quarta-feira, 16 de abril de 2008

O fim do império - A propósito de uma conferência de Brian Leiter sobre Ronald Dworkin

Hoje li um artigo chamado "The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century", registro de uma conferência proferida pelo Professor Brian Leiter na cerimônia de abertura do "Rutgers Institute for Law and Philosophy", na Rutgers University, em 2005. O objetivo de Leiter é mostrar que Dworkin não foi tão relevante quanto se pensa para a filosofia do direito das últimas décadas e que suas teses estão hoje todas refutadas ou superadas. Dado o interesse que a teoria de Dworkin desperta nos estudiosos da filosofia do direito no Brasil, penso que seria interessante colocar em debate alguns pontos da conferência de Leiter.

Na primeira parte da conferência, Leiter aponta cinco grandes linhas de desenvolvimento da filosofia do direito (leia-se, norte-americana) contemporânea: a filosofia do direito penal, a filosofia do direito privado, a filosofia da teoria geral do direito, a nova filosofia do direito natural e a filosofia do direito que tem repercutido os tópicos de filosofia da linguagem, metafísica e epistemologia. Leiter descreve cada uma dessas linhas, citando seus temas e autores principais, fornecendo uma vasta e útil informação bibliográfica e, o principal, provando que NENHUMA delas sofreu influência significativa das idéias de Dworkin. (Leiter abre apenas duas exceções: o debate Hart-Dworkin, que, segundo ele, hoje está encerrado com a compreensão de que Dworkin entendeu mal as teses de Hart e de que essas, esclarecidas ou reformuladas, são mais plausíveis que as de Dworkin; e o debate em torno da metodologia, descritiva ou normativa, da teoria do direito, que passou a ser vista mais em termos das visões de Finnis e Raz do que das visões de Dworkin).

Na segunda parte da conferência, Leiter elenca sete teses centrais da abordagem de Dworkin, justificando por que cada uma delas já foi abandonada (inclusive pelo próprio Dworkin) ou refutada (por seus críticos). São elas:

1) A distinção entre dois padrões jurídicos: regras e princípios. Segundo Leiter, o próprio Dworkin teria abandonado a distinção, depois que Joseph Raz provou que ela era instável e desnecessária no artigo "Legal principles and the limits of law" (1983).

2) A distinção entre princípios e políticas, que, segundo Leiter, Dworkin também teria abandonado depois de "Legal reasoning and legal theory", de Neil McCormick, e "Policy arguments in legal decisions", de John Bell, que teriam provado que decisões abertamente políticas fazem parte da história da common law como um todo.

3) A tese de que uma teoria do direito deve prover alguma justificação para o uso da coerção por parte do estado, uma exigência que, segundo Leiter, nunca nem mesmo Dworkin pôde satisfazer.

4) A tese de que a interpretação é "construtiva", quer dizer, tenta ver o objeto interpretado "sob sua melhor luz", a qual, segundo Leiter, foi objeto de tantas diferentes refutações que nem mesmo os mais dworkinianos insistiram em defendê-la.

5) A tese de que todas as teorias da interpretação anteriores estavam sob influência do "aguilhão semântico", a qual, segundo Leiter, foi refutada quando se mostrou que a tese que Dworkin queria opor a essa - de que compartilhar um conceito é distinto de compartilhar os critérios de sua aplicação - era na verdade consensual entre todos.

6) A tese de que existe uma única resposta correta para casos difíceis, refutada, segundo Leiter, pela crítica de John Mackie de que, se casos difíceis invocam princípios morais e se existe larga controvérsia teórica sobre os princípios morais corretos, não há como os casos difíceis não serem, no mínimo, igualmente controversos.

7) A tese, que segundo Leiter foi a mais persistente e chata de todas, de que o critério positivista de reconhecimento das normas jurídicas válidas pela fonte na verdade não é neutro, porque toma partido nos casos difíceis em favor da parte que alega regras e outras decisões institucionais. Essa tese, sempre segundo Leiter, ignora que o positivismo "inclusivo" (do tipo exemplificado pelo Posfácio de Hart) usa o critério da fonte sem negar que, em casos eventuais, pode haver boas razões de ordem moral ou política para favorecer outro tipo de decisão.

Leiter conclui dizendo que Dworkin será de interesse para os historiadores da filosofia do direito do Séc. XX, mas não para os filósofos do direito do Séc. XXI, que se afastam cada vez mais das suas idéias e vão muito melhor sem elas. Justifica o prestígio editorial e acadêmico de Dworkin devido ao fato, por um lado, de ser um escritor eloqüente, retórico, sofístico e, por outro lado, de sempre ter escrito sobre os assuntos do momento das decisões da Suprema Corte dos EUA, mantendo-se sempre na mira da mídia e do grande público. Mas acredita que, quando se examina mais a fundo a real influência e o real valor de suas idéias, Dworkin fica reduzido a muito pouco.

Gostaria de discutir a respeito dessas idéias. Quem quiser baixar o artigo inteiro, eis a fonte: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=598265

2 comentários:

Daniel Silveira disse...

Caro André,
Não sou a pessoa ideal para discutir o assunto porque não acompanho as discussões de ponta sobre filosofia do direito, especialmente do positivismo (que já considerava superado) e no momento apenas tento compreender alguns filosofos mais atuais.
De qqr forma não posso concordar do que escreveu o autor contra o Dworkin. Primeiro pq ele não dá os argumentos, apenas remete, em geral, a outros filosofos que nao conheço. Depois pq pensava que ideias positivistas não subsistiriam pelo esquema de legitimação do direito que apresentam.
Há alguma novidade nisso? Ou continuam a dizer que direito nada tem a ver com a Justiça e que simplesmente é um instrumento de defesa do establishment reunido no parlamento?
No fundo isso é o que incomoda nessa teoria que ignora essa dimensão de legitimidade que Dworkin tem o mérito de tentar explicar.
Abraço,
Daniel Silveira

André Coelho disse...

Daniel, também não posso me considerar um estudioso da filosofia do direito "de ponta" dos EUA, pois apenas acompanho o que consigo acessar por meio de sites e revistas, leio os livros que já se tornaram clássicos e, portanto, não faço parte do ambiente em que as idéias estão circulando em tempo real. Mas posso lhe dizer algumas coisas sobre por que Leiter talvez tenha mais razão do que você imagina e talvez tenha menos razão do que quer nos convencer de que tem.

1) O positivismo continua, sim, mais vivo do que nunca. Quando constatei isso, também fiquei bem impressionado, porque pensava, como você, que o pensamento juspositivista já era peça do museu da história das idéias. Mas não é assim. Lon Fuller, Joseph Raz, Brian Bix e outros fizeram renascer das cinzas a chama do positivismo. Criaram duas distinções importantes: a primeira, entre positivismo exclusivo (que nega a relação entre direito, moral e política) e positivismo inclusivo (que aceita essa relação, mas acredita que a moral e a política que interferem no direito são internas ao direito); a segunda, entre teoria do direito (teoria sobre o que conta como direito numa dada sociedade) e teoria da decisão jurídica (teoria sobre como os juízes decidem casos a partir de certo direito vigente). Essa última distinção foi útil para mostrar que cconsiderações morais e políticas devem ser vistas mais como elementos que interferem, devida ou indevidamente, nas decisões judiciais do que elementos componentes do direito enquanto tal. O positivismo ainda tem muita lenha para queimar e vale a pena ler o que de novo está sendo produzido.

2) Contudo, quando Leiter critica Dworkin, não acredita que a única alternativa a Dworkin seja o positivismo. Essa é uma crença comum no Brasil, mas sem sentido nos EUA. Leiter acredita em versões do realismo jurídico e do pós-realismo jurídico. Essas versões, mais modernas e sofisticadas que as velhas frases de efeito de Holmes & Cia, partem da noção de "indeterminação" ("indeterminacy", se quiser pesquisar artigos a respeito) das normas jurídicas. Resumindo um pouco, indeterminação é o fenômeno de que, não importa quão claro ou preciso seja o enunciado de uma norma, o que conta como um caso que se subsume a ela nunca é plenamente evidente ou determinado. Outra forma de dizer é que nenhuma norma pode indicar os casos a que se aplica a não ser que disponha de vários critérios exteriores a norma que nos informem sobre como relacionar o caso à norma. Tem-se usado muito os escritos do último Wittgenstein (se quiser pesquisar artigos, procure "rule-following", sobre a noção de "seguir uma regra" em Wittgenstein) para mostrar que o modo como qualquer regra é aplicada envolve um conunto enorme de critérios que estão ausentes do conteúdo enunciado da regra. Assim, parte da tarefa de uma teoria do direito é esclarecer esses "critérios implícitos de subsunção e analogia", o que passa pelos velhos temas das questões morais e políticas, mas também passa por temas de metafísica implícita, de consensos empíricos e normativos compartilhados, de considerações conseqüencialistas, de questões lingüísticas sobre critérios abertos e fechados etc. O conceito de indeterminação do direito e de "seguir uma regra" em Wittgenstein, pode-se dizer, fez renascer o realismo numa versão para lá de relevante nos dias atuais.