Introdução à Filosofia do Direito

1. Noção de Filosofia do Direito

    Filosofia do Direito é o nome de três coisas diferentes: de certa atividade, de certo corpo de conhecimentos e de certa disciplina. Como atividade, é a reflexão problematizante e crítica sobre o direito. Como corpo de conhecimento, é o conjunto das teorias que os pensadores formularam ao longo do tempo sobre a natureza, o fundamento, a origem, a finalidade e o valor do direito. Como disciplina, é o ramo de estudo do direito dedicado a despertar a reflexão problematizante e crítica sobre o direito e a dar uma noção das teorias filosóficas do direito que os pensadores formularam ao longo do tempo. Como se vê, os dois últimos sentidos dependem do primeiro.

2. Problemas da Filosofia do Direito

    Que significa ser uma atividade de reflexão problematizante e crítica sobre o direito? "Problematizante" quer dizer que levanta questões que desafiam o senso comum (problemas), levando à necessidade de procura por respostas racionais (soluções). Crítica quer dizer que, na procura por tais respostas, propõe idéias, defende-as racionalmente, com argumentos, critica-as racionalmente, com contra-argumentos, e procura permanecer sempre no caminho mais razoável e mais fundamentado. Sendo assim, ser problematizante e crítica quer dizer que propõe problemas sobre o direito e procura as soluções mais racionais para esses problemas. Vejamos quais os principais problemas que a Filosofia do Direito investiga.

2.1. Problema do Fundamento do Direito

    O problema do fundamento do Direito consiste em saber por que, em que sentido e em que circunstâncias o Direito é obrigatório. Respostas existem várias, mas podem ser geralmente reduzidas a três: que o direito é obrigatório se emana do Estado e apenas porque o Estado impõe uma coação organizada contra aqueles que o desobedecem; que o direito é obrigatório se emana de Deus, da natureza ou da razão e, em qualquer desses casos, porque é justo e coincide com a moralidade; que o direito é obrigatório se emana da própria sociedade e porque atende às necessidades, aos interesses e aos valores dos indivíduos afetados.

2.2. Problema do Método do Direito

    O problema do método do Direito consiste em saber de que modo é possível ou correto conhecer qual o direito vigente, qual a interpretação adequada e qual a aplicação correta. As respostas básicas são novamente três, dependentes daquelas anteriores: que o direito se conhece pelos textos legais em que o Estado expressa sua vontade e se interpreta e se aplica de acordo com tal vontade; que o direito se conhece pelo exercício de reflexão racional sobre o que é adequado e justo e se interpreta e se aplica a partir dos textos legais, mas recorrendo a inúmeras considerações que estão além deles; que o direito se conhece consultando a realidade social e se interpreta e se aplica segundo os seus fins e suas repercussões.    

2.3. Problema da Justiça

    O problema da justiça consiste em saber em que circunstâncias uma norma ou a aplicação de uma norma podem ser consideradas justas. Aqui entram em cena distintas concepções da justiça: uma concepção moral, segundo a qual a norma ou aplicação é justa quando são moralmente corretas; uma concepção igualitária, segundo a qual a norma ou aplicação é justa se dá aos indivíduos igualdade de tratamento ou de consideração; uma concepção humanista, segundo a qual a norma ou aplicação é justa quando leva em consideração o ser humano, respeitando sua dignidade e seus direitos básicos; e uma concepção política, segundo a qual a norma ou a aplicação é justa quando corresponde à vontade dos destinatários.

3. Períodos da Filosofia do Direito

3.1. Período Antigo

    A Filosofia do Direito começa na Grécia. Os sofistas distinguiram entre physis (natureza) e nomos (lei), identificando o direito com a última. Platão e Aristóteles colocaram a necessidade de que se conciliasse nomos e physis por meio da justiça: o direito justo seria uma nomos que está de acordo com a physis. Os estóicos introduziram a idéia de que, estando todos os homens sujeitos à mesma physis, estão todos também sujeitos à mesma nomos, independentemente de pertencerem ou não à mesma polis. Disso nasce a idéia de um direito natural, racional, justo e universal.

3.2. Período Medieval

    Com o advento do Cristianismo, a oposição entre direito natural e direito positivo passa a ser concebida como oposição entre um direito de origem divina, fundado na justiça e na autoridade de Deus, e um direito de origem humana, fundado na força e na autoridade do príncipe. Atribui-se ao súdito o dever natural de obediência ao direito imposto pelo príncipe, seja ele justo ou injusto, e ao príncipe tanto uma autoridade natural sobre os súditos quanto o dever natural de fazer do direito de origem humana um instrumento de realização do direito de origem divina. Estabelece-se a idéia de que todos os homens são dotados de alma, o que os torna livres e dignos de respeito, e são irmãos, o que lhes convoca à fraternidade.

3.3. Período Moderno

    Com o advento do Estado Moderno e a separação entre Estado e Igreja, buscam-se fundamentos laicos para o Direito. Alguns concebem o Estado e o Direito como produtos de um contrato social, de onde retiram sua autoridade e ganham seus limites (jusnaturalismo moderno). Outros concebem o Direito fundado no poder e na coação do Estado, sendo um simples conjunto de comandos garantidos pela ameaça e pela violência (juspositivismo moderno). Surgem concepções que atrelam o Direito à moral (Kant), à história (Hegel), à economia (Marx) etc.

3.4. Momento Atual

    A Filosofia do Direito atual pode ser concebida como um debate em torno do Positivismo Jurídico. Nasce com a publicação da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, e de O Conceito de Direito, de Herbert L. A. Hart, ambos concebendo o direito como um conjunto de normas emanadas do Estado e garantidas mediante coação, distintas e independentes da moral e da política. O Realismo Jurídico chamará atenção para o subjetivismo das decisões e a necessidade de levar em conta suas repercussões sociais. O Pospositivismo introduzirá o conceito de princípios jurídicos e chamará atenção para a problemática da interpretação e da argumentação jurídica. Os Estudos Jurídicos Críticos chamarão atenção para o nexo entre direito e política e para a necessidade de um Direito politicamente engajado.

4. Valor da Filosofia do Direito

4.1. Valor Crítico

    O valor crítico da Filosofia do Direito consiste em problematizar o Direito vigente, não apenas em suas normas positivadas, mas também nas formas consagradas de interpretação e aplicação das normas. Tal como qualquer outra prática, a prática cotidiana do Direito é orientada por crenças que, se não forem problematizadas, se tornam uma espécie de "senso comum" jurídico, que controla nosso pensamento e limita nossa criatividade. Nesse sentido, a Filosofia do Direito previne e combate uma atitude excessivamente conformada e reprodutiva dos operadores do Direito, infundindo vitalidade e reflexão à prática jurídica.

4.2. Valor Prático

O valor prático da Filosofia do Direito consiste em fornecer pontos de partida, referenciais e critérios com os quais enfrentar questões problemáticas da própria prática jurídica. Normas cuja interpretação e aplicação requerem considerações éticas e políticas, conflitos entre duas ou mais normas, entre duas ou mais interpretações da mesma norma ou entre duas ou mais formas de aplicação da mesma norma. Necessidade de fundamentar decisões que não podem ser inteiramente derivadas dos textos legais ou que empregam juízos de valor. Em todos esses casos, a técnica jurídica tradicional mostra sua limitação e precisa se socorrer da reflexão filosófica.

4.3. Valor Ético

    O valor ético da Filosofia do Direito consiste em questionar até que ponto o Direito vigente é justo e produz justiça e em propor alternativas para aperfeiçoá-lo seja no seu conteúdo, seja na sua interpretação e aplicação. Nesse sentido, a Filosofia do Direito contribui fornecendo concepções de justiça a partir das quais essa avaliação do Direito existente e essa proposição de um Direito por existir se tornam possíveis. Dessa forma, a Filosofia do Direito nos ajuda a pensar sobre qual Direito queremos ter e sobre até que ponto o Direito que temos já corresponde a esse ideal que almejamos.