Resumo do Cap. 4 "Casos Difíceis", de "Levando os direitos a sério", de Ronald Dworkin (1ª Parte)

1. INTRODUÇÃO (127-128)

O PJ tem uma teoria sobre os casos difíceis: quando nenhuma regra regula, vale o poder discricionário. RD refutou essa tese e agora apresentará outra melhor, segundo a qual mesmo nesses casos uma das partes tem o direito de ganhar a causa e o juiz tem o dever de solucionar a questão apelando para direitos pré-existentes. Mas a teoria não supõe que essa solução seja mecânica e incontroversa, ao contrário, supõe que sempre suscitará discussão e divergência. Não se pode objetar que isso prova que ela está errada a não ser que se assuma que toda verdade pode ter sua veracidade demonstrada, o que é muito questionável em geral, mas ainda mais para o Direito.

2. A TESE DOS DIREITOS (128-141)

A. PRINCÍPIOS E POLÍTICAS (128-132)

Segundo as mais conhecidas teorias da decisão jurídica, o juiz deve decidir a partir das regras criadas pelo legislativo, e não criar regras novas. Nos casos em que não existam ou não bastem as regras do legislativo, deve criar regras novas, mas regras tais que se suponha que o legislativo teria criado se tivesse a oportunidade. Isso confere ao juiz um poder legislativo secundário e subsidiário. RD pensa que essa teoria está errada porque negligencia a diferença entre argumentos de política e argumentos de princípio.

Argumentos de política justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege um objetivo coletivo da comunidade como um todo. Argumentos de princípio justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo. Os dois tipos não esgotam os argumentos políticos possíveis e frequentemente se combinam entre si.

O legislativo está autorizado a tomar decisões a partir de argumentos de política e de princípio. Se o judiciário for, nos casos difíceis, um segundo legislativo, também estará autorizado à mesma coisa. RD defende, contudo, que o judiciário só pode decidir com base em argumentos de princípio. Pretende mostrar que decisões anteriores apoiam essa tese e, assim, chamar a atenção para a importância da distinção que propõe.

B. PRINCÍPIOS E DEMOCRACIA (132-135)

A conhecida história de que a decisão judicial deve ser subordinada à legislação é sustentada por dois argumentos contra a originalidade judicial. O primeiro é de que as pessoas devem ser governadas por pessoas eleitas por elas e responsáveis perante elas. O segundo é de que as pessoas devem ser beneficiadas ou prejudicadas por direitos e deveres existentes no momento do fato, e não criados após esse momento.

Os dois argumentos se combinam contra a originalidade judicial. Mas RD quer mostrar que são mais fortes contra decisões tomadas a partir de argumentos de política. Afinal, decisões que envolvem fixação de objetivos e interesses coletivos têm mais chance de serem boas para todos se tomadas por representantes eleitos, em discussões, que por juízes não-eleitos, em gabinetes. Da mesma forma, é errado sacrificar o direito que uma pessoa tinha ou impor-lhe um dever que ela não tinha apenas porque isso pode produzir resultados políticos melhores para a comunidade como um todo.

Contudo, RD diz que os dois argumentos são menos persuasivos contra decisões de princípio. Estes fixam direitos que tornam irrelevantes os interesses envolvidos; assim, juízes não-eleitos estão em melhor posição que os legisladores para mantê-los mesmo contra todas as pressões políticas. Ademais, o outro argumento não tem força contra uma decisão de princípio: se já havia um princípio que fixava direitos e deveres, ou nenhuma das partes foi surpreendida, ou ambas o serão qualquer que seja a decisão.

C. TEORIA DO DIREITO (135-139)

RD defende que outro motivo para prestar atenção à distinção entre argumentos de política e argumentos de princípio é que ela permitiria resolver um velho problema da teoria do direito. Diz-se que, mesmo quando os juízes decidem os casos segundo suas próprias orientações morais, a moralidade que se fixou pela história das decisões judiciais anteriores (moralidade institucional) funciona como limitação da moralidade subjetiva do juiz. Mas não é claro nem como uma massa de decisões diversas gera uma moralidade institucional comum, nem como essa moralidade institucional interage com as posições morais do juiz.

A idéia de que a moralidade institucional é formada dum conjunto de princípios que estabelecem direitos e deveres previamente existentes, mesmo que não explicitados, resolveria o problema. O juiz não modifica ou reforma a tradição existente atrás de si, mas apenas a desenvolve e explicita pouco mais. Isso implica que ele esteja sujeito a um dever geral de coerência (uma decisão tem que ser coerente com as outras decisões já tomadas e por serem tomadas) na forma de consistência articulada, que faz muito mais sentido para argumentos de princípio que para argumentos de política.

D. TRÊS PROBLEMAS (139-141)

Tudo isso prova, segundo RD, que a tese dos direitos é relevante e plausível à luz das necessidades de nossa prática institucional. Mas ainda restaria provar que (a) os argumentos de política e os argumentos de princípio realmente não se confundem entre si em nenhum caso; (b) que a consistência articulada consegue combinar fidelidade à justiça e fidelidade ao precedente sem sacrificar nenhum dos dois; e (c) que as decisões políticas dos juízes sobre os direitos das pessoas não violam a exigência democrática de que as pessoas possam decidir seu próprio destino.

3. DIREITOS E OBJETIVOS (141-158)

A. TIPOS DE DIREITOS (141-147)

Para distinguir entre argumentos de política e argumentos de princípio é preciso dar uma definição satisfatória de objetivos e direitos. RD dará uma definição formal de ambos, quer dizer, uma definição do que são objetivos e direitos que não aponte de antemão quais objetivos e direitos devem ser perseguidos ou reconhecidos.

Um estado de coisas é um objetivo se conta a favor de uma decisão política que o promova ou proteja e contra uma decisão política que o retarde ou ameace. Esse objetivo pode ser individuado ou não. Será individuado se for suficiente para justificar uma decisão que o promova ou proteja mesmo que retarde ou ameace outro objetivo. Será não-individuado se não for suficiente para isso, mas precisar ser confrontado com outros objetivos para, então, decidir qual das alternativas vale mais à pena. Os direitos são objetivos individuados. As metas coletivas são objetivos não-individuados.

As metas coletivas normalmente se combinam entre si para a produção de um melhor resultado final agregado para a comunidade como um todo. Algumas metas coletivas podem ser absolutas, mas não o serão necessariamente e, aliás, o normal é que não o sejam. Os direitos, por sua vez, podem ser ou não absolutos. Mas, mesmo que não o sejam, terão um peso tal que os fará capitular apenas diante de outros direitos ou de metas coletivas de especial relevância e urgência. De modo geral, uma característica dos direitos é que eles são capazes de impor-se diante de todas as metas coletivas comuns. Direitos só são batidos por outros direitos ou por metas coletivas muito fortes. Assim, saber se um objetivo político é uma meta coletiva ou um direito depende de saber qual lugar e função ele desempenha na argumentação política de uma comunidade.

Os direitos, contudo, se distinguem em preferenciais e institucionais. Os direitos preferenciais são aqueles que afirmo que as pessoas têm independentemente de que o arranjo institucional atual os garanta, de modo que não diria que as pessoas têm, nesse momento, direito a decisões institucionais que reconheçam e realizem esse direito. Os direitos institucionais, ao contrário, são os que afirmo que as pessoas têm exatamente porque o arranjo institucional atual os garante, de modo que diria que as pessoas têm, nesse momento, direito a decisões institucionais que os reconheçam e realizem.

Distinguem-se, ainda, em direitos abstratos e direitos concretos. Os direitos abstratos são anunciados sem informar que tipo de relação de prevalência ou prioridade terão em eventuais confrontos com outros direitos e com metas coletivas relevantes. Já os direitos concretos são anunciados informando sobre quais direitos e metas coletivas prevalecem e sobre quais não prevalecem. O direito a liberdade de expressão é um direito abstrato. O direito de um jornal de publicar projetos de defesa secretos desde que não coloque nenhuma tropa diante de um perigo físico iminente é um direito concreto.