições exigentes teriam que cumprir-se: (1) que o direito tivesse regras para todos os casos possíveis; (2) que o direito tivesse para cada caso uma única regra com que, para além de qualquer dúvida ou desacordo, o caso poderia ser relacionado; e (3) que cada regra do direito fosse tal que, para além de qualquer dúvida ou desacordo, tivesse um único sentido e levasse a uma única decisão possível para cada caso. Apenas assim todo caso receberia sempre uma solução certa e única, quem quer que fosse o juiz encarregado de decidi-lo. Hart chama à utopia em que o direito atende a essas três condições de "paraíso dos conceitos", uma fantasia que só existe nos anseios de completude, certeza e uniformidade dos formalistas e que não corresponde ao mundo real. Cai por terra tão logo seja confrontada com a realidade judicial, em que a incerteza e o desacordo são o pão de cada dia do jurista prático experiente. Quando o realismo jurídico usa a experiência prática para rejeitar o formalismo, Hart considera que tal rejeição, como exigência de bom senso e realidade, é justificada e necessária.

Não é, contudo, empírico o fundamento com que Hart rejeita o formalismo. Hart considera que o formalismo é filosoficamente defeituoso porque deixa de atentar para três pontos: (a) linguagens naturais (como as línguas em que nos comunicamos no dia-a-dia), cujos significados são abrangentes e flutuantes, são repletas de indeterminação, que só pode ser inteiramente eliminada numa linguagem artificial (como a da matemática ou a da lógica), em que os significados são determinados por regras e axiomas precisos; (b) o direito, por ter que reger uma multidão de condutas a partir de poucas regras, fazendo uso de conceitos gerais e abstratos que precisam permanecer tanto abertos para dar conta de situações novas quanto compreensíveis para seus destinatários, não pode abrir mão por completo da linguagem natural e abraçar uma artificial; e (c) enquanto o direito estiver mesmo que só parcialmente enraizado numa linguagem natural, os significados de seus conceitos gerais e abstratos também serão abrangentes e flutuantes, tendo uma margem inevitável, embora não ilimitada, de indeterminação. Essa indeterminação relativa inevitável já derruba as condições 2 e 3 listadas acima como necessárias para que o formalismo fosse verdadeiro. Some-se a isso que os legisladores são seres humanos finitos e falíveis, incapazes de prever todas as situações problemáticas e fazer para elas regras correspondentes, e fica inteiramente demonstrado o caráter ingênuo e utópico do formalismo enquanto teoria da decisão judicial.

Como o adversário de Hart no capítulo VII de "O Conceito de Direito" é o realismo jurídico, esta primeira parte em que ele rejeita o formalismo equivale a admitir a parcela de razão que seu adversário de fato tem. O realismo está certo em despedir como utópica a imagem do direito e da decisão judicial fornecida pelo formalismo. O fato, contudo, de que Hart não se concentra na prova empírica, mas desloca-se até a filosófica, não é mero acaso. Dessa forma ele prepara o terreno para sua crítica ao próprio realismo. Como veremos daqui a pouco, se o formalismo deixa de perceber a indeterminação inevitável da linguagem jurídica, o realismo, por sua vez, exagera o grau em que esta indeterminação abre espaço para que o juiz decida como quiser. O realismo converte indeterminação relativa em indeterminação absoluta. Da mesma forma, se o formalismo trata o direito inteiro como se tivesse apenas zona de foco e todos os casos fossem fáceis, o realismo, por sua vez, trata o direito inteiro como se tivesse apenas zona de penumbra e todos os casos fossem difíceis. Mais ainda: Falha em distinguir a liberdade de escolha (discricionariedade restrita) do juiz entre várias possibilidades que o texto da regra permite ou autoriza, liberdade que se confirma na experiência jurídica cotidiana, da liberdade de escolha (discricionariedade irrestrita) do juiz entre todas as alternativas possíveis (inclusive as que contrariassem expressamente o texto da regra), que extrapola largamente o que informa a experiência.

REJEIÇÃO DO REALISMO

O realismo jurídico não foi uma escola ou teoria, mas um movimento intelectual de vários juristas norte-americanos da primeira metade do século XX, dotados de um gosto comum pelos aspectos pragmáticos, científicos, empíricos, psicológicos, sociais e estatísticos das decisões judiciais e cujas ideias convergentes principais podem ser resumidas nas teses seguintes: (I) o direito não é um conjunto de regras, e sim um conjunto de decisões, no sentido de que não está contido nos documentos e textos legais ou doutrinários, e sim nas decisões judiciais que juízes de carne e osso tomaram e tomam em processos concretos (tese de que direito é comportamento judicial); (II) a função da ciência do direito não é dizer como os juízes deveriam decidir se fosse para eles seguirem as regras, e sim prever como os juízes de fato decidirão os casos concretos que chegarem até eles (tese de que ciência do direito é ciência preditiva do comportamento judicial); (III) estudando o modo como os juízes de fato decidem, chega-se à conclusão de que eles respondem mais a fatos do que a regras, isto é, sua decisão final depende mais de como eles reagem positiva ou negativamente aos fatos do caso que do que dizem as regras que eles supostamente deveriam aplicar (tese de que o comportamento judicial responde a fatos, não a regras); (IV) os juízes reagem aos fatos do caso a partir de suas vivências, convicções e preferências pessoais, de modo que um perfil pessoal e social do juiz (com sua biografia, local de origem, classe social, raça, gênero, orientação sexual, universidade de formação, afiliação religiosa e política, carreira e perfil de decisão até ali etc.) tem mais chances de prever corretamente como ele decidirá um caso novo do que o estudo das regras supostamente pertinentes ao referido caso (tese de que o comportamento judicial tem causalidade subjetiva e social); e, finalmente, (V) embora os juízes retirem suas decisões de suas vivências, convicções e preferências, eles recorrem às regras depois de já terem concluído como decidir, apenas para encontrar no cardápio de regras do direito uma que possa, com menor ou maior malabarismo interpretativo e argumentativo, fundamentar o padrão subjetivo com que já queriam decidir desde o princípio, sendo essa fundamentação a posteriori com base em regras uma "mentira caridosa ou nobre", útil para manter a aparência de legalidade e, assim, tornar mais provável a aceitação e obediência da sentença pela parte perdedora (tese de que a aparência de legalidade é um recurso posterior e mentiroso de legitimação).

Ora, todo o realismo jurídico depende, então, de duas ideias: de que (a) os juízes não decidem a partir do direito e de que (b) o direito é capaz de fundamentar a posteriori qualquer decisão que eles tomem. Esta segunda condição, a plasticidade infinita do direito, sua capacidade de ser usado para fundamentar praticamente qualquer coisa, é central para sustentar o projeto inteiro do realismo. Se o direito for de fato infinitamente plástico, capaz de fundamentar qualquer coisa, então, o fato de que os juízes fundamentam suas sentenças com base no direito não quereria dizer que estivessem de fato seguindo o direito ao tomarem tais decisões, criando, assim, espaço para a explicação alternativa de que decidiram com base em motivos subjetivos e sociais. Se, por outro lado, o direito tiver capacidade de constrição, isto é, de restringir o espaço da decisão possível, excluindo várias possibilidades que à luz do que ele diz se tornariam inaceitáveis, então, nem tudo poderia ser fundamentado com base no direito, e a fundamentação das sentenças com base em regras jurídicas teria que ser levada a sério enquanto parte da explicação da decisão.

Daí porque a questão wittgensteiniana sobre se temos como saber com certeza quando um caso está conforme ou desconforme a uma regra ganha centralidade. Se uma regra tem indeterminação absoluta e pode significar qualquer coisa, então, pode fundamentar qualquer ato ou decisão como conforme ou desconforme com ela, abrindo espaço para que o realismo jurídico tenha razão. Se, contudo, uma regra tem indeterminação relativa e não pode significar qualquer coisa, então, há decisões que estarão definitivamente em desconformidade com ela e terão que ser excluídas da liberdade de interpretação e escolha do juiz. A questão filosófica sobre a linguagem ganha, pois, precedência lógica sobre a questão empírica da explicação dos padrões de decisão judicial encontrados na prática jurídica.

A partir daí já se pode prever a resposta de Hart contra o realismo. Conceitos abstratos têm textura aberta, o que leva a que sejam relativamente indeterminados. Não são absolutamente determinados porque não têm uma só interpretação possível em todos os casos, pois, além de uma zona de foco de casos fáceis, eles têm uma zona de penumbra de casos difíceis. Nisso o formalismo estava errado. Mas os conceitos abstratos que têm textura aberta também não são absolutamente indeterminados porque não admitem qualquer interpretação em todos os casos. No máximo, eles autorizam mais que uma interpretação em certos casos, os casos difíceis da zona de penumbra, os quais, para Hart, são a minoria deles. A maioria dos casos da prática jurídica cotidiana são rotineiros e bem determinados, casos que se repetem sempre e já não levantam dúvidas sobre sua solução. Novamente, contudo, o argumento de Hart não é empírico, mas filosófico. É necessário que os casos fáceis de aplicação de conceitos abstratos com textura aberta sejam a maioria, porque do contrário uma comunidade de fala não veria mais estes conceitos como úteis para sua comunicação cotidiana. Uma linguagem que produzisse incerteza e desacordo sobre praticamente todos os casos de sua aplicação seria imprestável para a comunicação. É uma presunção razoável a priori que os casos fáceis se mostrem em maior número.

Outra forma de expor a estrutura do argumento filosófico-linguístico de Hart é a seguinte. O significado de um conceito é dado pelo seu uso. No caso de conceitos abstratos com textura aberta, eles são usados para se referirem a uma multidão de objetos e fatos diferentes. Para que um conceito possa significar algo, contudo, é preciso que exista um número considerável de usos ou casos de aplicação que não despertem dúvida e que os tornem úteis para a comunicação cotidiana. É com base nesses usos não problemáticos, ou casos fáceis de aplicação, que os falantes orientarão sua interpretação dos conceitos e escolha de uso em casos menos frequentes, duvidosos e controversos. Em última instância, só pode haver uma minoria de casos difíceis porque há uma maioria de casos fáceis com base nos quais os casos difíceis serão comparados e resolvidos. Uma linguagem formada apenas de casos difíceis não teria base com que confrontá-los.

Numa linguagem assim, diante da regra de proibição de veículos no parque, não veríamos diferença entre a proibição da entrada de automóveis e da entrada de bicicletas. Se, no entanto, de fato vemos uma diferença entre os dois, é que o conceito de veículo, embora relativamente indeterminado, é capaz ainda de alguma determinação, tornando automóvel um caso de "com certeza, sim" e bicicleta um caso de "talvez sim, talvez não", ao mesmo tempo em que torna um chapéu ou um computador casos de "com certeza, não". Se for assim, então, nem tudo pode ser fundamentado com base no direito. Mesmo o guarda mais mal-intencionado e hostil a chapéus e computadores não poderia usar a proibição de veículos para impedir pessoas portando tais objetos de entrarem no parque. O direito não é, portanto, infinitamente plástico. A decisão judicial não pode ser inteiramente explicada com base em motivações subjetivas e sociais. Assim como a regra que proíbe veículos é parte necessária da explicação de por que chapéus e computadores não podem ser proibidos, ela é também parte necessária da explicação de por que mesmo o guarda mais simpático a automóveis não poderia deixá-los entrar. A regra tem, portanto, poder de constrição. Não é infinitamente plástica. Não pode fundamentar qualquer coisa. Ela é parte necessária da explicação de qualquer que seja a decisão que se tome em nome dela. Um guarda simpático a automóveis e hostil a computadores não poderia usá-la para fundamentar um padrão subjetivo de decisão que seguisse essas preferências. Por conseguinte, na versão radical em que foi proposto, o realismo jurídico seria simplesmente insustentável.

DISCRICIONARIEDADE E DECISIONISMO (completar)



domingo, 21 de janeiro de 2018

Dworkin e os desacordos em direito

Juristas discordam o tempo todo. “Cada cabeça, uma sentença” parece aplicar-se mais ao direito que a qualquer outra disciplina que pretenda status de ciência. Pareceristas dão conselhos opostos. Doutrinadores tomam posições conflitantes. Tribunais fixam jurisprudências divergentes. O próprio processo judicial não é senão gestão de desacordo. Para a maioria, este fato da vida jurídica reflete apenas choques de vaidades, conflitos de interesses e disputas por poder. Erro despercebido em alguns casos, má fé intencional em outros. Mas Dworkin acha que há algo mais profundo e significativo em jogo. De acordo com o primeiro capítulo de “O Império do direito” (1986), alguns desacordos revelam que o direito é um conceito interpretativo e que os juristas têm diferentes concepções do direito.

Dworkin distingue entre proposições jurídicas e fundamentos do direito. Uma proposição jurídica é uma afirmação ou negação sobre o direito vigente, por exemplo, que no Brasil o homicídio simples tem pena de detenção de 4 a 10 anos. É uma afirmação sobre o direito vigente e, como tal, pode ser verdadeira ou falsa. Já um fundamento do direito é uma razão com base na qual uma proposição jurídica pode ser verdadeiro ou falsa. A proposição mencionada, por exemplo, é falsa, pois, de acordo com o Art. 121 do CPB, a pena do homicídio simples é reclusão de 6 a 20 anos. Citar o CPB é dizer que uma lei democraticamente aprovada (ou, neste caso, recepcionada) é capaz de fixar quais proposições jurídicas são verdadeiras. A lei válida está sendo referida, portanto, como um fundamento do direito.

Várias coisas podem ser fundamentos do direito. Em vez da lei, o fundamento poderia ser a constituição, ou a decisão de um tribunal superior, ou a opinião de um doutrinador, ou um desenvolvimento no direito estrangeiro, ou um princípio moralmente relevante, ou o bom senso de qualquer sujeito razoável. O que importa é que, para determinar quais proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas, os juristas precisam acreditar em fundamentos. Para Dworkin, contudo, há certo tipo de desacordo entre os juristas que revela que eles não acreditam nos mesmos fundamentos do direito.

Ele explica que há três tipos de desacordo em direito. Desacordos sobre fatos, desacordos sobre direito e desacordos sobre moralidade e fidelidade. Desacordos sobre fatos dizem respeito ao que aconteceu no caso. Se a vítima foi ou não assassinada a tiros, se o projétil saiu ou não daquela arma, se o álibi do réu foi ou não corroborado pela testemunha, se a testemunha era ou não confiável. Se dois juristas discordam sobre os fatos do caso, seu desacordo não é fundamental.

Desacordos sobre o direito dizem respeito à solução do caso. Dois juristas podem concordar sobre os fatos, mas discordar sobre a solução. Podem ter um desacordo empírico sobre qual a norma válida aplicável ao caso. Um jurista pode achar que a norma que o outro suscitou não está valendo (por exemplo, foi revogada, ou é inconstitucional), ou não se aplica àquele lugar, tempo, sujeito ou situação. Novamente, seu desacordo não é fundamental.

Ou os juristas podem ter um desacordo teórico sobre como interpretar e aplicar a norma. Para um jurista a norma diz uma coisa; para o outro, diz o contrário. Para um a norma requer interpretação literal; para o outro, interpretação finalista. Para um a norma deve ser temperada ou afastada por um princípio moral; para o outro, o tal princípio não se aplica ao caso, ou não tem peso determinante, ou sequer há lugar para princípios no direito. Agora sim, um desacordo fundamental.

Este é justamente o tipo de desacordo para o qual Dworkin quer chamar atenção. Se, mesmo sabendo qual norma se aplica ao caso, os juristas em questão ainda discordam, é que eles não têm a mesma concepção do que é o direito. Um talvez conceba o direito como um sistema fixo e prévio de regras, cuja função é assegurar objetividade e segurança. O outro talvez o conceba como um conjunto de regras e princípios que realiza uma promessa de igual respeito e consideração por cada cidadão. Se juristas com distintas concepções do direito olharem para a mesma norma, não terão a mesma interpretação. Se forem consultados sobre o mesmo caso difícil, não recomendarão a mesma solução. É isso que explicaria por que há desacordos teóricos sobre o direito.

Se este for o caso, dois tipos de teoria do direito teriam que ser reformados. Em primeiro lugar, as teorias descritivas, que acreditam que o direito é algo único e fixo que pode ser descrito como se fosse um fato. Dworkin chama essas teorias de semânticas, e as afasta como inadequadas. Na verdade, o direito seria um conceito interpretativo, passível de várias concepções. Em segundo lugar, as teorias que apostam que todos os juristas aceitam e aplicam os mesmos fundamentos do direito, fixados de modo convencional. Dworkin chama essas teorias de convencionalistas e também as rejeita como inadequadas. Na verdade, os fundamentos do direito estão sempre em disputa.

Segundo Dworkin, é por não conseguirem dar conta dos desacordos teóricos que estas teorias tendem a vê-los como se fossem um terceiro tipo de desacordo: desacordos sobre moralidade e fidelidade. Olham para desacordos entre juristas que usam distintos fundamentos porque acreditam em distintas concepções do direito e acham que o que está em jogo é que um dos lados acha que as normas em questão são injustas (moralidade) e está propondo que não sejam aplicadas como previstas (fidelidade). Sua incapacidade de perceber e acomodar o desacordo teórico, negando um dos fatos mais frequentes e característicos da prática jurídica, é, para Dworkin, resultado de seu perfil semântico e convencionalista – prova definitiva de que tal perfil deve ser superado.

Em conclusão, Dworkin não nega que muitos desacordos em direito se devem a erro ou má fé dos juristas. Mas ele destaca pelo menos um tipo especial de desacordo, os desacordos teóricos, os desacordos que vão além das proposições jurídicas e descem até os fundamentos que as tornam verdadeiras ou falsas, como envolvendo mais que isso. É a partir deles que podemos constatar que o direito é um conceito interpretativo, que admite várias concepções. É à luz deles que temos que abandonar as teorias semânticas e convencionalistas. “Cada cabeça, uma sentença” pode esconder mais que disputa ou relativismo. Pode ser na verdade a chave de construção de uma teoria do direito mais satisfatória que as que foram propostas até então.

domingo, 2 de julho de 2017

Sobre "Descrever o Direito": Ou Por Que a Teoria do Direito É Menos Interessante Do Que Parece

Dessa vez eu gostaria de me dedicar a esclarecer com que conceito de "descrição" o positivismo analítico contemporâneo trabalha quando diz que pretende fazer uma teoria descritiva. Estou bem convicto de que, uma vez que se entenda a natureza do empreendimento descritivo conceitual, muitos chegarão imediatamente à conclusão de que é um empreendimento vazio e desinteressante. E isso, ironicamente, será ótimo. Significará que entenderam do que se trata e que descobriram que não estão interessados. O que já é um avanço em relação a supor que a descrição é ou pretende fazer o que ela na verdade não é nem pretende fazer.

Primeiro, uma explicação preliminar chatinha, mas necessária (e, como se verá, crucial para tudo que vou dizer em seguida): a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos. Enunciados analíticos são aqueles que são conceitualmente verdadeiros ou falsos, isto é, são verdadeiros ou falsos apenas em função de seu significado, sem necessidade de consulta à experiência, ou, para usar o jargão contemporâneo, sem necessidade de consulta a qualquer estado de coisas no mundo. Um exemplo é "Todo solteiro é não-casado" ou "Nada pode ser totalmente verde e totalmente vermelho ao mesmo tempo". Uma vez que se entenda o significado de casado e solteiro no primeiro caso, e o significado e as relações entre objetos, cores e "totalmente" no segundo caso, eles se mostram como verdadeiros a priori, conceitualmente, sem necessidade de consulta à experiência. Seria inclusive ridículo supor uma pesquisa empírica que tentasse verificar a sua verdade, não porque ela é "óbvia" (obviedade nem sempre quer dizer analiticidade), e sim porque ela é analítica, isto é, conceitual e dependente apenas do significado dos termos em particular e dos enunciados em geral.

Já enunciados sintéticos são aqueles que conceitualmente podem ser verdadeiros ou falsos e que só empiricamente podem ser aferidos como um (verdadeiro) ou outro (falso). Por exemplo, "João é não-casado" ou "O carro de João é totalmente verde". Não podemos saber de antemão, apenas pelo significado dos termos e dos enunciados, se estes enunciados são verdadeiros ou falsos. Conceitualmente, eles podem ser tanto um (verdadeiros) quanto o outro (falsos). É preciso consultar a experiência para lhes atribuir justificadamente um dos dois valores de verdade.

Historicamente, a filosofia analítica recebe esse nome não apenas porque uma primeira geração de filósofos desse movimento supôs que a "análise conceitual" era o método por excelência da filosofia, mas também porque os filósofos de tal movimento, inclusive os mais recentes, se apegam em maior ou menor medida à distinção que expliquei acima entre os dois tipos de enunciados para assinalar à filosofia a tarefa de ocupar-se apenas com enunciados analíticos. O raciocínio aqui é simples: Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido, então, a filosofia, na medida em que não dispõe de meios metodicamente rigorosos de acesso à experiência (porque não é ciência empírica), só pode se ocupar de enunciados analíticos. Se o filósofo raciocina com conceitos e não tem acesso (metodicamente rigoroso) à experiência, então, o filósofo só pode descobrir a verdade ou falsidade de enunciados cuja verdade ou falsidade não dependam da experiência. Ou seja, de enunciados analíticos.

Recorrendo a Hart como um exemplo. Quando, no Prefácio de "O Conceito de Direito", Hart diz que pretende fazer ao mesmo tempo jurisprudência analítica e sociologia descritiva, ele esclarece que o único acesso que a teoria do direito pode ter às práticas sociais em que empregamos conceitos jurídicos é o acesso via análise conceitual às marcas e rastros que essas práticas tiverem deixado nos próprios conceitos que estamos analisando (no que Hart apenas ecoava Gilbert Ryle, Peter F. Strawson e John L. Austin, isto é, os modelos por excelência da filosofia da linguagem comum oxfordiana). Traduzindo isso para os termos da distinção analítico-sintético, Hart está dizendo que seu interesse é pelo modo como as práticas sociais usam os conceitos jurídicos, mas, como a filosofia não pode investigar as práticas sociais diretamente (isto é, empiricamente), ela as investigará indiretamente (isto é, conceitualmente), a partir das marcas e rastros que deixam nos próprios conceitos que empregam. E assim acontece precisamente porque Hart está respeitando a distinção entre o analítico de que a filosofia pode se ocupar e o sintético de que ela não pode.

(É verdade que Quine, Rorty e outros, com diferentes argumentos e diferentes propósitos, fizeram críticas severas à própria distinção entre analítico e sintético, mas boa parte dos filósofos analíticos contemporâneos considera - a meu ver, com razão - que aquelas críticas foram mal-dirigidas e não afetam a distinção, que continuaria a ser guia para a tarefa da filosofia. Eu próprio acho que Quine precisa que a distinção faça sentido para, em seguida, poder afirmar, no espírito do projeto de naturalização da filosofia, que todo empreendimento filosófico conceitual considerado relevante é, na verdade, dependente de input empírico que apenas as ciências podem lhe fornecer. Mas isso é tema para outra postagem.)

(Algo também precisaria ser dito em relação a enunciados normativos, que são sintéticos mas podem ser abordados de modo exclusivamente conceitual. Diferentemente da primeira geração da filosofia analítica, que estava influenciada pela famigerada teoria verificacionista do significado dos enunciados e que, por isso mesmo, tratava os enunciados normativos como vazios de significado, puros "nonsense" iguais à metafísica que queriam rejeitar e superar, as gerações posteriores da filosofia analítica deixaram bem estabelecido que o verificacionismo é uma má teoria do significado, a ser substituída pelo significado como uso dentro de cada prática linguística, o que devolvia sentido aos enunciados normativos, dadas as práticas em que eram usados. Mas isso também seria tema para outra postagem.)

Digamos que você tenha aceito a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos e tenha se convencido de que, se a filosofia não tem investigação empírica, ela só pode se ocupar de enunciados analíticos. Isto afetaria diretamente o que significa "descrever o direito" para o caso da teoria do direito, se for para este empreendimento ser considerado filosófico. Pois, neste caso, a única descrição do direito que poderia ser feita por via da filosofia é uma que não recorra a aspectos do direito que ele poderia conceitualmente ter ou não ter, e que só podemos saber se ele tem ou não tem por meio da pesquisa empírica de que a filosofia não dispõe. Descrever o direito teria que caber no âmbito limitado dos enunciados analíticos que for possível formular a respeito do direito.

Contudo, por limitador que isso possa soar, esta limitação a elementos conceituais e analíticos é menos estranho às pretensões universais da teoria do direito do que pode parecer. Pois veja: Se o direito de certa época e lugar tem certa característica x, enquanto outro direito, de outra época ou de outro lugar, tem certa característica não-x, isto quer dizer que x e não-x são elementos não necessários do conceito de direito, que é exatamente o que torna possível que um exemplar o tenha e outro, não. Aquilo que for conceitualmente necessário para o direito estará presente em todos os seus exemplares. O que for conceitualmente impossível para o direito não estará presente em nenhum deles. O que for conceitualmente possível (ou contingente) para o direito poderá estar presente em certos exemplares, sim, e noutros, não. Como foi historicamente pretensão do positivismo jurídico criar uma teoria do direito que valesse para todos os exemplares possíveis do direito, falar apenas das características que pertencem necessariamente ao conceito de direito é a única via para alcançar este resultado. Do contrário, se se atribuir ao direito certa característica x apenas porque todos os exemplares até hoje conhecidos têm essa característica, então, tal descrição não vale para todos os exemplares do conceito de direito, e sim apenas para todos os exemplares conhecidos. Se uma teoria pretender ter alcance universal, valendo de fato para todos os exemplares de um conceito, ela tem que valer para todos os exemplares conceitualmente concebíveis, e não apenas para os conhecidos. Isto faz parte do que é fazer filosofia analítica sobre o direito.

Pois é exatamente isso que o positivismo analítico contemporâneo quer dizer quando fala de descrever o direito. Descrever o direito é na verdade descobrir certas características que o conceito de direito não pode deixar de conter e verificar algumas das implicações, teóricas e, se for o caso, práticas dessas características. Descrever o direito (no sentido em que o positivismo analítico contemporâneo usa essa expressão) não é como descrever uma cadeira (tem quatro pernas, um assento e um encosto reto, é de ipê etc.) ou descrever um fato (o gato pulou pela janela), porque essas últimas são descrições sintéticas. Seria mais semelhante a descrever características que o conceito de cadeira e o conceito de fato tenham necessariamente (por exemplo, servir para sentar num caso, ser constatável sob condições ideais no outro).

Daí porque o ponto de partida de uma descrição conceitual é encontrar uma característica que o conceito da coisa descrita tenha que ter necessariamente (não possa deixar de ter sem deixar ao mesmo tempo de ser a coisa que é), explicar essa característica e explorar algumas de suas implicações gerais. No caso do positivismo analítico contemporâneo, a característica normalmente usada como ponto de partida é o fato de o direito ser determinado por certos fatos sociais e ser obrigatório. Esclarecer o que essas características querem dizer, como elas são possíveis, que implicações elas têm etc. é o que a descrição do direito visa fazer. Tomando aqui novamente Hart como exemplo: No Cap. V de "O Conceito de Direito", depois que o imperativismo de Austin (na verdade, qualquer abordagem que não seja capaz de dar conta do ponto de vista interno sobre as regras) já foi dispensado, Hart diz que é necessário encontrar um novo começo e que esse novo começo requer, em primeiro lugar, que se reconheça que Austin estava certo em partir do fato de que o direito é obrigatório. O que Hart pretende consertar neste ponto de partida de Austin é a ideia de que ser obrigatório é o mesmo que ser garantido por uma sanção, pois isso seria igualar "ter a obrigação de" com "ser obrigado a". Mas o fato de que Austin partia da característica da obrigatoriedade como traço universal do direito é considerado por Hart como um passo correto. Agora, com a explicação que demos acima, podemos ver por que era o passo correto: Uma descrição conceitual tem que começar por uma característica que o objeto descrito tem que ter necessariamente, não pode deixar de ter sob pena de deixar de ser o que ele é, e essa característica é que o direito, para ser direito, tem que ser obrigatório. Imaginar um direito não obrigatório é contraditório, é imaginar um objeto que não é mais direito.

Pode parecer, num primeiro momento, que essa explicação do que significa descrever conceitualmente o direito serve apenas para compreender melhor o que o positivismo analítico contemporâneo visa fazer. Mas isto seria falso. Uma consequência da distinção entre enunciados analíticos e enunciados sintéticos e do fato de a filosofia não ter acesso (metodicamente rigoroso) à experiência é que a filosofia não pode se pronunciar sobre a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos. Ou, o que é o mesmo, que enunciados sintéticos sobre os objetos devem ser deixados a cargo dos empreendimentos epistêmicos que têm acesso metodicamente rigoroso à experiência, ou seja, devem ser deixados às ciências empíricas. O enunciado analítico "Todas as cadeiras servem ao propósito de sentar" (o que não quer dizer que todas realizam este propósito adequadamente) é algo que a filosofia pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico, mas o enunciado sintético "Todas as cadeiras são marrons e têm quatro pernas" é algo que a filosofia não pode dizer se é verdadeiro ou falso com rigor metódico - embora o filósofo pudesse se valer da sua experiência empírica limitada para se pronunciar a respeito, não seria uma conclusão dotada de rigor metódico. Só uma ciência empírica poderia se manifestar a este respeito com rigor metódico.

Isso faz, então, com que exista uma boa diferença entre enunciados como "O direito é obrigatório" e "O direito reivindica autoridade", de um lado, e enunciados como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo", de outro. Porque enquanto a negação dos dois primeiros enunciados implicaria contradição, tirando do direito algo que, se ele não tiver, ele deixa de ser direito, a negação dos dois últimos enunciados não tem nada de contraditória. Um direito que não fosse argumentativo (fosse puramente convencional, sem nenhum sinal de argumentação, somente aplicação mecânica de padrões previamente acordados ou impostos) ainda seria direito e um direito que não envolvesse desacordo (fosse completamente consensual em todos os aspectos de sua identificação, interpretação e aplicação) ainda seria direito. Certamente ser argumentativo e envolver desacordos também não são características contraditórias com o conceito de direito, o que significa que alguns de seus exemplares concebíveis (e, possivelmente, vários de seus exemplares existentes) têm essas características. Mas, como são características contingentes e não necessárias do direito, como não fazem parte do que se pode conhecer do direito conceitual e analiticamente, elas não são afirmações da alçada da filosofia. Apenas ciências empíricas (que fossem bem equipadas conceitualmente para isso, certamente) poderiam determinar a verdade ou falsidade de enunciados sintéticos como "O direito é argumentativo" e o "O direito envolve desacordo" em vista dos exemplares do direito existentes na realidade.

(Algo semelhante poderia ser dito contra o argumento do "caso central" usado por Finnis. Se uma característica só está presente no "caso central" de direito, então, ela é conceitualmente contingente para o direito, e não pode fazer parte de uma descrição conceitual dele. Se tal característica não pertence ao próprio conceito de direito, ao ponto de que dizer que o direito não a tem não implicaria contradição, é porque o enunciado que diz que o direito tem essa característica é, então, sintético, caindo, de novo, na alçada das ciências empíricas, e não da filosofia.)

É perfeitamente previsível que a essa altura o filósofo ou a filósofa do direito que não é um(a) positivista analítico(a) contemporâneo(a) esteja fervendo e salivando com essas afirmações. Das muitas coisas que podem estar passando pela cabeça dele(a), duas eu gostaria de destacar e já refutar antecipadamente. 1) Que a filosofia pode perfeitamente se ocupar de enunciados sintéticos, se estes forem bem atestados por uma experiência compartilhada entre os membros de certa comunidade de discussão; e 2) Que, se a teoria do direito tiver mesmo que ficar confinada a enunciados analíticos sobre o direito, então, o que ela poderá produzir será tão desinteressante para as questões cruciais que preocupam e dividem os juristas até o ponto de ela tornar-se um empreendimento irrelevante.

A objeção (1) comete dois equívocos: Um conceitual, outro epistemológico. O conceitual é que mesmo que certas características pertencessem a todos os exemplares existentes do direito e isso pudesse ser atestado sem investigação científica, apenas com base na experiência compartilhada pelos membros da comunidade de investigação (o que é bem duvidoso, mas assumamos, por amor ao argumento, que fosse o caso), isso atingiria apenas todos os exemplares existentes, e não todos os exemplares concebíveis do direito. Se, em resposta, o(a) objetor(a) disser que ele ou ela só está interessado(a) nos exemplares existentes no mundo real (talvez ele só esteja interessado pelos exemplares do direito que sejam o direito a que ele ou ela está submetido ou um muito similar a este), e não naqueles que só existem no cérebro dos filósofos, o que estará dizendo, sem perceber, é que só está interessado em características que o direito tem de modo não necessário, em nível não analítico, o que significa que só está interessado, primeiro, em teorias locais do direito e, segundo, em características acerca das quais apenas as ciências empíricas podem se manifestar de modo metodicamente rigoroso. Não é à toa que eu fiz referência ao rigor metódico toda vez que falei de por que a filosofia não podia se ocupar de enunciados sintéticos.

Se o(a) objetor(a) insistir, contudo, que a filosofia pode falar de enunciados sintéticos sem ter que recorrer às ciências empíricas (incorrendo assim no equívoco epistemológico), será necessário lembrá-lo que a história das ciências, não apenas das naturais, mas inclusive a das ciências humanas e sociais, é a história da refutação de enunciados sintéticos sobre o indivíduo e sobre a sociedade que os leigos e os filósofos tomaram a certo tempo como evidentes e bem verificados pela experiência compartilhada, mas que foram submetidos a contraexemplos empíricos e não puderam sobreviver ao escrutínio da investigação metódica. Certa vez já pareceu evidente e bem atestado pela experiência compartilhada que nada do que acontecia ao indivíduo nos primeiros meses de vida tinha influência sobre sua vida adulta, que os indivíduos tomavam todas as suas decisões de modo consciente, racional e em vista de seu melhor interesse e que o que vemos e ouvimos depende apenas dos objetos e sons, e não de nossas expectativas, desejos ou medos. Todas estas crenças foram refutadas pela investigação científica e entraram para a museu da história dos enunciados sintéticos que pareciam evidentes, mas não eram. Querer que a filosofia se apoie em experiência compartilhada e fale sobre enunciados sintéticos é não ter aprendido nada com estas lições do passado e continuar confiando cegamente no que a experiência compartilhada indica como evidente. É querer dar precipitadamente cidadania filosófica a certezas cotidianas sobre as quais a ciência ainda não pôde se manifestar de modo satisfatório. É querer usar a plataforma da filosofia para fazer má ciência empírica, baseada não em investigação, mas em impressões compartilhadas.

A objeção (2) - de que se a teoria do direito só se ocupar dos aspectos analíticos do direito, então, ela não serve lá para muita coisa - não é realmente uma objeção, apenas um desabafo de frustração. O fato de que os juristas gostariam que a filosofia do direito fosse capaz de fazer certas coisas não faz automaticamente com que ela seja capaz de fazê-las. Naquilo que a filosofia analítica assimilou da herança kantiana, a consideração sobre os limites de nossa capacidade de conhecer é logicamente anterior à tarefa de conhecer. Não se pode ir além dos limites legítimos do saber. Se a distinção entre enunciados analíticos e sintéticos faz sentido e se a limitação da filosofia aos enunciados analíticos também faz sentido, então, não se pode falar filosoficamente sobre enunciados sintéticos apenas porque só assim a filosofia do direito voltaria a ser interessante para os juristas. Pouco importam os juristas e suas expectativas. Assim como eles podem dizer que pouco importa a filosofia do direito e suas considerações analíticas. São despedidas legítimas e bem-vindas, de amantes que estavam enganados sobre o que o outro era e o que podia esperar dele. Que cada um siga seu caminho e encontre noutro alguém seu par apropriado. Talvez a filosofia do direito encontre em alguns juristas e alguns não juristas pessoas interessadas nos aspectos conceituais necessários do direito. E talvez os juristas encontrem noutra disciplina (provavelmente uma dogmática jurídica filosoficamente enriquecida, se me permitem a sugestão) o saber sobre enunciados sintéticos a respeito dos exemplares existentes (ou daqueles considerados relevantes) do direito. Que se despeçam e prossigam em paz. Desde que nenhum dos dois tenha precisado se autoviolentar e deixar de ser o que é para satisfazer às expectativas do outro.