quarta-feira, 25 de dezembro de 2019

"Métodos" de Interpretação (1): "Método" Literal

Introdução

Na Hermenêutica Jurídica Tradicional, um rol de seis esquemas, ou critérios, ou "métodos" de interpretação encapsulava o que, em tese, eram as ênfases possíveis ao interpretar uma norma jurídica. A lista clássica oferecia as seguintes possibilidades:

a) Método Literal
b) Método Intencional
c) Método Sistemático
d) Método Histórico
e) Método Sociológico
f) Método Teleológico

Nesta série de oito postagens apresento e explico cada um dos seis "métodos", com exemplos didáticos que os ilustram, argumentos persuasivos em seu favor e críticas que os problematizam.

Reservo para as duas últimas postagens uma discussão sobre o status de "métodos" (razão por que a expressão aparecerá nas postagens sempre entre aspas) e sobre as razões por que, na Hermenêutica Jurídica Contemporânea, aquela lista deixou de ser considerada conclusiva.

Nesta primeira das oito postagens, tratarei apenas sobre o "método" literal.

"Método" Literal


Também chamado de textual, gramatical, lógico ou lexical, este "método" leva em conta: (1) os exatos termos usados no texto da norma, com o sentido comum que geralmente se atribui a eles; (2) a exata construção, ordem ou disposição utilizada nas orações da norma, incluindo pontuação, coordenação, subordinação e omissão; e (3) implicações ou consequências lógicas que decorrem do que a norma diz, do modo como o diz ou do que deixa de fora.

Cada um destes aspectos merece uma explicação a partir de um exemplo.

Exemplo de Referência 1


Considere a seguinte norma hipotética:
O profissional de saúde só poderá atender, entrevistar, examinar ou operar paciente menor de idade na presença de um de seus pais ou responsáveis e de um enfermeiro, técnico, auxiliar, psicólogo ou assistente social.
Há várias questões práticas que a norma hipotética acima pode suscitar. O que conta como profissional de saúde? Qual a diferença entre atender, entrevistar, examinar ou operar? O que conta como paciente menor de idade? Um menor emancipado está dentro ou fora? Um idoso incapaz está dentro ou fora? Como se devem interpretar os "e's" e "ou's" usados na enumeração de condições? Sempre como cumulativos e alternativos, ou nem sempre?

A norma se aplica, por exemplo, a paramédicos numa cena de acidente ou numa ambulância? Impede que uma criança ou um adolescente seja socorrido no hospital em caso de emergência se seus responsáveis ainda não tiverem chegado ou se os profissionais de acompanhamento não estiverem disponíveis? Dispensa a presença de um segundo acompanhante se um dos pais estiver presente e trabalhar no hospital com uma das profissões listadas? Impede que um enfermeiro e um assistente social acompanhem ao mesmo tempo a consulta ao paciente menor de idade?

Vejamos o que o "método" literal responde.

Termos e Sentidos Comuns

A questão sobre profissionais de saúde, sobre atender, entrevistar, examinar ou operar e sobre pacientes menores de idade pode ser respondida tendo em vista o que estes termos geralmente significam.

O chamado "sentido comum" dos termos é o sentido mais ou menos acontextual que um falante competente e bem informado atribuiria a eles se fosse perguntado. Embora tal sentido admita variação conforme classe, idade, escolaridade e experiência pessoal, algumas respostas preliminares certamente se apresentariam.

No sentido comum, profissionais de saúde incluem médicos, psicólogos, enfermeiros, técnicos de enfermagem, auxiliares de enfermagem e paramédicos. Então, sim, no "método" literal isolado, a norma se aplica aos paramédicos numa cena de acidente ou numa ambulância.

No sentido comum, atender é dar qualquer tipo de atenção ou resposta; entrevistar é fazer uma série de perguntas e ouvir e registrar as respostas; examinar é fazer qualquer inspeção, observação ou teste; e operar é fazer uma intervenção cirúrgica, quer seja breve ou longa, pequena ou grande, de rotina ou especial, de baixo ou alto risco. Então, sim, no "método" literal, a norma impede que uma criança ou um adolescente seja socorrido no hospital (o que normalmente envolverá as quatro interações mencionadas), mesmo em caso de emergência, se seus responsáveis não tiverem chegado ou se os profissionais de acompanhamento não estiverem disponíveis.

No sentido comum, pacientes menores de idade envolvem indivíduos com idade entre 0 e 17 anos. Então, sim, no "método" literal, menores emancipados estão dentro e idosos incapazes estão fora.

Construções, Disposições e Conectivos 

Várias das questões formuladas dizem respeito ao uso do termo "só", à ordem dos termos enumerados e ao sentido dos conectivos "e" e "ou".

O problema com o termo "só" diz respeito à construção da oração.

A forma como uma oração está construída pode ter impacto direto sobre seu significado. Dizer, por exemplo, "Maria, com sua irmã, buscou Pedro" ou dizer "Maria buscou Pedro, com sua irmã", embora contendo aparentemente os mesmos termos, afeta tanto de que irmã se está falando, quanto o papel desta irmã na atividade de buscar Pedro.

Como é fácil perceber, na norma hipotética sob exame, o termo "só", no sentido restritivo de "exclusivamente", tem consequências práticas substantivas para como segui-la. A depender de qual das condições enunciadas ele restringe, uma ou outra, ou mesmo todas, podem se tornar indispensáveis para autorizar o cuidado de saúde a pacientes menores de idade.

Uma primeira possibilidade é que "só" se refira a "poderá", querendo dizer que ele só poderá atender, mas não atenderá, só poderá entrevistar, mas não entrevistará etc. Este sentido, contudo, por ser bastante irrazoável enquanto política de saúde, pode ser facilmente descartado.

Uma segunda possibilidade é que "só" se refira a "atender, entrevistar, examinar ou operar", restringindo o cuidado de saúde a estas quatro interações e proibindo qualquer outra. Este sentido, contudo, além de também soar irrazoável, tornaria inútil o restante da oração, que fala dos que precisam estar presentes e parece carregar a ênfase principal do que a norma quer impor.

Uma terceira possibilidade é que "só" se refira a "na presença de", nomeando em seguida quem são aqueles cuja presença é requerida e proibindo que o cuidado de saúde a menores de idade ocorra sem tal presença assegurada. Este parece ser o único sentido razoável com que entender o texto da norma, embora os outros dois, no nível literal, sejam igualmente possíveis. (O que significa que a escolha entre eles é, pelo menos parcialmente, influenciada por critérios distintos da mera literalidade.)

Já o problema da ordem dos termos diz respeito à disposição da oração.

Na fala e na escrita, é comum mencionar primeiro o item principal da lista e em seguida os demais, em ordem decrescente de importância ou prioridade. Dizer, por exemplo, que "Saí com meu amigo e minha namorada para assistir a um filme" e dizer, em vez disso, que "Saí com minha namorada e meu amigo para assistir a um filme" não comunicam a mesma coisa sobre qual companhia era a principal e quem teve mais seu gosto e suas conveniências levadas em conta na escolha do filme, da data e hora da sessão e do local do cinema.

Quando aplicada à interpretação da norma, esta preocupação gera questões práticas.

Faz diferença, por exemplo, que "pais" seja listado antes de "responsáveis"? Devemos dar importância a que "enfermeiro" apareça antes de "assistente social"? É significativo que "pais ou responsáveis" venha primeiro que "enfermeiro, técnico, auxiliar, psicólogo ou assistente social"? Indica, por exemplo, que, havendo mais que uma possibilidade do mesmo rol, os que são mencionados primeiro devem ter prioridade? Implica que, não havendo o primeiro termo da alternativa, o segundo se torna, então, irrelevante?

A resposta padrão do "método" literal é que, não havendo na oração indicativo em favor da importância equivalente, presume-se que ordem de menção indica ordem de importância, tirando desta presunção, sempre que necessário, as consequências práticas correspondentes. O que significa que, sim, deve-se dar preferência ao termo citado antes e, não, a ausência do primeiro termo do par não torna a do segundo irrelevante, mas a torna insuficiente para cumprir a condição estipulada.

Por fim, o problema dos termos "e" e "ou" diz respeito aos conectivos da oração.

Conectivos como "e" e "ou" podem fazer grande diferença para o sentido final da oração de que participam. "Vá ao mercado e compre manteiga ou margarina" é um pedido diferente de "Vá ao mercado e compre manteiga e margarina". O primeiro pede que se compre manteiga, ou, se esta tiver terminado, ou estiver cara demais, ou só houver de marcas imprestáveis, ou se esta for, por alguma razão, a preferência do comprador, que se compre, então, em vez de manteiga, margarina. É um pedido alternativo. O segundo pede que se comprem ambas, juntas, com alguma preferência pela manteiga, mas com clara determinação pela compra conjunta. É um pedido cumulativo. Que a pessoa a quem o pedido foi endereçado volte do mercado trazendo apenas manteiga não exigirá explicação nem suscitará cobrança no primeiro caso, mas quase certamente o fará no segundo.

No caso de "ou", este tem reconhecidamente dois sentidos diversos: "A ou B" com "ou" inclusivo significa "ou A, ou B, ou os dois", enquanto "A ou B" com "ou" exclusivo significa "ou A, ou B, mas não os dois". No pedido acima, devido a razões práticas, e não linguísticas, se entende o "ou" de "manteiga ou margarina" como exclusivo. Comprar os dois seria descumprir os termos do pedido. Mas nas normas, ao limitar a interpretação a razões linguísticas, o "ou" se presume em regra como inclusivo, pois este é que é usado na maioria das vezes. Se o texto da norma quiser determinar que o "ou" que emprega é exclusivo, deve acrescer a expressão "mas não os dois", ou outra equivalente, ao final da enumeração.

Por isso, valem as regras de que, no "método" literal, se presume o "e" como cumulativo e o "ou" como alternativo; mas o "ou", sem acréscimo de "mas não os dois" ou de outra expressão equivalente, se presume como inclusivo, e não exclusivo. 

No caso da norma examinada, há questões práticas ligadas ao sentido dos conectivos.

A lista de interações: "atender, entrevistar, examinar ou operar", ligado por um "ou" que se presume inclusivo, indica que a condição que é estipulada em seguida se aplica tanto para o caso do cuidado de saúde que tenha apenas uma dessas interações quanto para o que reúna várias ou mesmo todas elas. (O uso de "e" em vez de "ou" aqui revelaria má técnica legislativa, porque provocaria justamente a dúvida que o "ou" inclusivo afasta de antemão.)

"Pais ou responsáveis", por exemplo, dá a entender que a presença de um dispensa a do outro. O mesmo se aplica, a princípio, a "enfermeiro, técnico, auxiliar, psicólogo ou assistente social". Contudo, como o "ou" se presume inclusivo, e não exclusivo, nada impede que mais que um dos termos de cada lista separada por "ou" esteja presente ao mesmo tempo ao cuidado médico.

Mas fica claro que o conectivo "e", que liga o primeiro ao segundo rol de pessoas, impede que, por exemplo, a presença de um enfermeiro e de um psicólogo juntos dispense a presença dos pais ou responsáveis. É preciso preencher ambas as listas de pessoas ao mesmo tempo.

Para além de "e's" e "ou's", outros conectivos podem ser tão ou mais importantes para a derivação de consequências práticas. Conectivos como "inclusive" e "exceto", "bem como" e "mas", "se" e "quando", "somente se" e "a não ser que" etc. podem fazer toda diferença entre legalidade e ilegalidade da conduta e, consequentemente, entre quem tem e quem não tem razão numa disputa.

Relações e Inferências Lógicas

Por fim, algumas questões práticas serão dependentes de relações e inferências lógicas que o intérprete pode fazer à luz do que está e do que não está no texto.

É preciso ter cuidado para que, no limite do possível, "lógico", "coerente", "usual" e "prático" não se confundam entre si, visto que, enquanto o primeiro está ligado por excelência ao "método" literal, os demais se ajustam melhor, respectivamente, aos "métodos" sistemático, sociológico e teleológico de interpretação de normas.

Digamos que a criança chega ao hospital vítima de um acidente de carro em que seus pais acabaram de morrer. Deve-se exigir, de acordo com nossa norma hipotética, a presença dos pais ou responsáveis para prestar-lhe socorro?

A resposta de que, tendo morrido os pais e não tendo sido ainda nomeados novos responsáveis, tal exigência deve ser afastada pode parecer "lógica", mas não decorre logicamente do que diz a norma, e sim se apresenta como sensata ou razoável diante dos fins que a norma visa alcançar (no caso, a segurança e saúde da criança). Trata-se de uma conclusão prática, e não lógica, do tipo que se obtém pelo uso do "método" teleológico, e não do literal.

Já a resposta de que, em casos deste tipo, se costuma socorrer o paciente primeiro, presumindo temporariamente o consentimento dos responsáveis, e consultar estes últimos depois, para saber se têm objeção ou reclamação a fazer, também pode parecer "lógica". Mas, na medida em que recorre ao que geralmente se faz, é na verdade "usual". Seu uso na interpretação da norma requereria o "método" sociológico.

Por fim, a resposta de que há, na verdade, outras normas que, para casos deste tipo ou similares, autorizam o Ministério Público, o Conselho Tutelar ou, na falta destes, um assistente social a autorizar, em nome e no interesse da criança, que ela seja socorrida tampouco é "lógica", e sim "coerente" com outras partes do mesmo ordenamento jurídico. Ao recorrer ao que dizem outras normas, tal resposta se aproxima mais dos resultados do "método" sistemático.

E qual seria, então, a resposta "lógica"?

A resposta lógica seria que, uma vez que a norma não prevê tal exceção, ela se aplica, em princípio, como regra geral. Como regra geral, a falta de presença dos pais ou responsáveis impede o atendimento. A norma não diz que ausência dos pais ou responsáveis por morte dos mesmos é um caso excepcional ou que atendimento de emergência, com risco iminente de morte, é um caso excepcional. Ela apenas se omite sobre isso, abrangendo, por omissão, o caso extraordinário como se ordinário fosse. Que esta resposta seria absurda e inaceitável está fora de questão, mas se deve notar que qualquer objeção que se levante contra ela não se baseia na literalidade da norma interpretada.

Mas nem sempre a resposta lógica será tão absurda ou odiosa.

Se a questão fosse, por exemplo, se há preferência entre pai e mãe ou se o psicólogo a que se refere a norma precisa ser um do hospital ou precisa ser um que já faça o tratamento do menor, a resposta "lógica" nos dois casos seria que não. Como a norma diz "pais", sem distinguir entre pai e mãe, nem colocar um à frente do outro, presume-se que ela os trata em igual condição, sendo legalmente indiferente qual dos dois acompanhará o cuidado médico. (Uma interpretação teleológica da norma talvez recomendasse dar preferência ao membro parental com que a criança se sinta mais segura ou prefira que a acompanhe, mas isto não decorre logicamente da norma.) Da mesma forma, como a norma não especifica de que psicólogo se trata, presume-se que seja qualquer um, não havendo diferença nem preferência por que seja um do hospital ou que já trate o menor. (Uma interpretação sistemática da norma talvez concluísse que precisa ser o psicólogo do hospital, se, por exemplo, tal critério for aplicado a outras normas da mesma lei ou mesmo para outros profissionais, como enfermeiros, técnicos e auxiliares, citados no mesmo dispositivo, mas, novamente, nada disso é decorrência lógica do que diz a norma em questão.)

Argumentos em Favor do "Método" Literal

Ao considerarmos os argumentos que geralmente são utilizados em favor do "método" literal, devemos separá-los em dois tipos: Os argumentos em favor de seu uso preferencial em relação aos outros "métodos" (posição que podemos chamar de Textualismo Preferencial ou Fraco) e os argumentos em favor do seu uso exclusivo, deixando de lado qualquer outro método (posição que podemos chamar de Textualismo Estrito ou Forte).

Sendo uma posição mais razoável e intuitiva, o Textualismo Preferencial ou Fraco (que se encontra, entre outros, em MacCormick, no Alexy da "Teoria da Argumentação Jurídica", em Schauer, no Waldron de "Law and Disagreement" e até mesmo no Dworkin do Cap. 9 de "O Império do Direito" e no Finnis dos ensaios tópicos sobre Direito) conta com vários argumentos em seu favor.

Primeiro, o texto, com suas exatas palavras, construções, disposições, conectivos, relações e inferências lógicas, é a melhor representação da decisão legislativa. O respeito ao texto é, na verdade, a consequência direta do respeito pela supremacia legislativa, o que significa que, na ordem democrática representativa, é respeito pela própria democracia.

Segundo, o texto representa a melhor garantia de uniformidade, estabilidade, previsibilidade e segurança da decisão final por parte do jurisdicionado cujo interesse está em jogo. Se os juízes se ativerem ao mesmo texto, torna-se mais provável que tomem todos decisões que coincidam não só umas com as outras mas também com a previsão do destinatário.

Terceiro, o texto oferece a melhor garantia contra o abuso do poder judiciário e a violação da separação de poderes. Como o judiciário, enquanto poder técnico, concurso e não eleito, tem por função aplicar normas que já existem, e não trocá-las por normas novas de sua autoria, ater-se ao texto parece ser a melhor chance de evitar ativismo abusivo.

Por estas razões, segundo o Textualismo Preferencial ou Fraco, a menos que a literalidade do texto leve, no caso concreto, a algum resultado absurdo, inaceitável, problemático ou danoso, se deveria, no possível conflito entre "método" literal e qualquer dos outros "métodos de interpretação", preferir o resultado interpretativo a que se tenha chegado pelo "método" literal.

Já o Textualismo Estrito ou Forte (do tipo que ocorre só raramente em autores como os franceses da Escola da Exegese ou como o Shapiro de "Legality") recorre aos mesmos três argumentos, mas precisa defender que considerações de supremacia legislativa, de segurança jurídica e separação de poderes sempre superam qualquer consideração em contrário, em quaisquer casos.

No nosso exemplo, um textualista estrito ou forte não hesitaria em aplicar a norma para o caso dos paramédicos socorrendo na cena do acidente ou na ambulância. Não hesitaria em mandar esperar a chegada dos pais ou dos outros acompanhantes antes de um atendimento de emergência. Não hesitaria em correr o risco da morte da criança cujos pais já tinham falecido.

Argumentos Contrários ao "Método" Literal



Aqui também devemos distinguir entre argumentos contra o Textualismo Estrito ou Forte e argumentos contra o Textualismo Preferencial ou Fraco.

Contra o Textualismo Estrito ou Forte, isto é, defendendo que, quando a interpretação literal levar a resultados absurdos, inaceitáveis, problemáticos ou danosos, deve-se dar preferência a algum outro "método" de interpretação, os argumentos são os seguintes.

Primeiro, os legisladores, por previdentes e cuidadosos que sejam, não são capazes de antecipar e incluir no texto da norma, na forma de regra geral ou de exceção, todos os casos concretos que podem ocorrer, com suas respectivas soluções mais adequadas. Abraçar o Textualismo Estrito ou Forte significaria ater-se aos casos que os legisladores puderam prever, forçando os demais casos a um tratamento que, além de poder ser injusto ou absurdo, só ficticiamente corresponde à vontade do legislador e, portanto, só ficticiamente honra a supremacia legislativa.

Segundo, se o que se quer é uniformidade, estabilidade, previsibilidade e segurança da decisão, aplicar a norma ao pé da letra pode ser ineficiente para tais fins. Afinal, o que o destinatário espera do judiciário é uma aplicação razoável da norma. Aplicações absurdas, inaceitáveis, problemáticas e danosas serão sempre uma surpresa negativa para o prejudicado, a não ser que se tornem injustiças reiteradas - as quais não constituem um ideal de segurança pelo qual valha a pena lutar.

Terceiro, a separação de poderes, enquanto dispositivo republicano, visa à contenção da tirania, impedindo, no caso do judiciário, que este substitua a vontade do legislador pela sua própria, protegendo, assim, os interesses dos destinatários. Mas, como, dado o primeiro argumento, os casos não previstos não estão cobertos pela vontade do legislador e, dado o segundo argumento, os interesses dos destinatários serão mais bem servidos por conclusões não literais, então, não há na não-literalidade qualquer tirania, apenas ajuste da jurisdição aos diversos fins do Direito.

Um famoso argumento contra o Textualismo Estrito ou Forte, o argumento do erro tipográfico, diz: Se o legislador aprova um texto X (por exemplo, "Fica proibida a rinha de cães"), mas o Diário Oficial publica o texto X' (por exemplo, "Não fica proibida a rinha de cães"), com um erro tipográfico que resulta em prescrição diversa ou mesmo oposta à de X, qual dos dois textos, X ou X', deve ser aplicado? Se, por um lado, o textualista estrito ou forte responde que é X, abre exceção à radicalidade de seu textualismo; se, por outro lado, responde que é X', mostra que seu verdadeiro senhor não é o legislador, e sim o tipógrafo, ou até, no limite, o mero acaso cego.

Já contra o Textualismo Preferencial ou Fraco, isto é, defendendo que, mesmo quando o resultado da literalidade estiver dentro do aceitável e razoável, pode haver boas razões para dar preferência ao resultado de algum outro "método" de interpretação, os argumentos variam conforme o "método" não literal que se pretenda defender.

A imperfeição da linguagem para expressar a vontade do legislador costuma ser invocada em favor do "método" intencional, assim como a igualdade e uniformidade de tratamento em favor do sistemático. A vinculação da linguagem a seu contexto original e a mudança dos valores com o passar do tempo são argumentos reiterados em favor, respectivamente, dos "métodos" histórico e sociológico. E, finalmente, o caráter instrumental do Direito, como meio imperfeito para alcançar fins que são mais importantes e valiosos que ele, que exige calibramento e revisão em função destes fins, é o argumento padrão em favor do "método" teleológico.

Mas estes argumentos teremos oportunidade de examinar melhor nas postagens que tratem sobre os outros cinco "métodos" de interpretação.

Referências

Obras que representam o ponto de vista da Hermenêutica Jurídica Tradicional:

BETTI, Emilio. Teoria geral da interpretação jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

FRANÇA, Rubens Limongi. Hermenêutica Jurídica. Brasília: Editora RT, 2001.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica Jurídica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.  

segunda-feira, 23 de dezembro de 2019

Críticas às Quatro Pretensões Epistêmicas da Teoria Pura do Direito, de Kelsen

Introdução

Se a postagem anterior explicava as quatro pretensões epistêmicas da Teoria Pura do Direito (1939, doravante TPD), de Hans Kelsen, esta agora reúne as críticas que diferentes gerações de autores, a partir de diferentes pontos de vista, fizeram a elas.

Em alguns casos, as críticas são tão específicas que teria sido um desserviço, ao explicá-las, omitir os nomes de seus autores. Noutros casos, a mesma crítica já foi feita por tantos autores de diferentes formas, que o desserviço viria de associá-las com nomes particulares. De modo geral, a regra foi não identificar o exato autor da crítica, dando mais ênfase ao argumento que à fonte.


Distinções Preliminares

Antes de tratarmos das críticas, contudo, convém distinguir os tipos de crítica que vamos encontrar. Do contrário, podemos reunir no mesmo cesto, como se faz com frequência no Direito, críticas que se apoiam em pressupostos tão contrastantes a ponto de sequer serem compatíveis entre si.

Em primeiro lugar, é preciso separar as críticas que visam às quatro pretensões epistêmicas da TPD daquelas que se dirigem contra teses substantivas da própria TPD. Embora não seja raro que um mesmo autor tenha críticas dos dois tipos ou que críticas dos dois tipos tenham certa relação entre si, não devemos confundir críticas, por exemplo, à neutralidade valorativa implícita na descritividade com críticas, por exemplo, à tese da norma fundamental ou ao monismo estatista da TPD. Dado que as críticas às pretensões epistêmicas se estenderiam a outras teorias do Direito, que tivessem teses substantivas bem distintas, gozam, pois, de relativa independência face aos defeitos destas teses substantivas.

Em segundo lugar, nunca é demais prevenir-se e afastar-se de mal-entendidos teóricos, os quais, no caso da TPD, são tão frequentes e reiterados a ponto de serem cansativos. Então, algumas das pretensões epistêmicas da TPD terão que ser primeiro distinguidas de seus mal-entendidos comuns, os quais são, não raro, o verdadeiro alvo das críticas mais rasteiras que a TPD sofre.

Em terceiro lugar, em relação às críticas que visam às versões bem compreendidas das pretensões epistêmicas da TPD, gostaria de introduzir a seguinte tipologia, provisória e instrumental, que listo e passo a explicar.

a) Críticas à Possibilidade
b) Críticas ao Valor
c) Críticas à Vantagem Comparativa
d) Críticas à Distorção Ideológica

Um primeiro tipo de crítica ataca a própria possibilidade (lógica, empírica ou epistêmica) de realizar a pretensão. Neste caso, a pretensão se mostra ingênua, porque seu alvo é irreal ou inexequível.

Um segundo tipo de crítica remete ao valor (epistêmico, dogmático ou prático) de realizar a pretensão. Agora se supõe, ao menos de modo hipotético, que se possa realizar a pretensão, mas se duvida de que tal realização tenha o valor que a TPD atribui a ela ou qualquer valor em absoluto. Aqui a pretensão não é ingênua, mas é inútil.

Daí por que distingui-la de um terceiro tipo de crítica, que investe contra a vantagem comparativa daquela pretensão face a alguma outra em sentido diverso. Neste caso se admite que a pretensão pode se realizar e tem valor, mas deixa tantos elementos de fora ou distorce seu objeto de tal modo que, no fim, acarreta mais desvantagens que vantagens para o investigador e seus interlocutores. A pretensão, neste caso, não é inútil, mas é prejudicial.

Por fim, o quarto tipo de crítica, que vem geralmente combinado com algum dos tipos anteriores, é dizer que, sim, a pretensão é ingênua, ou inútil, ou prejudicial, mas, além disso, também tem efeitos ideológicos ou exerce uma função ideológica sobre os cientistas e operadores do Direito. Ela contribui, por exemplo, para a invisibilização de certos problemas práticos, ou para a neutralização de certas conexões concretas e demandas práticas, ou para a legitimação do que deveria ser inaceitável, ou ainda para a normalização do que, de outra forma, seria facilmente percebido como desviante, disfuncional ou patológico.

Esta crítica pode atribuir o problema à pretensão epistêmica mesma de Kelsen ou ao modo como dela se usou e abusou desde então. Pode considerar a distorção ideológica como um efeito infeliz não pretendido ou como o propósito, consciente ou não, intencional ou não, da TPD desde sua concepção. De qualquer maneira, ela assume o ônus de provar que o efeito ideológico referido é inevitável, ou pelo menos tão provável e prevalente a ponto de merecer denúncia e enfrentamento explícito.

Devidamente armados desta classificação, examinemos agora, finalmente, as críticas dirigidas a cada uma das pretensões epistêmicas vistas na postagem anterior. 

Críticas à Pretensão de Generalidade

A TPD pretende ser teoria geral do Direito positivo, tratando de elementos e aspectos supostamente presentes em todas as ordens jurídicas positivas que existem ou existiram.

Uma Crítica à Possibilidade diz que não há qualquer aspecto ou elemento comum a todas as ordens jurídicas já criadas pela experiência humana no mundo e na história. As ordens jurídicas seriam tão variadas a ponto de que, para todo aspecto ou elemento que uma delas exiba, há pelo menos uma outra em que o mesmo está ausente ou é diretamente contradito por outro aspecto ou elemento no sentido oposto. (A crítica de Tamanaha ao caráter etnocêntrico da Teoria do Direito tradicional ataca este ponto.)

Uma Crítica ao Valor diz que uma teoria do que é comum a todas as ordens jurídicas positivas (digamos, normas, sanções, autoridades, julgamentos etc.) é até possível, mas tais elementos são vagos e dispersos demais para formar qualquer teoria com o mínimo de abrangência descritiva e capacidade explicativa. Ainda mais uma tão robusta e específica quanto a TPD se mostrará, com sistema estático, pirâmide escalonada, constituição material, norma fundamental, normas autônomas e não autônomas, sanções negativas, imanentes, externas e organizadas, normas e proposições jurídicas, interpretação autêntica etc. (A crítica de Hart a teorias excessivamente intuitivas do Direito vai nesta direção.)

Uma Crítica à Vantagem Comparativa diz que, embora sendo possível e tendo algum valor descritivo e explicativo, essa abordagem do "máximo denominador comum" nivela por baixo a descrição do Direito, limitando-se ao que se encontra mesmo nos exemplares mais defectivos e deixando de fora aspectos e elementos essenciais para visualizar os propósitos do Direito ou como ele os alcança. (A crítica de Finnis às descrições magras do Positivismo Jurídico pode ser entendida neste sentido.)

Uma Crítica à Distorção Ideológica diz que, ao reunir um conjunto de aspectos e elementos bem típicos de ordens jurídicas europeias e modernas e dar a eles status de núcleo comum a todas as ordens jurídicas, a TPD contribui para o apagamento ou inferiorização das experiências jurídicas de povos não europeus e para o encolhimento do imaginário jurídico e institucional, que passa a tratar aqueles aspectos e elementos como essenciais, universais e inevitáveis, em vez de vê-los como particularismos impostos à força pela opressão colonial. (A crítica de Tamanaha combina crítica à possibilidade com esta crítica antiideológica.)


Críticas à Pretensão de Descritividade

A TPD pretende ser teoria descritiva do Direito, limitando-se à constatação e explicação de como o Direito é, abstendo-se de julgar ou prescrever como ele deveria ser. Para isso, adere a um pressuposto de neutralidade valorativa que está entre os pontos mais comumente criticados na TPD.

Uma Crítica à Possibilidade diz que tal neutralidade valorativa é inalcançável. É comum que esta crítica mire três mal-entendidos do ponto de Kelsen.

Um é supor que a neutralidade valorativa exclui até mesmo valores teóricos, como clareza, simplicidade, objetividade, poder explicativo etc., o que a deixaria sem referencial a respeito de seu próprio êxito. Este não é o caso: Ela só exclui a maior parte dos valores práticos. (Mas Kelsen devia ter sido mais explícito quanto a isso.)

Outra é supor que a neutralidade valorativa exclui a totalidade dos valores práticos (bem, justiça, correção, utilidade etc.), tornando a Ciência Jurídica incapaz de prestar ao operador do Direito qualquer informação do que fazer ou de como decidir. Este é um mal-entendido para o qual Kelsen contribuiu enormemente com a linguagem utilizada. 

Ele deveria ter se expressado sempre nos termos que usa quando fala de sentido jurídico objetivo e do juízo de valor objetivo de legalidade. Então, ficaria claro que o que a TPD quer excluir são juízos de valor subjetivos (dependentes de preferência ou opinião) que viessem confundir ou competir com o único juízo de valor objetivo (pautado pela norma positiva), que é o de legalidade.

Reformulando, então: A neutralidade valorativa exclui todos os juízos de valor práticos subjetivos e adere ao único juízo de valor prático objetivo, que é o juízo legal / ilegal, lícito / lícito (que terá como resultado a não aplicação ou a aplicação da sanção respectiva), orientado pela norma jurídica, e não pela opinião ou preferência subjetiva do investigador. Desta forma, há, sim, orientação prática que a Ciência Jurídica pode e deve fornecer ao operador do Direito.

O terceiro mal-entendido é supor que a neutralidade valorativa implica que o sujeito que produz o juízo de legalidade seja neutro ou indiferente seja à norma consultada, seja à matéria por ela regulada ou aos interesses que a aplicação dela promoveria ou frustraria. Isto não é necessário. Basta que ele seja capaz de deixar sua preferência subjetiva ser derrotada toda vez que ela concorra com a legalidade objetiva. A neutralidade valorativa não requer um sujeito despido de valores subjetivos, e sim comprometido com a legalidade objetiva a ponto de que tais valores subjetivos não alterem, até onde ele possa perceber e controlar, sua conclusão jurídica final. 

Uma Crítica à Possibilidade que ataca uma versão bem compreendida do ponto de Kelsen seria dizer que não há independência entre a formação do juízo objetivo de legalidade e o uso de juízos de valor subjetivos de bem, justiça, correção, utilidade ou de interesses subjetivos, pessoais, grupais, de classe ou de casta profissional. (A crítica hermenêutica do juízo de aplicação em Gadamer e a crítica fenomenológica do trabalho jurídico, de Duncan Kennedy, vão nesta direção. O interpretativismo de Dworkin, na versão de O Império do Direito, também pode ser entendido assim.)

Uma Crítica ao Valor (neste caso, à falta de valor da neutralidade valorativa) e uma Crítica à Vantagem Comparativa diriam, ou que o que se alcança via neutralidade é uma versão pobre e não informativa do que o Direito é ou diz, incapaz de responder às nossas preocupações práticas, ou que o que há de bom (objetividade, imparcialidade, honestidade intelectual, espírito republicano de legalidade) que Kelsen quer alcançar por meio da neutralidade se alcançaria melhor pela inclusão e pela ênfase destes valores específicos, e não por meio de sua suposta exclusão ou derrotabilidade. (Finnis e o Dworkin de Justiça de Toga parecem concordar com a primeira parte, enquanto Alexy, MacCormick, Waldron, Schauer e Postema parecem aderir à segunda.)

Uma Crítica à Distorção Ideológica que a ideia de neutralidade valorativa produz pode seguir várias direções. Pode dizer que ela contribui, indiretamente, pela via oblíqua do mal-entendido, para a crença ingênua na neutralidade do Direito. (Uma multidão de críticos já disse algo assim).

Pode dizer que ela contribui para a crença ingênua na neutralidade da Ciência em geral e da Ciência Jurídica em particular, ajudando a invisibilizar os valores e interesses de classe que informam o ponto de vista e os supostos juízos objetivos do jurista médio. (Outra multidão de críticos toma esta via.)

Ou pode dizer, finalmente, que a ideia de neutralidade valorativa esconde o caráter de disputa que está sempre presente na definição do Direito. Seja de disputa interpretativa e argumentativa (como enfatizam Dworkin, MacCormick e Alexy), seja de disputa de projetos e estratégias políticas inconciliáveis (como no pós-realismo da Análise Econômica do Direito ou dos Estudos Jurídicos Críticos).



Críticas à Pretensão de Pureza

A TPD pretende ser teoria pura, tocando só fenômenos jurídicos que se deixam explicar a partir de outros fenômenos jurídicos e evitando, pois, sincretismo metodológico.

Uma Crítica à Possibilidade comum ataca o mal-entendido: Diz que pureza metodológica é impossível, porque inúmeros aspectos do Direito são influenciados ou determinados por fatores extrajurídicos. Nisso pressupõe que Kelsen fala de pureza do Direito, em vez de pureza do estudo do Direito, equívoco que já afastamos na postagem anterior.

Uma Crítica à Possibilidade mais bem dirigida diz que não há fenômenos jurídicos que se deixem explicar exclusivamente por outros fenômenos jurídicos. Mesmo, para retomar o exemplo da postagem anterior, a validade de uma lei aprovada pelos legisladores não é jamais uma questão só jurídica, a não ser que se assuma a ideologia formalista segundo a qual a validade da referida lei deveria ser sempre uma questão apenas de poder legiferante, processo legislativo e autorização constitucional. (A 

Mesmo assim, como assumir tal ideologia seria sempre também uma decisão moral e política, a validade da lei passaria a depender inclusive desta decisão, o que romperia com a pureza metodológica das explicações. Seria preciso explicar os motivos extrajurídicos por que juristas se atêm, às vezes, a aspectos exclusivamente jurídicos. E não se pode, sob pena de circularidade, dar razões jurídicas para o respeito às fontes e procedimentos do próprio Direito.

Uma Crítica ao Valor e uma Crítica à Vantagem Comparativa podem insistir, respectivamente, que limitar-se a fenômenos jurídicos que se deixam explicar por outros fenômenos jurídicos ou nos deixa sem qualquer das verdadeiras explicações por trás dos fenômenos estudados (o jusnaturalismo e o realismo enfatizam este ponto), ou nos restringe aos aspectos mais formais e desinteressantes do funcionamento do Direito (talvez inclusive como estratégia ideológica, como alertam os Estudos Jurídicos Críticos).

Uma Crítica à Distorção Ideológica diz que a pureza da TPD opera como circularidade de autolegitimação do Positivismo Jurídico num duplo sentido. Por um lado, ao se ater à explicação jurídica do jurídico, a TPD fornece uma imagem do Direito que torna a ideia de um sistema autônomo autorregulado mais clara e mais crível, mas apenas na medida em que recorta a realidade para caber nesta imagem. Por outro lado, quanto maior a quantidade de juristas operando o Direito nos moldes da TPD, maior se torna o número de exemplos que supostamente comprovam sua veracidade. Por meio da pureza, a TPD se autoprotege e se autorreproduz enquanto ideologia. Esta crítica se encontra entre realistas e jusnaturalistas.

Outra Crítica à Distorção Ideológica diz que a pureza da TPD serve para criar uma autoridade metapolítica para o Direito na medida em que o despolitiza. Explicado à luz da TPD, uma democracia de fachada parece exatamente com uma real, o estado de exceção parece normalidade institucional, o lawfare parece Estado de Direito, a punição seletiva parece respeito ao procedimento e um golpe branco parece uma transição legítima. Mais que isso, a ideia de pureza contribui para direcionar o olhar do jurista apenas para a superfície formal, ignorando motivos, interesses, projetos, estratégias, propósitos e contextos, deixando-se enganar pela aparência neutra da forma abstrata. Os Estudos Jurídicos Críticos usam esta crítica.


Críticas à Pretensão de Autonomia

A TPD pretende ser teoria autônoma, atendo-se ao dever-ser segundo normas do Direito positivo e, assim, explicando fenômenos que seriam estranhos a outras disciplinas. O normativismo do dever-ser jurídico objetivo garantiria a autonomia disciplinar da TPD.

Uma Crítica à Possibilidade (mal dirigida) diz que a autonomia via normativismo é impossível porque o Direito não é só norma, sendo também atividade (Fuller), luta (Ihering), instituição (Hauriou), discurso (Alexy), interpretação (Dworkin) ou qualquer outra ênfase que outra teoria proponha. A maior parte das Críticas ao Valor e das Críticas à Vantagem Comparativa seguem o caminho deste mesmo equívoco.

Essa crítica erra o alvo porque não se dá conta de que, quando, de todos os aspectos do Direito, Kelsen seleciona o dever-ser objetivo da norma em particular como objeto da Ciência Jurídica, ele não o faz usando um critério essencialista sobre o que ele considera mais importante. Ele usa, sim, um critério epistemológico sobre qual aspecto do Direito não pode ser explicado por outras ciências, sendo, assim, a chave de garantia da autonomia disciplinar da TPD.

Portanto, em vez de mostrar que há algum aspecto mais importante que a norma, a crítica devia mostrar que há outra chave para a autonomia. Ou renunciar à autonomia, mas mostrar por que isso não leva, como Kelsen temia, à assimilação do Direito por outra disciplina científica não jurídica. É na sombra deste risco que se deve disputar sobre a pertinência ou não do normativismo.

Uma Crítica ao Valor e uma Crítica à Vantagem Comparativa alternativas àquela diriam que, no estudo do Direito, não deve haver prioridade do epistemológico sobre o ontológico, o moral ou o político. Versões desta crítica se encontram em Ross, Hart, MacCormick, Finnis, Waldron e Postema. 

Kelsen estava convencido de uma visão neokantiana de ciência (construtiva, objetiva, neutra e teleológica) e achava que erguer uma Ciência Jurídica resolveria o problema da incerteza e do desacordo dos juristas ao nível teórico. Tudo que conseguiu ao fazer isso foi renovar a incerteza e incendiar o desacordo, desta vez em torno da TPD. 

Finalmente, uma Crítica à Distorção Ideológica diz que a autonomia é na verdade uma imunização à crítica que chegou no exato momento em que o Direito era desmistificado e reexplicado não apenas pelas disciplinas que Kelsen menciona, mas também pela História, pela Antropologia, pela Economia, pela Ciência Política e por uma multidão de novos discursos e saberes que tinham na institucionalidade jurídica o alvo privilegiado de sua denúncia. A estratégia de ater-se a um suposto dever-ser objetivo invulneravel às explicações de outras disciplinas foi amplamente utilizada como escudo científico contra a crítica.

Assim seria até hoje, do ponto de vista pós-realista da Análise Econômica do Direito ou dos Estudos Jurídicos Críticos.

domingo, 22 de dezembro de 2019

As Quatro Pretensões da "Teoria Pura do Direito", de Kelsen

Introdução

No primeiro tópico de sua Teoria Pura do Direito (1939, doravante TPD), Hans Kelsen esclarece que sua teoria pretende ser quatro coisas: geral, descritiva, pura e autônoma.

Nesta breve postagem vou esclarecer o sentido destas quatro pretensões.

A TPD pretende ser GERAL


A TPD é uma teoria do Direito positivo em geral. Quer dizer, não do Direito alemão, ou norte-americano, ou brasileiro, mas de algo que se aplica a todos eles. Fala de elementos e características comuns a todas as ordens jurídicas positivas que existem ou existiram.

Não é teoria do Direito europeu, ou do Direito moderno, ou do Direito escrito, ou do Direito democrático, ou do Direito justo, e sim do Direito positivo em geral, quer seja qualquer destas coisas, quer seja seu exato oposto. A única limitação é ao Direito positivo.

A TPD pretende ser DESCRITIVA


É tradicional distinguir entre teoria descritiva e teoria normativa do Direito.

A teoria descritiva se limita a descrever e explicar o Direito como ele é, emitindo sobre o Direito apenas juízos de fato constatativos e explicativos dos elementos e características que o Direito tem, quer sejam bons ou ruins, justos ou injustos etc. A esta, porque é objetiva e valorativamente neutra, Kelsen chama de Ciência Jurídica.

A teoria normativa se permite avaliar o Direito que é em comparação com aquele que deveria ser, bem como prescrever mudanças ou apontar objetivos. Neste caso, emite também juízos de valor sobre o Direito que é e sobre como o Direito deveria ser. A esta, como envolve preferências subjetivas e ideais morais e políticos , Kelsen chama de Política do Direito.

A TPD pretende ser Ciência Jurídica, e não Política do Direito. É, pois, teoria descritiva.

A TPD pretende ser PURA


O princípio metodológico fundamental da TPD é sua pureza. Ela é uma teoria que se limita a fenômenos jurídicos, na medida em que estes podem ser explicados por outros fenômenos jurídicos. A TPD é uma teoria de explicação do jurídico pelo jurídico.

Por exemplo, se os legisladores criam uma lei que aumenta determinada alíquota de imposto para certo produto ou atividade, a explicação de por que eles tomaram esta decisão envolverá, possivelmente, fatores econômicos, sociais, políticos etc. Não é algo que se possa explicar levando em conta apenas fenômenos jurídicos.

Logo, a explicação de por que eles tomaram esta decisão, na medida em que requereria recorrer a fatores extrajurídicos, está fora do escopo da TPD. É o tipo de pergunta que, embora sendo pertinente e relevante, a TPD renunciará a responder, porque romperia com sua pureza metodológica.

A TPD pode se perguntar, contudo, por que aquela lei aprovada pelos legisladores é juridicamente válida ou obrigatória. Pois esta pergunta pode ser respondida a partir de elementos intrajurídicos. A Constituição Federal, ao dar aos legisladores o poder de aprovar leis e ao fixar um processo legislativo apropriado, empresta validade a qualquer lei feita nos limites daquele poder e daquele processo. Por isso, a validade das normas, na medida em que é fenômeno jurídico que pode ser explicado por outros fenômenos jurídicos, pode ser objeto de investigação da TPD, enquanto os motivos de sua criação, não. 

É importante notar, no entanto, que a pretensão de pureza não se aplica ao Direito, mas ao estudo (científico) do Direito. Trata-se de uma teoria pura do Direito, e não de uma teoria do Direito puro. É porque o Direito não é puro que a teoria sobre ele, se quiser evitar sincretismo metodológico, terá que esforçar-se para sê-lo.


A TPD sabe que o Direito não é puro, isto é, sabe que ele é influenciado por fatores extrajurídicos. Ela apenas renuncia a fazer-se perguntas sobre o Direito que não se deixem responder por outro elemento intrajurídico. Ela perde em escopo investigativo para ganhar em pureza metodológica.

A TPD pretende ser AUTÔNOMA


Ao restringir-se a fenômenos jurídicos que se deixam explicar por outros fenômenos jurídicos, a TPD visa, entre outras coisas, deixar clara a autonomia da Ciência Jurídica perante outros ramos das ciências empíricas descritivas (como Psicologia e Sociologia) e da reflexão filosófica normativa (como a Ética e a Política).

Neste caso, autonomia não quer dizer imunidade de influência, e sim relativa independência, no sentido de não total assimilação ou redução, de método e de objeto. Kelsen queria mostrar que o tipo de explicação que a TPD dá aos fenômenos com que se ocupa não podia ser obtido por meio de qualquer disciplina não jurídica.

Alguns poderiam propor que o comportamento jurídico é apenas uma seção do comportamento individual em geral (estudado pela Psicologia) ou do comportamento social em geral (estudado pela Sociologia), quando estes são orientados por normas jurídicas. Mas isto, para Kelsen, seria falso porque o objeto de estudo da Ciência Jurídica são as normas, e não os comportamentos. O dever-ser, e não o ser, o que descarta aquela assimilação.

Outros poderiam propor que o dever-ser jurídico é apenas uma seção do dever-ser moral (estudado pela Ética) ou do dever-ser político (estudado pela Política). Para Kelsen, isto também será falso, porque a Ciência Jurídica estuda não o que deve ser em si mesmo (por ser bom, justo, correto, útil etc.), mas o que deve ser de acordo com as normas jurídicas válidas (as quais podem ser más, injustas, incorretas, nocivas etc.).

No exemplo acima, a explicação de por que a lei aprovada pelos legisladores era válida não se deixaria obter a partir dos métodos da Psicologia, ou da Sociologia, ou da Ética, ou da Política. Pois o que se pergunta sobre aquela lei não é se ela se explica psicológica ou sociologicamente, nem se ela é correta ética ou politicamente, mas se é válida juridicamente e, se o for, por que motivos jurídicos o é. Isto nenhuma disciplina não jurídica será capaz de responder.

É neste sentido que a TPD, no limite dos fenômenos que pode explicar e das explicações que pode dar, pretende provar-se como teoria autônoma do Direito. 

segunda-feira, 31 de dezembro de 2018

Três Critérios de Escolha Entre Teorias da Decisão Judicial

Há várias teorias normativas da decisão judicial: textualismo, originalismo, intencionalismo, finalismo, direito como integridade etc. Todas fornecem um modelo de como os juízes deveriam decidir e todas têm seus atrativos e insuficiências. Em vista disso, como o estudioso deveria decidir-se? Esta postagem lista e compara três diferentes critérios para escolher entre elas, mas não toma partido entre tais critérios.

São eles, do mais normativamente carregado para o menos:

1) Força normativa: Quem usa este critério tem um valor ou princípio favorito e considera que a melhor teoria é aquela que melhor realiza este valor ou princípio. O valor ou princípio pode ser o Estado de direito, a separação de poderes, a soberania popular, o papel contramajoritário do judiciário, a proteção das minorias, a realização da máxima liberdade, da máxima igualdade, da máxima previsibilidade, da máxima eficiência etc. A vantagem desse critério é que, para quem preza o mesmo valor ou princípio, a teoria defendida ganha persuasão imediata. As desvantagens são várias: Quem não preza aquele valor ou princípio na mesma medida dificilmente será convencido; quem preza o mesmo valor ou princípio pode ainda assim interpretá-lo de outra maneira ou enfatizar outro aspecto dele que outra teoria contemple melhor; a realização deste valor deixa em segundo plano outros valores que podem ser tão ou mais importantes; nada garante que a estrutura do judiciário, as capacidades dos juízes, a formação jurídica disponível e o ambiente sócio-econômico-cultural permitirão realizar aquela teoria do modo pretendido e não trarão dezenas de efeitos colaterais não pretendidos que a tornem bem desatraente.

Obs.: Algo semelhante se aplica a teorias que tentam calibrar dois ou mais valores e princípios ao mesmo tempo. A vantagem é que a negligência a valores concorrentes diminui, mas todas as outras desvantagens se mantêm, com acréscimo de outra em que cada um dos valores ou princípios considerados, quando calibrado pelos demais, pode perder o que o tornava atraente em primeiro lugar. A propósito de Dworkin, considero que o esquema que ele defendia em O Império do Direito era deste tipo: defesa da integridade calibrada com justiça, devido processo legal e equidade, e da própria integridade como calibramento entre ajuste institucional às decisões do passado e apelo moral do ponto de vista de uma moralidade pública. Já o esquema apresentado em Justiça Para Ouriços parece ser um em que os valores e princípios em jogo são reinterpretados de modo que concordam entre si e se reforçam mutuamente, deixando de haver necessidade de calibramento ou concessão, mas apenas na medida em que deixaram de significar o que normalmente significam para significar o que a teoria unitária requer que eles signifiquem. Um bom exemplo disso é como o papel contramajoritário deixou de ser conflitante com a democracia (enquanto soberania popular majoritária) apenas porque a democracia foi reinterpretada de tal modo (a democracia por parceria) a requerer este papel contramajoritário. Algo semelhante ocorre com a reconstrução discursiva na teoria de Habermas (a cooriginariedade entre autonomia pública e privada sendo um exemplo neste sentido), embora neste último caso, sendo a teoria crítica e reconstrutiva, e não normativa e prescritiva, as desvantagens não possam ser lidas da mesma maneira.

2) Força normativa e viabilidade: Quem usa este critério também quer realizar um valor ou princípio favorito, mas apenas na medida em que o modelo decisional necessário para isso se ajuste bem à estrutura do judiciário, às capacidades dos juízes, à formação jurídica disponível e ao ambiente sócio-econômico-cultural, dando-lhe viabilidade. A vantagem desse critério é que ele soa imediatamente mais informado, realista, modesto e responsável que o critério anterior. Mas as desvantagens, novamente, são várias: O modelo proposto pode ficar tão próximo do que já se faz que perca força normativa e legitime as insuficiências e problemas do status quo; a antropologia dos juízes, a sociologia do contexto e a história da tradição judicial a que se recorre pode ser ela mesma discutível ou baseada em generalizações precipitadas, carregadas do otimismo ou pessimismo do propositor e pouco persuasivas para quem não partilhe da mesma atitude; baseia-se na capacidade do teórico de prever milhares de escolhas livres orientadas por um modelo, capacidade em que o histórico de fracassos da teoria econômica e da administração desestimula a acreditar.

Obs.: Os fatores de viabilidade empírica podem ser universais, dependentes das características gerais do judiciário e dos juízes em toda parte, ou particulares, baseados em características e desafios de certo contexto concreto, como um país ou certo ramo do Direito. As teorias sobre as limitações epistêmicas dos juízes, no modelo de Adrian Vermeule ou Tamas Gyorfi, seriam preferidas por considerações do primeiro subtipo, enquanto teorias locais da decisão judicial, do tipo que leva em conta "o que funcionaria no Brasil" ou "o que precisamos neste momento no Direito administrativo" etc. seriam preferidas por considerações do segundo. Contudo, teorias que restringem pretensões normativas em nome de outras pretensões normativas, como Waldron em nome do direito de participação, Sunstein em nome dos desacordos não completamente teorizados, Shapiro em nome da economia da confiança etc. tendem a ser preferidas em nome de um critério de força normativa, e não de equilíbrio com viabilidade.

3) Consequências: Quem usa este critério também tem um ou mais valores e princípios em mente, mas, em vez de observar se o modelo decisional em si os realiza, verifica se as decisões particulares a que este modelo levaria em casos concretos bem conhecidos seriam boas ou más, de acordo com os valores ou princípios que esta pessoa mais estima. A vantagem deste critério é que a avaliação do modelo decisional se torna mais situada e prática e que os interesses dos cidadãos em jogo podem ser levados em consideração mais diretamente. As desvantagens, novamente, são várias: Quem não tem um perfil moral consequencialista tenderá a rejeitar este critério em favor de um baseado em valores ou princípios e dificilmente será convencido do contrário; mesmo para um consequencialista convicto, nem sempre é claro de antemão a qual decisão cada modelo levaria em certo caso concreto, e diferentes propositores do modelo poderiam ter diferentes opiniões a este respeito; mesmo que se defina a qual decisão certo modelo levaria em certo caso concreto, nem sempre é claro se aquela decisão é em si mesma boa ou ruim, sendo comum que tenha aspectos positivos e negativos dependendo de quem a avalia e com ênfase em quais aspectos ou valores; mesmo que esteja claro que certo modelo levaria a certa decisão em certo caso e que tal decisão deve ser considerada altamente desejável ou não desejável, nem sempre é fácil estabelecer como a mesma conclusão se estenderia para outros casos diversos ou não considerados, ficando a força persuasiva desta demonstração dependente do quão representativos que se considera que sejam os casos inicialmente considerados em relação a todo o universo de casos possíveis ou relevantes.

Qualquer que seja o critério utilizado, as desvantagens são bem mais numerosas que as vantagens. Quais desvantagens são piores também depende das preocupações epistêmicas e normativas de quem está fazendo a avaliação, então, não chega a ser um critério de desempate. Criar um esquema sincrético entre os três critérios resultará numa proposta heterogênea, contraditória, complexa de implementar e rejeitada por todos os lados. E, no entanto, alguma escolha precisa ser feita.

Parece que o estudioso de tipo mais idealista tenderá a preferir alguma versão do primeiro critério, enquanto o mais realista preferirá alguma versão do segundo ou do terceiro. Quanto mais progressista o estudioso, maior a chance de aderir ao primeiro ou ao terceiro critérios, já que o segundo tem vocação mais conservadora. Parecem remotas as chances de o adepto de um dos critérios ser convencido pelo adepto de outro. Parece mais fácil que ele seja convencido por outro modelo no mesmo critério (alguém que acredita, por força normativa, num modelo de realização de máxima igualdade ser convencido, por exemplo, por um modelo de máximo respeito à separação de poderes) do que convencido a mudar de critério.

quinta-feira, 15 de novembro de 2018

JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA E SOCIOLOGIA DESCRITIVA: O MÉTODO DE HART

No Prefácio de "O Conceito de Direito" (1961), H. L. A. Hart afirma que seu livro pode ser visto, por um lado, como um ensaio sobre jurisprudência analítica e, por outro lado, como um ensaio de sociologia descritiva. Como este é o único momento em que Hart aproxima sua metodologia de rótulos de classificação, é especialmente importante esclarecer o que ele quer dizer com estas duas expressões e de que modo ele acredita que seja possível para uma obra de teoria do direito manter-se no limite entre ambas as coisas.

UM ENSAIO SOBRE JURISPRUDÊNCIA ANALÍTICA

Eis a passagem do texto em que Hart faz esta referência, passagem em que "jurisprudence", cuja dificuldade de tradução ao português é já bem conhecida dos que estudam o assunto, aparece vertida como "teoria do direito", que é uma das traduções bem aceitas do termo no Brasil.

Hart fornece dois motivos para classificar "O Conceito de Direito" como um ensaio de jurisprudência analítica. Um tem a ver com a dicotomia entre teoria descritiva e normativa, a que ele faz referência contrapondo uma "clarificação do quadro geral do pensamento jurídico" a uma "crítica do direito ou da política legislativa". Então, em primeiro lugar, "O Conceito de Direito" é um ensaio de jurisprudência analítica porque clarifica sem criticar, isto é, porque se mantém numa atitude descritiva de esclarecimento conceitual, em vez de avançar para a atitude prescritiva ou normativa da avaliação do direito ou da proposição de um ideal jurídico.

O segundo motivo é que Hart suscitou questões que se referem aos significados de palavras e expressões da linguagem. Na sequência daquela passagem, ele menciona, a modo de exemplo, uma das mais conhecidas distinções linguísticas de seu texto, a saber, aquela entre "ser obrigado a" (being obliged to) e "ter a obrigação de" (being obligated to). Pretendo voltar a este exemplo no final da explicação. Porém, voltando ao ponto, Hart acredita que seu livro será visto pelo jurista como um ensaio de jurisprudência analítica porque, além de permanecer no nível descritivo, se ocupa do esclarecimento do significado de certas palavras.

Ao falar de jurisprudência analítica, contudo, Hart não está apenas se referindo, em abstrato, a certo tipo de teoria do direito, a saber, o tipo que toma a atitude descritiva e que trabalha por meio de esclarecimento conceitual. Ele está também se referindo a certa tradição histórica, associada com os nomes de Bentham e Austin e particularmente influente no pensamento jurídico inglês, a tradição que formatou o positivismo jurídico que era dominante no pensamento anglo-saxão antes de Hart.

Esta tradição não se identifica apenas por um método de investigação, mas também por certo número de compromissos teóricos substantivos, que ela considera que podem ser provados como verdadeiros, ou até como conceitualmente necessários, por meio da análise conceitual. Tais compromissos incluem a vinculação entre direito e soberania, entre direito e coerção, entre obrigatoriedade e punição e entre obediência e medo. O imperativismo de Austin, exposto e criticado por Hart nos capítulos de dois a cinco da obra, é a mais consumada representação desses compromissos.

Sendo assim, ao ver a obra de Hart como um ensaio de jurisprudência analítica, o leitor esperaria que ele levasse adiante não apenas o método de investigação dessa tradição, mas também seus compromissos teóricos principais. Não é isto, contudo, que ocorre em "O Conceito de Direito". Hart dá continuidade ao positivismo transformando-o profundamente, desfazendo todos os nexos citados acima. Isso ocorre porque, entre outros motivos, Hart altera o modo como a análise conceitual funciona.

Por fim, é interessante ressaltar as expressões de cautela e desengajamento que Hart usa. Não é ele próprio que classifica seu livro como ensaio de jurisprudência analítica. Ele apenas espera que o jurista o faça. Ou seja, ele espera que o jurista, acostumado à tradição da jurisprudência analítica desde Bentham e Austin, veja em "O Conceito de Direito" outra obra que também toma postura descritiva e se ocupa do significado de palavras e, com base nestes sinais, a trate como parte daquela tradição. Assim fará o jurista não só por estar familiarizado com esta abordagem, mas também porque não detém o conhecimento filosófico que permitiria que distinguisse as análises genéricas e semânticas feitas pelos cultores anteriores da jurisprudência analítica das análises mais pontuais e pragmáticas que Hart, sob influência da guinada wittgensteiniana e da filosofia da linguagem comum, pretende oferecer em sua obra.

Do mesmo modo, não é ele próprio também quem afirma que suas investigações dizem respeito aos significados de palavras. Ele diz apenas que é isso que bem se pode dizer. Na verdade, por trás do interesse nas palavras se esconde um interesse nas práticas sociais em que as palavras são usadas, ou melhor, nos traços dessas práticas que se mostram nos modos ordinários de uso das palavras. Mas isso já diz respeito ao próximo item.

UM ENSAIO DE SOCIOLOGIA DESCRITIVA

Para a classificação de seu livro como um ensaio de sociologia descritiva, Hart fornece também dois motivos, um negativo e um positivo. O motivo negativo é que é falsa a noção de que o exame das palavras lança luz apenas sobre palavras. Este é um argumento contra a exclusividade semântica da análise conceitual. O motivo positivo é que trazer à tona o significado das palavras é trazer à tona também aspectos do contexto social de seu uso. Há uma dimensão inescapavelmente pragmática do uso de palavras. Este é um argumento em favor da inescapabilidade pragmática da análise conceitual.

O exame das palavras lança luz sobre situações e relações sociais envolvidos no contexto de uso dessas palavras, de uma forma que muitas vezes não se conseguiria fazer por meio do exame direto das práticas sociais. O exame indireto, por meio da linguagem, traz à tona sutilezas ocultas e pressupostos não confessos, que só deixam rastros no modo como usamos as palavras e que, portanto, só se podem descobrir por meio da análise conceitual. Esta, portanto, atua como um tipo complementar de sociologia descritiva, uma que descreve práticas sociais não por meio de seu exame direto e empírico (como a sociologia científica faz), mas por meio de um exame indireto e linguístico. Análise conceitual é um tipo complementar e transverso de sociologia.

TRÊS INFLUÊNCIAS FILOSÓFICAS

Pode-se distinguir nesta posição de Hart três influências pronunciadas e conexas. A primeira é da concepção wittgensteiniana de significado como uso. A segunda é da visão da chamada "filosofia da linguagem ordinária", ou escola de Oxford, de que a filosofia não é purificação, e sim esclarecimento da linguagem ordinária. E, finalmente, como se revela no próprio trecho citado acima, a terceira influência é de John Longshaw Austin, precisamente o filósofo da linguagem ordinária que teve mais impacto sobre Hart e que via a análise conceitual como esclarecimento de práticas sociais correspondentes. Vou comentar sobre estas influências.

No tocante a Wittgenstein, mais particularmente ao chamado Segundo Wittgenstein, das Investigações Filosóficas, as aproximações de Hart com sua teoria costumam ser, a meu ver, bastante exageradas. Hart não faz uso do conceito de jogos de linguagem nem de formas de vida. Hart não rejeita a prioridade do discurso teórico, não acha que a descrição empírica é apenas um jogo de linguagem entre outros, não leva a sério as consequências mais radicais do argumento da linguagem privada (sua rejeição de conotações psicológicas em favor das lógicas lembra mais a estratégia de Husserl e Austin do que a de Wittgenstein) e do exame de seguir regras e, portanto, não tem, a rigor, uma teoria plenamente wittgensteiniana.

Contudo, em pelo menos três aspectos sua teoria é influenciada por Wittgenstein numa medida que seria difícil negar. O primeiro, que é o que vou comentar, é a concepção do significado como uso. O segundo é a rejeição das definições do tipo "genus et differentia" em favor das semelhanças de família e das circunstâncias de uso bem sucedido. E o terceiro é a dependência das regras em relação a paradigmas de aplicação em comparação com os quais casos podem ser fáceis ou difíceis.

Ao renunciar a uma concepção de significado como uma ideia que existe por si mesma e está inerentemente associada com certo termo em favor de uma concepção de que o conjunto de significados de uma palavra é o conjunto dos usos inteligíveis que dela se pode fazer em diferentes contextos, Wittgenstein abriu caminho para a noção de sociologia transversa com Hart lida na passagem que vimos acima. Se significado é uso, então, esclarecer significado é esclarecer uso. Mas o uso de uma palavra não ocorre no vazio, e sim no contexto de várias situações e relações que deixam suas marcas no modo como se usa a palavra em questão. Daí por que esclarecer o significado é também ao mesmo tempo trazer à tona marcas de uso que revelam situações e relações sociais que formam o contexto do uso apropriado da palavra.

Uma segunda influência é da chamada filosofia da linguagem ordinária, ou Escola de Oxford. Esta abordagem teórica se contrapunha ao positivismo lógico do Círculo de Viena e da Escola da Cambridge, o qual propunha que a linguagem ordinária era ambígua e indeterminada, razão por que era preciso purificá-la, isto é, substituí-la por uma linguagem artificial, puramente convencional e formalizada, que tornasse o exercício filosófico possível. A Escola de Oxford, ao contrário, não via nas ambiguidades e indeterminações da linguagem ordinária uma imperfeição a ser corrigida, e sim uma riqueza a ser explorada. Eram essas características que permitiam a ela referir-se a uma multidão de situações, relacionar diferentes domínios entre si e ajustar-se a condições sociais, históricas e culturais específicas. Em vez de purificar a linguagem ordinária, era preciso, ao contrário, esclarecê-la, no sentido de trazer à luz a riqueza implícita que ela carrega consigo. É com este tipo de esclarecimento da linguagem que Hart quer se ocupar em "O Conceito de Direito".

Por fim, a terceira influência é de John L. Austin, que foi quem primeiro fez a virada pragmática da filosofia analítica. Este autor teve um impacto sobre Hart que foi maior que a dos outros filósofos da linguagem ordinária (por exemplo, Ryle e Strawson), exatamente por causa das dimensões sociais que acrescentou á análise conceitual. Austin acreditava que, por exemplo, esclarecer o significado de "promessa" não era dar uma definição do que "promessa" é, mas sim esclarecer no que consiste a prática de fazer promessas, sob que condições se pode distinguir que alguém fez uma promessa e o que este fato implica ou autoriza como sua consequência conceitual. Se se faz isso, então, o que se está analisando, ao examinar o conceito de promessa, não é tanto uma palavra, mas as condições em que certa prática social ocorre e os efeitos que têm sobre situações e relações sociais. Exatamente o tipo de coisa que acompanha a análise de conceitos em "O Conceito de Direito" e a que Hart se refere, na passagem do Prefácio citada acima, com o nome de sociologia descritiva.

Esta posição a respeito da linguagem ordinária também modificava o modo como a filosofia analítica tinha lidado com a divisão entre enunciados analíticos e sintéticos. Enunciados analíticos são os que são verdadeiros ou falsos em razão unicamente de seu significado (Todo solteiro é não casado, todo corpo é extenso, o quadrado tem quatro lados etc.), enquanto os sintéticos são aqueles que são verdadeiros ou falsos em razão de certos fatos contingentes no mundo (João é solteiro, todo corpo é pesado, a menor distância entre dois pontos é uma linha reta etc.). Tradicionalmente, a filosofia analítica, por considerar que seu método é conceitual, e não empírico, havia considerado que seu domínio se refere aos enunciados analíticos, deixando os sintéticos para as ciências particulares.

Contudo, se o esclarecimento de significados pode trazer consigo elementos sobre a realidade social que se deixam revelar por meio do uso das palavras e, mais ainda, se tais elementos são tais que teriam escapado a um exame empírico direto das práticas sociais, então, há certa classe de enunciados sintéticos que a filosofia analítica não apenas pode revelar, mas que só ela, por meio de sua análise de conceitos, pode revelar. Passa a haver uma parte do universo social que só se mostra nos usos linguísticos e que, assim, se torna objeto legítimo e necessário da filosofia analítica, liberando-a do confinamento a enunciados analíticos sem sair de sua metodologia linguístico-conceitual.

EVITAR MAL-ENTENDIDOS SOBRE A SOCIOLOGIA DESCRITIVA

Há, contudo, dois equívocos a evitar aqui. O primeiro é o de supor que Hart esteja interessado por sociologia empírica. Não está. A ele não interessa o que a investigação empírica direta tem a dizer sobre as práticas sociais, e sim que aspectos das práticas sociais deixam marcas no uso dos conceitos e só se revelam por meio do esclarecimento de seu significado. Se pesquisas empíricas mostrassem que 90% das pessoas só obedecem regularmente às regras que têm sanção, isso não afetaria em nada o fato de que, do ponto de vista da análise conceitual, não há uma relação conceitualmente necessária entre obrigatoriedade e sanção. Da mesma forma, se pesquisas empíricas mostrassem que 90% das pessoas associa regras jurídicas com ordens do soberano, isso não afetaria em nada o fato de que, do ponto de vista da análise conceitual, não se consegue reconciliar algumas características das regras jurídicas com características de ordens dadas por um soberano ao seus súditos. Não interessa o que as pessoas normalmente fazem nem o que elas pensam que as coisas são. Interessa o que o uso que elas fazem das palavras revela sobre os pressupostos sociais que estão associados com este uso. A sociologia que interessa a Hart é uma reconstrução racional dos pressupostos sociais implícitos que se deixam revelar por meio dos modos de uso de certos conceitos.

Tomem, por exemplo, a distinção que ele faz entre "ser obrigado a" e "ter a obrigação de". Hart diz que só se diz que alguém foi obrigado a alguma coisa quando havia uma ameaça envolvida que era grave e provável o bastante para tê-lo feito agir contra sua vontade e quando a pessoa efetivamente agiu de acordo com a orientação de quem a obrigou a fazê-lo. Já, por outro lado, é possível que se tivesse a obrigação de fazer alguma coisa, mesmo na ausência de qualquer ameaça e mesmo tendo falhado em cumprir a obrigação. Isto é o exame de condições de uso bem sucedido de uma expressão e da outra. O que este exame revela é que "ser obrigado a" depende de ameaça e ocorre no nível empírico, enquanto "ter a obrigação de" não depende e ocorre no nível normativo. Nenhuma pesquisa empírica sobre comportamentos e intuições reais é necessária. Basta tirar estas conclusões a partir das condições em que se considera que o uso destas expressões foi adequado. É neste tipo de conclusão que Hart está interessado.

O segundo equívoco a evitar é supor que em certas partes de "O Conceito de Direito" Hart abandone a análise de conceitos para fazer descrição pura e simples de características recorrentes dos sistemas jurídicos existentes. Ou seja, que ele passe de sociologia descritiva transversa, feito por meio de análise conceitual, para sociologia descritiva direta, feita por meio de constatação empírica. Isto jamais é o caso, mesmo quando assim parece.

Tomem, por exemplo, a descrição de Hart sobre regras primárias e secundárias. A maneira equivocada de ver essa descrição é como uma constatação de que em certos sistemas jurídicos que estão na zona de foco do conceito de direito ocorrem dois tipos diferentes de regras, com diferentes estruturas e funções. Não é isso que ocorre no Cap. V de "O Conceito de Direito". O que ali ocorre é que Hart está criando uma distinção conceitual capaz de dar conta daquilo que os conceitos de ordens com base em ameaças e hábito de obediência não conseguiam explicar.

Isto é, a sociologia descritiva transversa de Hart opera não apenas tirando conclusões sociais a partir da análise de conceitos, como no exemplo de "ser obrigado a" e "ter a obrigação de", mas também criando hipóteses que expliquem aspectos do uso de certos conceitos que escapam ao significado que tem sido atribuído a eles, ou inclusive diretamente o contradizem. Quando tentamos explicar a totalidade do que chamamos de "regras" a partir do conceito de "ordens com base em ameaças", há uma parcela das regras que ficam sem ser explicadas (as que permitem e autorizam, as que se aplicam a seus criadores e as que não têm autoria determinada), ao mesmo tempo que há certos aspectos da soberania (sua continuidade de um soberano para outro, a permanência das leis do soberano anterior e a possibilidade de a soberania ser limitada e compartilhada entre vários agentes) que não se deixam explicar por meio do conceito de hábito de obediência.

O passo seguinte é distinguir entre hábito e regra, vendo o que há de diferente entre dizer que todos os ingleses vão ao cinema uma vez por semana e que todos os ingleses pagam seus impostos. Uma vez esclarecido que, em ambos os casos, se têm práticas sociais, mas uma não tem e a outra tem sentido interno de obrigatoriedade, se pode concluir que os fenômenos da soberania, na medida em que implicam sentido de obrigatoriedade, só podem ser explicados por regras, e não por hábitos.

Daí, por fim, o último passo é mostrar que este conceito de regra, para dar conta tantos daquelas que têm a forma de prescrição e sanção como das que não a têm, precisa ser distinguido entre regras primárias, que são regras de conduta, que obrigam ou proíbem, normalmente acompanhadas de sanção, e regras secundárias, que permitem ou autorizam, sem sanção anexa. Esta não é uma descrição direta e empírica. Esta é uma hipótese conceitual proposta para dar conta de aspectos das regras que não se deixaram explicar por meio do conceito de ordens com base em ameaças. O tempo todo o que está em jogo é análise conceitual, e não descrição institucional.

PARA TERMINAR

Em conclusão, o método de Hart consiste no método de John L. Austin, ou seja, uma reconstrução de aspectos das práticas sociais implícitos no uso da linguagem e trazida à tona por meio da análise conceitual. É neste sentido que "O Conceito de Direito" pode ser considerado, ao mesmo tempo, uma ensaio de jurisprudência analítica e de sociologia descritiva.

terça-feira, 1 de maio de 2018

Interpretação Jurídica: Objeto da Interpretação

Interpretar é determinar o sentido de algo. Essa simples definição já remete a várias perguntas complementares. O que pode ocupar essa posição do "algo" a ser interpretado? O que é o "sentido" de alguma coisa? Existe um só "sentido" que aquele algo tem, ou há múltiplos sentidos que podem ser extraídos dele ou atribuídos a ele? Trata-se de determinar no sentido de descobrir o sentido que aquele "algo" já tem ou no sentido de escolher, entre os múltiplos sentidos que o "algo" pode ter, aquele que satisfaz algum critério ou serve a algum fim? Que critérios estão em jogo na interpretação jurídica? Que fins estão em jogo na interpretação jurídica?

Nesta postagem e nas seguintes vou indicar caminhos de resposta para cada uma dessas perguntas complementares. Nessa primeira postagem, vou tratar apenas do objeto da interpretação, do que é o "algo" que pode ser interpretado. Nas postagens seguintes, tratarei das outras perguntas.

OBJETO DA INTERPRETAÇÃO EM GERAL E DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Primeiro, o que pode ser interpretado? O que pode ocupar a posição daquele "algo" cujo sentido será determinado? Uma forma oblíqua de responder é dizer que é o texto. Apenas texto pode ser interpretado. Contudo, como texto é qualquer coisa que possa ser objeto de uma interpretação (neste sentido, expressões faciais, sonhos, uso de cores num filme, tipos de curva numa escultura, atos falhos etc., na medida em que possam ser interpretados, são textos), ficamos na mesma.

A pergunta é, então: O que pode ser texto? Neste caso, acompanho Michael S. Moore, Stanley Fish e Ronald Dworkin: um artefato intencional. Algo que foi feito intencionalmente e no qual se pode divisar um sentido, deliberado ou não. Isso exclui nuvens, ondas, anéis arbóreos e camadas litoestatigráficas (salvo numa concepção teonaturalista ou animística da natureza), mas inclui sonhos, atos falhos, latidos do cachorro faminto e sintomas psicopatológicos (se vistos como artefatos do inconsciente ou algo assim). Apenas um artefato intencional pode ser texto.

Há, porém, um modo mais específico de fazer essa pergunta. Podemos perguntar o que, no caso da interpretação jurídica, é o objeto interpretado. Neste caso, a resposta é tripla: Pode-se interpretar uma norma em si mesma, um fato à luz da norma ou uma norma à luz do fato.

Interpretar uma norma em si mesma é a primeira tarefa da dogmática jurídica. Dizer, por exemplo, que o Art. 5 do Código Civil Brasileiro, em que se lê: "A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil", significa, entre outras coisas, que a maioridade civil se adquire com dezoito anos e que tal maioridade implica capacidade para praticar todos os atos da vida civil.

Há uma controvérsia sobre se é possível interpretar normas "em si mesmas", sem ter em vista nenhuma caso, sequer a vaga perspectiva de um caso hipotético. Em relação a isso, minha posição é que não. Só é possível interpretar uma norma em vista de algum possível caso para sua aplicação. No exemplo acima, é preciso conceber, mesmo que hipoteticamente, mesmo que quase sem perceber essa operação mental, o caso de alguém que completa dezoito anos e tem interesse de realizar sozinho atos da vida civil para poder interpretar que a norma de fato autoriza que ele o faça.

Mas, assim mesmo, vale a pena distinguir entre interpretação em abstrato e em concreto. Uma coisa é interpretar uma norma "em si mesma", que na verdade é interpretá-la tendo em vista o tipo de caso hipotético idealizado para o qual ela foi concebida, e outra coisa, bem diferente, é interpretá-la em vista de um caso concreto, que pode, em vários aspectos, diferir do caso hipotético idealizado, ou trazer à tona considerações fáticas e normativas que a norma não levou em conta.

Interpretar um fato, ou a totalidade dos fatos de um caso concreto, à luz de uma norma é a segunda possibilidade. É aqui que a função da norma como esquema de interpretação da conduta (atribuindo a um fato natural um sentido jurídico objetivo), de que falava Kelsen, vem ao caso. Alguém por acidente confunde um pote de açúcar com um vidro de veneno, servindo café à visita com veneno bastante para matá-la. Isso foi um acidente ou um homicídio? Se tiver sido homicídio, terá sido culposo ou doloso? Com que modalidade de culpa ou de dolo?

Isto é interpretar o fato à luz da norma, isto é, determinar o sentido que a norma atribuiu ao fato, ou ainda determinar de que modo aquele fato deve ser lido à luz das considerações de certo ramo do Direito tal como orientado por aquela norma. Normalmente, os artigos e livros sobre interpretação jurídica se concentram na interpretação das normas, e não dos fatos, mas a interpretação dos fatos à luz das normas é parte essencial da interpretação jurídica.

Finalmente, interpretar uma norma à luz do fato, isto é, determinar o que uma norma tem a dizer sobre a solução de certo caso, é o que normalmente se quer enfatizar ao falar de interpretação jurídica.

Aqui é preciso muito cuidado para não confundir interpretação da norma em vista do caso com aplicação da norma ao caso ou com solução do caso. Estes últimos dois são, a meu ver, objeto de outra parte da filosofia do direito, a saber, a teoria do raciocínio jurídico e da argumentação jurídica.

Primeiro, solucionar o caso é dar a ele uma solução, a qual pode ou não decorrer da aplicação da norma a ele. Num caso, por exemplo, de solução por analogia, ou de construção de uma solução a partir de princípios daquele ramo do Direito, a solução a que se chega não é aplicação de norma anterior àquele caso concreto (embora use normas, a saber, a norma a partir da qual se faz a analogia, ou o princípio a partir do qual se faz a construção, nem o resultado da analogia nem o resultado da construção estavam, a rigor, previstos numa norma anterior que agora estivesse sendo apenas aplicada ao caso.) Logo, solução do caso e aplicação da norma são coisas distintas.

Segundo, aplicação da norma ao caso e interpretação da norma em vista do caso também não coincidem. Se uma norma diz que o limite de velocidade numa rua é 60Km/h, sob pena de multa, sua interpretação em vista de um caso em que o motorista estava a 80Km/h é que este caso excedeu o limite de velocidade e deve receber multa, embora a aplicação da norma ao caso concreto possa seguir uma direção diversa: Por exemplo, reconhecer que se tratava de uma ambulância transportando uma vítima em estado grave até o hospital mais próximo, e não aplicar a multa.

Num caso desse tipo, em que se reconheceu a necessidade de uma exceção não prevista na norma, em que se exercitou a derrotabilidade da regra, se poderia inclusive dizer assim: A interpretação da norma em vista do caso levaria à aplicação da multa, mas uma consideração extra, não prevista, levou ao afastamento daquela primeira interpretação. Tal primeira interpretação, que acabou sendo afastada neste caso, é o objeto de preocupação da interpretação jurídica. O juízo de derrotabilidade pelo qual ela acabou afastada é tarefa da teoria do raciocínio jurídico e da argumentação jurídica, e não da teoria da interpretação. O resultado da interpretação jurídica não é necessariamente a última palavra em termos de como será feita a aplicação da norma ao caso.

O escopo da teoria da interpretação jurídica é mais restrito. Trata-se de determinar o sentido da norma em vista do caso.

Isso poderia sugerir que na interpretação jurídica só cabem considerações formalistas, como a literalidade do texto, a intenção do legislador ou a integração sistemática a outras normas.

Isto é falso. Considerações antiformalistas como a atualização do sentido histórico, a consideração de valores ou consequências sociais e a orientação a partir do propósito da norma também podem ter lugar na interpretação jurídica. Discutiremos isso ao falar sobre os critérios e propósitos da interpretação das normas.

O que pode, sim, acontecer em decorrência disso é que nem sempre será claro quando estamos falando de reinterpretação da norma ou de afastamento da norma por uma consideração não prevista. Imagine o caso em que uma norma previsse que a vítima do crime de estupro tenha que ser uma "mulher honesta", por exemplo. Agora imagine que uma interpretação histórica dissesse que, à época da produção da norma, esta expressão queria excluir prostitutas, mulheres promíscuas ou de reputação sexual duvidosa, mas que hoje em dia tal distinção não corresponde mais aos valores do Direito nem é compatível com a igualdade universal independente de escolhas pessoais e estilos de vida. Imagine que tal interpretação histórica recomendasse que não se distinguisse mais entre mulheres honestas e não honestas para determinar as vítimas possíveis do crime de estupro.

Isso seria uma reinterpretação da norma em vista de um critério histórico? Ou seria um afastamento (derrota) de um dos elementos da norma em vista de uma consideração não prevista na norma (a mudança de valores)? Quão longe do sentido literal uma interpretação pode levar uma norma e ainda ser interpretação dela, e não afastamento ou reelaboração? Não é fácil determinar.

Talvez, inclusive, seja apenas uma questão de escolha de estratégia entre apresentar algo como uma reinterpretação ou como afastamento, uma escolha que tenha que ver com a simpatia do auditório à interpretação histórica, com a resistência do auditório à ideia de afastamento ou derrotabilidade, ou com as consequências, para aquele caso e para outros, da reinterpretação e do afastamento.

Neste caso, esta escolha estratégica do modo de apresentar o que em essência seria ainda o mesmo argumento, quer sob uma face, quer sob outra, pertenceria à argumentação jurídica, ou talvez, inclusive, à retórica jurídica, em sua versão mais tópica e direcionada a um auditório particular. Teremos oportunidade de voltar a isso noutras postagens desta mesma série sobre interpretação jurídica em geral.

Próxima postagem da série: "INTERPRETAÇÃO JURÍDICA: O SENTIDO DA NORMA".

Artigos Recomendados em Teoria Analítica do Direito (3)

Dando continuidade à série, hoje recomendo o artigo de Kenneth E. Himma (professor da University of Washington e autor de vários artigos e livros de impacto tanto na teoria do direito quanto no campo da ética da informação) chamado "Inclusive Legal Positivism", publicado em 2002.

Há três bons motivos para ler este artigo. O primeiro é que ele fornece uma apresentação do que é o positivismo jurídico e de como se distingue entre positivismo inclusivo e exclusivo conforme o padrão que se deve usar hoje em dia, ou seja, com base nas teses (tese social, tese da convencionalidade e tese da separação) que ambos os lados defendem e nas teses que os dividem (tese das fontes versus tese da incorporação). Segundo, porque faz uma apresentação bem convincente do positivismo inclusivo, sem deixar de mostrar as questões que essa posição teórica tem que ser capaz de resolver em seguida. Terceiro, porque se propõe a responder aos desafios do positivismo exclusivo, especialmente o argumento da autoridade e o argumento da diferença prática, de modos que, se não forem definitivos, são pelo menos bastante interessantes e persuasivos. Tudo isso faz deste um artigo que tem que ser lido por quem se interessa por teoria analítica contemporânea do direito.

Abaixo, os links para o artigo recomendado e para a pasta com todos os artigos recomendados nesta seção do blog até o momento.

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