Encontro 2: A questão da neutralidade
Neutralidade
Diz-se que alguém decide um litígio de modo neutro quando: a) não favorece indevidamente uma das partes e b) não usa indevidamente seus valores pessoais para decidir. Assim, a neutralidade se desdobra em duas exigências: imparcialidade e objetividade.
A neutralidade suscita várias questões: Por que ser neutro? É possível ser neutro? Como fazer para ser neutro?
Por que ser neutro?
O Direito pode ser visto como meio de solução pacífica de conflitos. Se duas pessoas estão em conflito, é provável que os interesses de uma e de outra não coincidam. Uma poderia tentar fazer prevalecer seu interesse sobre o da outra de modo violento. Se não investe nisso, optando pela solução por via judicial, é porque supõe que ali poderá apresentar argumentos e que o melhor argumento sairá vencedor da controvérsia. Mesmo que perca, saberá que perdeu porque a outra parte tinha razão, e não porque ela era mais forte, mas rica, mais poderosa, mais influente ou mais empática. Se, contudo, o juízo que decide não for neutro, então a parte perdedora terá razões para sentir-se prejudicada por uma decisão indevida.
Assim, a neutralidade é uma componente indispensável da credibilidade do Direito, uma das principais razões por que ele é melhor que outras vias de solução de conflitos. Se duas pessoas discordam sobre o tamanho de uma mesa, o motivo por que aceitam decidir a controvérsia com o emprego de uma régua é que supõem que a régua, enquanto coisa, não está comprometida com nenhum dos lados da disputa e, como a régua lança mão de um sistema métrico completo e incontroverso, mostrará apenas o tamanho real da mesa e permitirá saber qual dos disputantes tem mesmo razão.
Contudo, ao contrário da régua, o juiz é uma pessoa, dotada de crenças, emoções, valores e interesses. E, ao contrário do sistema métrico, o sistema das regras jurídicas não é completo nem incontroverso. Como um ser parcial e subjetivo pode ser neutro aplicando regras incompletas e controversas?
É possível ser neutro?
Há duas concepções clássicas sobre a possibilidade de ser neutro e uma concepção mais recente, que exponho no final desse item.
A primeira concepção clássica é a do positivismo jurídico, que afirma que é possível ser neutro. O julgador seria neutro toda vez que aplicasse as regras jurídicas tais como estão formuladas, sem nenhuma consideração que as ampliasse, restringisse, modificasse ou afastasse. A idéia é que, se as regras forem aplicadas de modo estrito, a vitória caberá à parte favorecida pela regra, e não pelo julgador. Essa concepção acredita que um sistema de regras jurídicas pode fornecer sempre as respostas para os problemas das decisões jurídicas. Como vimos no primeiro encontro, isso equivale a negar a existência dos casos difíceis, que são reais e freqüentes. Nos casos difíceis, a resposta do positivismo jurídico não será suficiente para acreditar na neutralidade.
A segunda concepção clássica é a do realismo jurídico, que nega que seja possível ser neutro. Para o realismo, os julgadores decidem os casos segundo suas próprias opiniões e valores, buscando nas regras apenas uma fundamentação aparente, no final da deliberação. Isso ocorreria porque a existência de regras ainda deixaria um número infinito de decisões possíveis para cada questão, de modo que não representaria nem limite nem garantia. Isso equivale a negar a existência de casos fáceis e supor que os casos difíceis não são passíveis de decisão racional. Equivale também à igualação entre Direito e arbítrio e à renúncia à pretensão de credibilidade. Se quisermos uma abordagem que seja menos ingênua e limitada que o positivismo e menos cética e cínica que o realismo, devemos buscar outra alternativa.
A concepção mais recente, do chamado pós-positivismo, propõe uma resposta em duas partes: nos casos fáceis, é possível ser neutro aplicando corretamente a regra que corresponde ao caso (uma versão menos ingênua que a resposta positivista); nos casos difíceis, porém, o julgador precisa apelar para juízos de valor e argumentos razoáveis, o que não quer dizer que não possa ser objetivo, bastando que forneça uma justificativa racionalmente aceitável das escolhas e interpretações que fez (uma versão menos cínica do que a resposta realista). No item que segue, examinaremos as questões levantadas pela proposta pós-positivista, particularmente diante dos casos difíceis, que reclamam ao mesmo tempo valoração e racionalidade.
Como ser neutro?
O pós-positivismo se divide em duas vertentes: a vertente argumentativa e a vertente interpretativa. Cada uma delas oferece uma solução diferente ao problema de como ser neutro ao decidir casos difíceis.
Segundo a vertente argumentativa, representada por Chaïm Perelman, Robert Alexy, Neil McCormick e Klaus Günther, casos difíceis devem ser decididos através de escolhas justificadas por argumentos. Porém, os tipos de argumento que podem ser usados para justificar tais escolhas são em número limitado, ficando restritos aos padrões argumentativos normalmente aceitos na prática do Direito, como cânones de interpretação, argumentos doutrinários ou jurisprudenciais, invocação de princípios e analogia entre regras. Quando tais padrões argumentativos não forem bastantes, deve-se apelar para argumentos morais, entendidos como aqueles que poderiam ser aceitos por todos numa hipotética discussão racional. Examinaremos longamente essa alternativa no encontro nº 4, relativo à fundamentação.
Segundo a vertente interpretativa, o ordenamento jurídico já contém uma solução em potencial para cada caso difícil. Ronald Dworkin, seu representante mais prestigioso, concebe o Direito como um sistema de regras e princípios, de modo que tanto os casos abarcados por regras como os casos não abarcados por regras têm uma solução justificada a partir de princípios. Quais princípios se referem ao caso e quais deles terão mais “peso” que os outros deve ser decidido mediante uma interpretação reconstrutiva da tradição jurídica anterior. Essa interpretação deve produzir a melhor versão que puder, do ponto de vista moral, sem perder a fidelidade à tradição interpretada. Examinaremos essa alternativa longamente no encontro nº 3, dedicado à interpretação.
Diz-se que alguém decide um litígio de modo neutro quando: a) não favorece indevidamente uma das partes e b) não usa indevidamente seus valores pessoais para decidir. Assim, a neutralidade se desdobra em duas exigências: imparcialidade e objetividade.
A neutralidade suscita várias questões: Por que ser neutro? É possível ser neutro? Como fazer para ser neutro?
Por que ser neutro?
O Direito pode ser visto como meio de solução pacífica de conflitos. Se duas pessoas estão em conflito, é provável que os interesses de uma e de outra não coincidam. Uma poderia tentar fazer prevalecer seu interesse sobre o da outra de modo violento. Se não investe nisso, optando pela solução por via judicial, é porque supõe que ali poderá apresentar argumentos e que o melhor argumento sairá vencedor da controvérsia. Mesmo que perca, saberá que perdeu porque a outra parte tinha razão, e não porque ela era mais forte, mas rica, mais poderosa, mais influente ou mais empática. Se, contudo, o juízo que decide não for neutro, então a parte perdedora terá razões para sentir-se prejudicada por uma decisão indevida.
Assim, a neutralidade é uma componente indispensável da credibilidade do Direito, uma das principais razões por que ele é melhor que outras vias de solução de conflitos. Se duas pessoas discordam sobre o tamanho de uma mesa, o motivo por que aceitam decidir a controvérsia com o emprego de uma régua é que supõem que a régua, enquanto coisa, não está comprometida com nenhum dos lados da disputa e, como a régua lança mão de um sistema métrico completo e incontroverso, mostrará apenas o tamanho real da mesa e permitirá saber qual dos disputantes tem mesmo razão.
Contudo, ao contrário da régua, o juiz é uma pessoa, dotada de crenças, emoções, valores e interesses. E, ao contrário do sistema métrico, o sistema das regras jurídicas não é completo nem incontroverso. Como um ser parcial e subjetivo pode ser neutro aplicando regras incompletas e controversas?
É possível ser neutro?
Há duas concepções clássicas sobre a possibilidade de ser neutro e uma concepção mais recente, que exponho no final desse item.
A primeira concepção clássica é a do positivismo jurídico, que afirma que é possível ser neutro. O julgador seria neutro toda vez que aplicasse as regras jurídicas tais como estão formuladas, sem nenhuma consideração que as ampliasse, restringisse, modificasse ou afastasse. A idéia é que, se as regras forem aplicadas de modo estrito, a vitória caberá à parte favorecida pela regra, e não pelo julgador. Essa concepção acredita que um sistema de regras jurídicas pode fornecer sempre as respostas para os problemas das decisões jurídicas. Como vimos no primeiro encontro, isso equivale a negar a existência dos casos difíceis, que são reais e freqüentes. Nos casos difíceis, a resposta do positivismo jurídico não será suficiente para acreditar na neutralidade.
A segunda concepção clássica é a do realismo jurídico, que nega que seja possível ser neutro. Para o realismo, os julgadores decidem os casos segundo suas próprias opiniões e valores, buscando nas regras apenas uma fundamentação aparente, no final da deliberação. Isso ocorreria porque a existência de regras ainda deixaria um número infinito de decisões possíveis para cada questão, de modo que não representaria nem limite nem garantia. Isso equivale a negar a existência de casos fáceis e supor que os casos difíceis não são passíveis de decisão racional. Equivale também à igualação entre Direito e arbítrio e à renúncia à pretensão de credibilidade. Se quisermos uma abordagem que seja menos ingênua e limitada que o positivismo e menos cética e cínica que o realismo, devemos buscar outra alternativa.
A concepção mais recente, do chamado pós-positivismo, propõe uma resposta em duas partes: nos casos fáceis, é possível ser neutro aplicando corretamente a regra que corresponde ao caso (uma versão menos ingênua que a resposta positivista); nos casos difíceis, porém, o julgador precisa apelar para juízos de valor e argumentos razoáveis, o que não quer dizer que não possa ser objetivo, bastando que forneça uma justificativa racionalmente aceitável das escolhas e interpretações que fez (uma versão menos cínica do que a resposta realista). No item que segue, examinaremos as questões levantadas pela proposta pós-positivista, particularmente diante dos casos difíceis, que reclamam ao mesmo tempo valoração e racionalidade.
Como ser neutro?
O pós-positivismo se divide em duas vertentes: a vertente argumentativa e a vertente interpretativa. Cada uma delas oferece uma solução diferente ao problema de como ser neutro ao decidir casos difíceis.
Segundo a vertente argumentativa, representada por Chaïm Perelman, Robert Alexy, Neil McCormick e Klaus Günther, casos difíceis devem ser decididos através de escolhas justificadas por argumentos. Porém, os tipos de argumento que podem ser usados para justificar tais escolhas são em número limitado, ficando restritos aos padrões argumentativos normalmente aceitos na prática do Direito, como cânones de interpretação, argumentos doutrinários ou jurisprudenciais, invocação de princípios e analogia entre regras. Quando tais padrões argumentativos não forem bastantes, deve-se apelar para argumentos morais, entendidos como aqueles que poderiam ser aceitos por todos numa hipotética discussão racional. Examinaremos longamente essa alternativa no encontro nº 4, relativo à fundamentação.
Segundo a vertente interpretativa, o ordenamento jurídico já contém uma solução em potencial para cada caso difícil. Ronald Dworkin, seu representante mais prestigioso, concebe o Direito como um sistema de regras e princípios, de modo que tanto os casos abarcados por regras como os casos não abarcados por regras têm uma solução justificada a partir de princípios. Quais princípios se referem ao caso e quais deles terão mais “peso” que os outros deve ser decidido mediante uma interpretação reconstrutiva da tradição jurídica anterior. Essa interpretação deve produzir a melhor versão que puder, do ponto de vista moral, sem perder a fidelidade à tradição interpretada. Examinaremos essa alternativa longamente no encontro nº 3, dedicado à interpretação.
Comentários
Mas nem tudo está perdido. Ainda posso correr atrás do prejuízo.
Sempre procurei por algo assim, que me facilitasse o entendimento de um ramo do Direito que sempre me foi sombrio, mas que sempre tive interesse em conhecer, realmente: a jusfilosofia.
Acho que seu espaço será muito útil para que eu inicie minha familiarização. Depois de tudo, talvez eu consiga ler, eu próprio, todos os pensadores aqui mencionados e suas valiosas obras.
Um abraço.
parabéns pelo Blog. Ele é muito bom mesmo! No que diz respeito à neutralidade, não seria importante fazer a distinção entre neutralidade e imparcialidade? A primeira talvez impossível no Direito e a segunda algo a ser atingido/preservado no âmbito jurídico. Fica a proposta.
Abraços