sábado, 21 de junho de 2008

A distinção entre ser e dever-ser em Hans Kelsen

No começo de sua “Teoria pura do direito”, na seção denominada “Direito e natureza”, Kelsen traça uma distinção entre ser e dever-ser, ou, para falar em termos menos abstratos, entre as coisas como são e as coisas como devem ser, que desempenha dois papéis distintos, mas igualmente cruciais, na sua concepção do Direito:

a) Em primeiro lugar, a distinção serve para diferenciar entre duas modalidades de estudo do direito: do direito como ele é e do direito como ele deve ser;

b) Em segundo lugar, a distinção serve para diferenciar entre o reino dos fatos, relacionado ao ser, e o reino das normas, relacionado ao dever-ser.

A primeira distinção é de natureza epistemológica. Kelsen distingue, na verdade, entre descrição e avaliação. O que Kelsen recomenda é um estudo do direito como ele é no sentido de um estudo descritivo, de um exame que esclareça o que o direito vigente é e estabelece, sem confundir-se com nem ser influenciado por avaliações a respeito do caráter moralmente correto ou incorreto e politicamente útil ou nocivo dos conteúdos particulares postos pelas normas jurídicas. Kelsen propõe, portanto, um estudo não-avaliativo do direito, um estudo que possa informar, de modo objetivo e neutro, qual o direito vigente e o que ele diz.

A segunda distinção é de natureza ontológica. Kelsen distingue, agora, entre fatos e normas. Tendo um conceito mais ou menos ingênuo de “fato”, como, digamos, aquilo que ocorre no mundo, Kelsen se dedica mais ao esclarecimento da sua noção de norma, mediante uma nova distinção, dessa vez entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo. Segundo Kelsen, o dever-ser é sempre produto de uma vontade. Em última instância, Kelsen identifica aquilo que deve ser com aquilo que alguém quer que seja, mais especificamente, com aquilo que alguém quer que outro alguém faça. Se alguém quer que certa pessoa faça certa coisa, mas essa pessoa não tem nenhuma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa apenas um dever-ser subjetivo, quer dizer, significa apenas que ela quer que certa pessoa faça certa coisa e que, por isso, ela pensa que essa pessoa deve fazer essa certa coisa. Se, além disso, a primeira pessoa tem alguma autoridade sobre a segunda ou a segunda pessoa tem alguma obrigação de fazer o que a primeira quer que ela faça, então o querer da primeira pessoa significa não apenas um dever-ser subjetivo, mas também um dever-ser objetivo, quer dizer, não apenas a primeira pessoa quer que a segunda faça certa coisa e, por isso, pensa que ela deve fazer essa certa coisa, mas também essa segunda realmente deve fazer essa coisa.

Essa conexão entre querer e dever-ser é muita duvidosa em Kelsen. Em primeiro lugar, a distinção entre dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo parece forçada. Se aquilo que eu penso que o outro deve fazer fosse uma modalidade de dever-ser, então aquilo que eu penso que o outro faz seria também uma modalidade de ser, digamos, um ser subjetivo. Mas, assim como um ser subjetivo (uma suposição do que ocorre) absolutamente não é um ser em nenhum sentido da palavra, da mesma maneira uma cogitação pessoal sobre o que a outra pessoa deve fazer não é um dever-ser em nenhum sentido. Se houver um dever-ser, esse dever-ser é objetivo, e o que Kelsen chama de dever-ser subjetivo seria um mero desejo ou mera opinião de que outro deve fazer certa coisa, sem relação direta com a circunstância de que o outro realmente deva fazer aquela coisa.

Em segundo lugar, parece duvidoso que, toda vez que uma primeira pessoa quer que uma segunda faça certa coisa, a primeira pense que a segunda deve fazer aquela coisa. Não há nada de contraditório no enunciado: “O que eu queria que ela fizesse era justamente o que ela não devia de modo algum fazer”. Ao contrário, esse enunciado é completamente inteligível e consistente, não levantando qualquer problema lógico. Pode-se querer que uma pessoa faça certa coisa e saber, ao mesmo tempo, que ela não deve fazê-lo, ou se pode querer que uma pessoa não faça certa coisa e saber, ao mesmo tempo, que ela deve fazê-lo. A conexão entre querer que uma pessoa faça certa coisa e pensar que essa pessoa deve fazer essa certa coisa, se é que existe, não é tão direta quanto Kelsen sugeriu.

Kelsen sustenta que o direito, enquanto conjunto de normas, pertence ao reino do dever-ser, mas o estudo do direito, enquanto orientado pela teoria pura que propunha, deveria estudá-lo como ele é, e não como deve ser.

26 comentários:

Anônimo disse...

Oi professor, eu nunca entendia bem a questão do ser e do dever-ser em kelsen. Na verdade, eu tinha na cabeça que ele queria q o direito fosse seguido de tal forma, posto que de tal forma deveria ser, e esse dever ser obriga, é coercível, e não porque ele é simplesmente. Agora ficou mais clara para mim a idéia de Alf Ross ao comparar as "regras" do direito com as "regras do xadrez", porque ninguém para pra perguntar porque o cavalo anda em "L", ou a torre pode avançar tantas casas. Em Kelsen, então, na sua teoria pura, questionar o direito seria o mesmo que questionar as regras do jogo de xadrez? Ninguém se preocupa em saber a causa das regras, nem o sentido, mas se obedecido no tabuleiro,tem toda uma lógica de ser?
que complicado!
abraços!

Nádia disse...

O Direito não é uma ciência, como Kelsen, forçosamente, induzia a pensar. No plano epistemológico, quando uma matéria é de índole científica, não há necessidade de um construto mental lógico - o de Kelsen, sofismado - para revesti-la desse caráter. Os matemáticos e os físicos, v.g, não necessitam mergulhar por escuras veredas para demonstrar que matemática e física são ciências. É intuiutivo que o são. O Direito é o que Sampaio Ferraz diz que é. Mais: não é um solilóquio do intelecto. Por isso, o estudioso do Direito necessita de bases ancilares em outras áreas do saber humano que o sustentam. Forçosamente, na esteira do raciocínio de Kelsen, nesse influxo entre ontologia e deontologia, a religião - ora vejam - também é ciência. O direito é ôntico-ontológico, deôntico-deontológico, sem lindes definidas, porque o fluxo e refluxo das civilizações é que lhe dão contorno. Robson Crusoé jamais prescindiria da luz solar nem de raciocínios matemáticos elementares para sobreviver em sua ilha; com ou sem o índio Sexta-Feira. Quanto ao Direito...

André Coelho disse...

Caro anônimo, a relação entre normas jurídicas e regras de um jogo, que Alf Ross herda do segundo Wittgenstein, é tentadora, mas, a meu ver, equivocada. O motivo por que as pessoas aceitam as regras de xadrez sem questionarem seu propósito ou justiça é que as regras de xadrez não interessam nem significam mais nada além de simples regras de um jogo de tabuleiro. Na medida em que normas jurídicas representam o projeto de sociedade em que queremos viver e têm conseqüências para a vida, liberdade e felicidade de todos os envolvidos, não vejo por que elas devessem ser tratadas como regras de xadrez. O xadrez é um fim em si mesmo, o direito não é.

André Coelho disse...

Cara Nádia, o exemplo com Robinson Crusoé não parece provar muito. Claro, se imaginarmos um cenário em que o objeto de dada ciência não existe, ela também não existe, mas isso é apenas um truísmo, sem maiores implicações. Num universo sem ar, não haveria a aerodinâmica, e nem por isso creio que ela não seja uma ciência.

Sua visão de ciência me parece um tanto limitada. Por que, afinal, o modelo de saber das ciências exatas e naturais deveria se impor como o único, aquele que define por excelência o fazer científico? Se nos perguntarmos qual o saber sobre as normas jurídicas que conseque apreendê-las de maneira mais completa, sistemática e prática ao mesmo tempo, duvido que consigamos uma alternativa melhor que a atual ciência do direito. Sendo assim, que lhe falta para ser ciência? Fórmulas? Experimentos? Predições? Consensos? Cumulatividade? Isso não é o mesmo que dizer que os gatos não são animais de verdade porque não latem? Não é exigir de um saber um formato que não lhe corresponde e, em seguida, negar-lhe a status de validade porque não alcança esse padrão indevido?

Nádia disse...

Professor, em um universo sem ar, obviamente, as leis da aerodinâmica não se aplicariam. Entretanto, outras leis da natureza logo seriam concitadas. Em ciência, a ausência do fenômeno é também fenomenológico. Sei que sabe disso. Esta é a grande questão epistemológica da ciência. Vejo que o senhor está a deitar a ciência, ou o direito, em um leito de procusto, em defesa de suas convicções. É compreensível. Quando citei as ciências exatas, não fui exaustiva, apenas exemplificativa. Quem entende a física, por exemplo, como um conjunto de formulas, não tem uma compreensão sequer rudimentar sobre o que seja a ciência; senão em linhas para cá de propedêuticas. Assim sendo, qual visão de ciência é limitada, a minha ou a sua, que pensa que ciências matemáticas e físicas se resumem a fórmulas e enunciados? A poesia é uma manifestação do saber humano. Não cabem neste espaço apreciações além do perfunctório sobre o saber científico. Ainda assim, não sendo dada a ventriliquismos, digo, por grifo próprio, que o intelecto menos entregue ao passional não considera o direito uma ciência. A fissão nuclear(resultado do saber científico)não ocorreu em função da guerra (fazer humano). A ciência do direito, na contramão, há, porque antes houve o fato social: o próprio direito. O direito jamais será livre de ideologias e intervenções, como induzia Kelsen. É impensável construir postulados de validade para o direito hindú passíveis de aplicação a todos os sistemas jurídicos. O direito é um refinamento da cultura. A cultura é polissêmica. O direito é muito maior do que a ciência, porque não subjaz ao inexorável, não cabe em fórmulas nem em aforismos. O homem é o demiurgo do direito; é seu artífice, em um exercício constante do que lhe aproxima do divino: a criatividade e a vontade. Os que acreditam na divindade ou na ciência como arquitetos da fatalismo tudo podem dizer sobre o caos ou sobre o acaso; jamais que o dirieto se submeterá à esses imperativos. Se Kelsen e os neokelsenianos têm por desiderato ser uma quintessência, digo-lhes: o direito jamais se acomodará em gavetinhas! Quanto ao exemplo do gato, aproveito-o para reconvir na idéia de que é exatamente o que diz Kelsen: O que tem interferêncas ideológicas, não é direito. Mas os gatos jamais ladram, como o senhor mesmo diz.

André Coelho disse...

Nádia, eu não poderia ter uma interlocutora mais bem articulada, elegante e refinada, sóbria e ácida na medida certa. Fiquei triplamente satisfeito com sua resposta: por você ter respondido, pelo tom com que se expressou e pelos argumentos que empregou.

O que não quer dizer que concorde com você. Peguemos os dois principais epistemólogos das ciências naturais da segunda metade do Séc. XX: Sir Karl Popper disse que fazer ciência tinha a ver com identificar problemas, propor e testar hipóteses e substituir hipóteses refutadas por outras que resistam (até o momento) a refutação; Thomas S. Kuhn disse que as comunidades científicas partilham paradigmas, pressupostos comuns, formas padronizadas de fazer as perguntas e de propor as respostas, como se todos os cientistas juntassem peças de um mesmo quebra-cabeça. Ambos retiram sua inspiração da física, é verdade, mas não me parece que nenhuma das duas descrições lance um desafio significativo ao direito.

Digamos que um juiz se veja diante de um caso em que seria injusto dar a certa pessoa o mesmo tratamento que se dá a todas as demais, porque essa pessoa (uma gestante, um idoso, um deficiente físico etc.) claramente não se encontra na mesma situação das demais. Ele sabe que seria mais justo dar a essa pessoa um tratamento mais benéfico, mas sabe ao mesmo tempo que vige no ordenamento jurídico a que está submetido uma norma geral de igualdade de tratamento. Essa norma é suficientemente importante para não ser sacrificada e, portanto, a única maneira de tomar aquela decisão que ele considera a mais justa naquele caso é encontrar alguma interpretação ou argumento que torne possível a conciliação entre o tratamento mais benéfico para a pessoa desfavorecida e o norma geral de igualdade. Agora digamos que ele encontre o argumento que procura, que ele, suponhamos, alegue que a igualdade não deve ser exatamente a de tratamento, mas a de respeito e consideração, e que, em alguns casos, quando a situação de uma pessoa é mais desfavorecida que a das outras, tratá-la com igual respeito e consideração exige levar em conta sua situação especial e, em vista dela, prover-lhe um tratamento correspondentemente proporcional. Com essa interpretação da igualdade, ele poderia perfeitamente conciliar a solução que julgava ser a mais justa com a norma que era importante o bastante para não ser sacrificada.

Não vejo diferença significativa entre isso que esse juiz teria feito e a proposição e teste de hipóteses de Popper e a resolução de quebra-cabeças de Kuhn. A diferença só surge se se alimenta o preconceito de que, nas coisas humanas, não existe objetividade, de que toda resposta pode ser isso ou aquilo, certa ou errada, conforme for a vontade e o interesse dos homens. À luz dessa visão cético-relativista sobre os assuntos humanos (que, ironicamente, era exatamente a visão de Kelsen e o motivo por que ele pensava que a certeza no direito só era possível através de um formalismo artificial e auto-suficiente), de fato, nenhum conhecimento das coisas humanas e culturais poderia se candidatar ao patamar científico. Mas essa visão cético-relativista é tão banal que não merece crédito a não ser das ondas pós-modernistas e dos parasitas new age do pensamento contemporâneo.

A cientificidade do direito está em discussão, e junto com ela o conceito mesmo de ciência e os requisitos do saber científico. Sugiro que liste com mais precisão os seus argumentos contra a cientificidade do direito e que os conecte mais intimamente a uma visão declarada de ciência que exclua o direito de seu âmbito de referência.

Nádia disse...

Professor, A ciência, no arrogo de se apartar da filosofia, está por retornar para a própria filosofia, que é seu primeiro ventre. Quando afirmei não ser o direito uma ciência, considerando os pressupostos de existência e validade imanentes a um saber científico, não fi-lo em prejuízo a este. Popper, a exemplo, diz que "todo evento é causado por um evento que o precede". Isto é determinismo. Uma discussão há muito vencida nas hordas do intelecto. Vejamos: se Heisenberg, a teorizar sobre o princípio das incertezas, avista a impossibilidade de prever com precisão simultânea a posição e a velocidade de uma partícula no núcleo do átomo, como então o senhor nos sujere que a norma jurídica possa prever e elaborar postulados de conduta humana. Não concebo o direito como uma ciência social hermenêutica porque não entrevejo possibilidades de prognosticar o comportamento humano: eis um profundo eixo de tensão nas entranhas do senso comum. A nova racionalidade, ainda muito timidamente introduzida no pensamento jurídico brasileiro, já remodela multiplamente as dimensões do pensamento científico em outras áreas do saber. Quando o senhor cita o exemplo do juiz, no dilema de um caso concreto, conclama as bases do conceito de liberdade material, a informar os rumos da justiça em nosso tempo. É o justo determinando o direito; não o contrário. O homem é múltiplo, é dinâmico. O direito é o agir humano, em essência. Então, é razoável dizer que a norma é o direito, por isto independe do justo? A crise que abala o saber científico em nosso tempo não subjaz em nossa discussão acerca da "ciência" do direito. Também não estou a expulsar os juspositivistas da República; tampouco aos poetas. Todas as ciências que tratam o mundo, sob o ponto de vista do humano ou do natural sucumbem a uma crise já anunciada, taumaturgicamente, por Aristóteles. O saber é a dúvida; a certeza é o abrigo de todas as idéias pré concebidas. Kelsen foi válido, a seu tempo, é verdade. Todavia, vivemos "as fronteiras de nossos conhecimentos, numa área nebulosa em que raciocínio e especulação dificilmente se demarcam" [Prigogine]. Muito me agrada a idéia que cultivo de pensar o direito como a luz branca, que penetra o prisma e adquire múltiplos matizes. A luz branca é para mim a filosofia, onde repousa o duvidoso, o estar-a-questionar a complexa trama que enreda os agregados humanos. Os demais matizes representam as feições múltiplas que o direito assume na qualidade de vetor das tensões humanas. Em um desses matizes, está o positivismo jurídico, manifestando uma freqüência similar à do pensamento genuinamente científico, com seu desiderato de reduzir a justiça a um ente político, obediente a pressupostos de validade. Este é meu modo figurativo de listar argumentos; senão não contra a cientificidade do direito, mas contra sua exclusiva cientificidade. Assim penso. Aceleramos e debate para cair no paradoxo de Zenão. É só um aparte. Voltando para Kelsen e sua rechtwissenschaft, Levi e Hobbes, tudo a seu tempo. Mas a constância não encontra abrigo no fazer humano, felizmente. O pensamento científico, por fim, está em crise, por ter renunciado ao mais sábio legado da mater et magistra de toda a ciência: a filosofia. Agora sim, o paradoxo de Zenão se explica. Quanto mais avança o saber científico, mais retorna para o ventre materno. Pensemos nisto tudo com inalterabilidade anímica e sem preconceitos: isto é ontognoseologia. Não estamos no limbo, é apenas o fim das certezas. Escrevo este texto "currente calamo", para não exauri-lo com noções que merecem debates bem mais amiudados.
PS: Popper afastou-se muito dessa idéia inicial que você aventou em seu comentário. Bem, Popper também o foi a seu tempo.

Augusto C�sar disse...

peloamordedeusdoc�u!!!!!! E tem filosofia mesmo. J� estou meio maluco s� de ler esses coment�rios....

Anônimo disse...

Estudo em Santa Maria RS, estou tentando escrever um artigo (para simples para avaliação pessoal) – sobre a norma jurídica em Kelsen, e posso afirma que a diferenciação que fizestes entre o ser e o dever ser foi-me de grande valia, estarei usando suas palavras (devidamente identificadas) abraço

Anônimo disse...

Estudo em Santa Maria RS, estou tentando escrever um artigo (para simples para avaliação pessoal) – sobre a norma jurídica em Kelsen, e posso afirma que a diferenciação que fizestes entre o ser e o dever ser foi-me de grande valia, estarei usando suas palavras (devidamente identificadas) abraço

Anônimo disse...

Professor,

qual seria o problema do valor e o que é valor para Kelsen???

Anônimo disse...

Professor Coelho qual é o obejetivo desse seu texto já lí varias vezes e n consigo enternder!

o que vc quer passar para nós leitores?

Anônimo disse...

E sobre realizar o direito Professor? Qual a conclusão que o senhor poderia traçar?

Osório Barbosa disse...

Caros,

Escrevi algo sobre Ciência (o que eá é) em: http://www.netlegis.com.br/indexRJ.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=1843.
Espro que contribua para o diálogo.
Nádia, gostaria de conhecer melhor o seu pensar, se possível (moises1962@gmail.com), me informe sobre seus escritos.

Grato a todos,

Osório Barbosa

Wan disse...

Vocês estão complicando mais a minha cabeça. Hahahah

Wan disse...

Os comentários só serviram para complicar mais.

homem de pedra disse...

Muito bom o texto do professor, muito boas suas colocações e esclarecedoras, sou acadêmico de Direito do 3º semestre e essa questão do ser e dever-ser é uma das mais complicadas.
As demais questões discutidas pelo Profº e a Nádia são bem profundas e necessitam de muito conhecimento acumulado para se discutir, não querendo entrar no mérito de quem está certo ou não, mas na minha opinião, Direito sim é ciência, pois mesmo ele sendo fruto do fato social como citou a Nádia não limita-se somente a fatos passados. Pois nem toda lei é criada após a conduta, ela também pode ser criada a luz de uma possível conduta e isso em minha opinião também é fazer ciência. Não sei se fui claro ao que quis dizer, mas chega perto da idéia do Juiz aplicando a justiça no caso concreto exemplificado pelo professor.
Gostei muito desse dialogo, muito construtivo. Parabéns a todos pelo grande conhecimento.

Pedro Heringer disse...

Sehr Interesant!

Anônimo disse...

So gostaria de saber se a Nadia e formada em filosofia, me apaixonei pela seu estilo literario.

André Coelho disse...

Nádia fazendo fãs e conquistando corações. Deixo pra ela a opção de revelar-se e deixar contato. ;-)

Anônimo disse...

Professor Confesso que estou a entender melhor "Ser e Dever Ser" praticamente comecei a estudar Direito esse ano, e confesso que estou encanado com o Curso e com esses comentários ate me sinto confortado, gostei...

EDILENE RODRIGUES disse...

Nossa muito forte esse texto, e acho interessante, estou triste por ter dificuldade na matéria de ied

Fernando Pereira disse...

Ola Professor, tudo bem?
Primeiro, antes de fazer meu comentário, quero esclarecer que sou um simples estudante do 3º semestre, bolsista do Prouni, que se apaixonou pelo Direito. Na minha pouca sabedoria, entendo que seja sim uma ciência, das mais relevantes para a compreensão do que é o convívio social. Eu penso que não ha como afastar o direito da Filosofia, pois se cruzam constantemente.
Mas minha observação se refere a uma parte especifica do seu texto. Seria possível que Kelsen estaria dizendo que uma pessoa deseja que outra lhe faça algo apenas e exclusivamente no âmbito do Direito, por essa pessoa entender possuir um direito específico, e aquela pessoa, de quem deseja que lhe faça algo, possui o poder de fazer?
Nesse sentido não entraria o questionamento sobre o certo ou errado daquilo que se deseja, mas apenas a aplicação de um direito que parece existir na mente daquele que deseja que o outro lhe faça algo. E talvez esse direito não exista apenas na mente, mas possivelmente pode ser um direito real, que tem sido levianamente ignorado.
É um conceito razoável?

André Coelho disse...

Fernando, bem-vindo ao blog. Fique à vontade para fazer seus comentários. No reino puramente filosófico das teses e argumentos, não existe restrição de idade, formação ou titulação. Quanto à sua pergunta, se eu entendi corretamente (se não, corrija-me), você fala de uma situação em que A quer que B faça x por pensar que tem direito a x e que B tem o dever de fazê-lo, com o acréscimo de que B, embora devendo fazer x, insiste em não fazê-lo. Neste caso, o querer de A seria uma expressão de seu ter direito, de modo que faria sentido, em vista disso, dizer que seu querer gera de fato um dever para B. Penso que, num caso assim, aquilo que A quer de B de fato gera um dever para B, mas não pelo fato de que A o quer, e sim pelo fato de A ter, previamente a querê-lo, um direito a x. Imagine uma situação em que A tem direito a que B faça x, mas não manifesta vontade alguma neste sentido, não se contrariando nem insistindo quando B se recusa a fazê-lo. Ora, nesse contexto não existe querer algum, mas ainda assim cabe dizer que A tem o direito e que o direito de A tem como correspondente o dever de B. O que quero dizer é: o que gera o dever de B não é o querer de A (esse querer, sem um direito por trás, não geraria dever nenhum), e sim o direito de A (esse direito, mesmo sem o querer adicional, geraria dever para B). Daí que, se Kelsen considera que o querer de A tem como correspondente um dever de B, ele está simplesmente errado, porque tal correspondência não existe. Se Kelsen levasse a sério o exemplo que você deu, teria que concluir que o que gera dever para B é, na verdade, o direito de A. Mas aí teria que começar sua teoria de outra forma, não a partir do querer, mas dos direitos que os indivíduos têm – e aí, provavelmente, ela não seria mais uma teoria positivista do Direito. Abraços!

Gabriele disse...

Professor, agradeço completamente por sua ajuda, eu não conseguia entender nada sobre o dever ser e deve ser, procurava entendimentos, algo claro e objetivo, que me pudesse vê a diferença, logo seu texto, sua explicação clareou minha minha mente, muito obrigada :D

Anônimo disse...

Quando refinados gigantes se encontram a gente senta, aprecia, aprende e se inspira! André e Nadia gratíssima!!!