Resenha crítica

TEXTO: GOMES, Joaquim B. Barbosa. “Discriminação: tipologia e disciplina jurídica”. In: ­­­­­______________. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 35-90.

1 – RESUMO

A fim de propor políticas antidiscriminatórias eficazes, é preciso definir com precisão certos comportamentos violadores da regra da igualdade. A definição de discriminação, conforme as convenções internacionais, é de qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício igual de direitos ou liberdades. Uma primeira modalidade é a discriminação intencional, cuja mera proibição não tem resultados significativos. Há, contudo, hipóteses, chanceladas pelo direito, em que a discriminação se mostra razoável, seja pelas condições requeridas pela função, seja pelo propósito deliberado de inclusão.

Uma segunda modalidade de discriminação ocorre quando uma prática, embora “facialmente neutra”, conduz a resultados discriminatórios. Uma terceira modalidade ocorre quando uma lei “facialmente neutra” é aplicada de modo a revelar um oculto propósito discriminatório. Uma quarta modalidade ocorre quando existe indiferença das autoridades pela situação do grupo discriminado. Uma quinta modalidade ocorre quando a discriminação, de tão manifesta, é presumida, de modo a descarregar o autor da possível ação do ônus da prova (exceto no caso de indenização).

2 – ANÁLISE

A falta de resultados significativos da mera proibição da discriminação intencional ocorre seja pela banalização cultural e pela fixação da tendência comportamental da discriminação, seja pelas dificuldades processuais que a prova da intencionalidade acarreta, especialmente na área penal.

No caso das exceções legítimas, a discriminação se mostra razoável por causa seja dos inconvenientes que surgiriam de agir de outra maneira, seja do propósito de correção das desigualdades que a ação afirmativa carrega.

A tese do impacto desproporcional, importante descoberta da doutrina norte-americana, revela um tipo mais cruel de discriminação, porque oculto e dissimulado, capaz de passar despercebido e perpetuar as desigualdades.

A discriminação na aplicação do direito pode ser percebida pelos resultados, que trazem à tona o propósito discriminatório, seja do legislador, seja do aplicador. Não se confunda propósito, que é objetivo e percebido nos resultados, com ânimo, que é subjetivo e muito difícil de ser auferido.

A discriminação de fato é muito comum nos lugares que, como o Brasil, resistem a admitir seu comportamento discriminatório.

A discriminação manifesta não inverte o ônus da prova no caso de indenização, pois o peso do ato discriminatório, não sendo o mesmo para todos, precisa ser individualizado para cada caso. Pode ser auferida, entre outros métodos, através de uma comparação estatística entre a presença do grupo da sociedade e a presença do mesmo grupo em certo posto, cargo ou função.

3 – CRÍTICA

O texto, distinguindo várias modalidades de discriminação, tem a virtude de propor-se a abrir os olhos do leitor sobretudo para as práticas discriminatórias que passam despercebidas no cotidiano, o que tornaria mais agudo o diagnóstico e mais urgente uma atitude de ação antidiscriminatória.

No entanto, a abordagem do autor revela desde o princípio algumas falhas graves, das quais vale ressaltar:

1) Não tem o cuidado de apresentar uma concepção de igualdade e justiça que possa depois sustentar uma noção de discriminação. Ora, discriminação tem no seu próprio conceito a idéia de um desigualamento injusto, portanto só tem sentido à luz de uma teoria que diga quais desigualamentos são justos e quais não são, e por quê. Dizer que as convenções internacionais fixaram os critérios de raça, gênero, religião, nacionalidade e etnia não quer dizer nada. Dizer que certas hipóteses de exceção são chanceladas pelo Direito não quer dizer nada. É preciso apresentar uma teoria da qual se possa concluir quais são os critérios que permitem auferir a discriminação.

2) Apóia suas reivindicações antidiscriminatórias na igualdade, que é uma exigência moral, mas sempre visando à inclusão de certos grupos discriminados, que é um ideal ético. A igualdade é uma condição sine qua non para que uma ordem social seja correta, uma exigência não-contingente e não-dependente do contexto social. A inclusão, por outro lado, é uma reivindicação que só existe em sociedades excludentes, ou seja, cujo processo histórico de formação e de desenvolvimento marginalizou certos grupos. Tais sociedades, quando alcançam a auto-compreensão de que são excludentes e discriminatórias, podem formular a auto-projeção de corrigir seu comportamento ao longo do tempo. A confusão entre argumento da igualdade e argumento da inclusão é perigosa porque pode impedir de ver que o ideal de inclusão só deve ser levado a cabo sob a condição de que não seja desrespeitada a norma de igualdade.

3) Esposa um conseqüencialismo incompatível com qualquer proposta de justiça. A tendência de atribuir caráter discriminatório a certas práticas em razão de seus resultados parece apagar a linha divisória entre o que é um tratamento desfavorável injusto e um tratamento justo que leva a resultados desfavoráveis. A facilidade com que se passa por cima do elemento “intencionalidade” lembra as versões mais funcionalistas do utilitarismo anglo-saxão. A distinção entre a “face neutra” e o “propósito discriminatório” – sendo este último conceito um “propósito” só no nome, porque em verdade se trata de um “resultado” – de uma prática ou de uma lei compromete até mesmo o ideal ético de inclusão. Tal ideal só faz sentido para uma sociedade que pratique intencionalmente a discriminação e deixe intencionalmente de praticá-la. A “discriminação não-intencional” não existe, é uma contradictio in adjecto, constituindo, na verdade, mera ação regular que repercute desigualmente na sociedade, porque se trata de uma sociedade desigual. A ficção da “objetividade” da discriminação serve apenas para facilitar um diagnóstico estatístico e contornar a dificuldade da prova do ânimo discriminador.

4) Aposta numa estratégia de mensuração estatística que não pode falar por si mesma. O autor mesmo adverte que não se trata de exigir uma “perfeita correspondência”, mas de observar os casos de flagrante disparidade. Mesmo assim, o que significa auferir que existe flagrante disparidade entre o percentual de negros na sociedade e o percentual de negros que entram por ano em certa universidade? Significa que aquela universidade pratica uma seleção “discriminatória”? Não seria preciso encontrar algum elemento na própria seleção que demonstrasse que foi usado algum critério “discriminatório”? De que modo uma “flagrante disparidade” poderia conduzir a uma “discriminação presumida”? Se jogo uma moeda cem vezes ao alto e em noventa delas cai “coroa”, não se pode presumir que eu estou “roubando”. Não quero dar a entender que acredito que seja “casual” a pouca presença de negros ou mulheres em certos postos, cargos ou funções, mas só que o critério estatístico não pode induzir uma presunção de discriminação e a discriminação só poderia ser realmente provada identificando um vício na fase de seleção para aqueles lugares.