Filósofo Grego

Uma teoria do direito – isto é, um conjunto de conceitos e teses, conectados de modo unitário e sistemático, sobre a natureza, as características, o fundamento e o funcionamento do direito: em resumo, certa imagem conceitual do direito – pode ser descritiva ou normativa. Se tenta observar e explicar o modo como o direito é ou funciona (ou seja, se afirma que o direito é ou funciona de modo tal e tal), é uma teoria descritiva do direito. Se tenta propor ou orientar o modo como o direito deve ser ou funcionar (ou seja, se afirma que o direito deve ser ou funcionar de modo tal e tal), é uma teoria normativa do direito. Uma teoria descritiva pode ser verdadeira (se fornece uma imagem do direito que corresponde à realidade do direito) ou falsa (se não corresponde). Uma teoria normativa pode ser boa (se fornece uma imagem do direito que vale a pena tentar realizar) ou ruim (se não vale).

O Positivismo Jurídico tem uma relação bastante curiosa com as lacunas do Direito. Conhecidos por prezarem acima de tudo a segurança jurídica, os teóricos positivistas não hesitam, contudo, em dar uma solução que parece, pelo menos à primeira vista, bastante insegura para o problema das lacunas. Se ocorrer uma lacuna no Direito, quer dizer, se o juiz se deparar com um caso que não esteja previamente regulado por uma norma, mas ainda assim precisar decidir o caso, sua decisão será, segundo os positivistas, discricionária. Esta postagem se dedica a desfazer a perplexidade que essa tese costuma despertar no estudioso que começa a ter contato com a doutrina positivista. Meu objetivo é mostrar não apenas que a tese da discricionariedade judicial é realmente uma decorrência lógica de outra tese positivista, a tese da subsunção, mas também mostrar que aquela tese tem um sentido relativamente distinto do que se costuma atribuir a ela num primeiro momento. Para isso, vou primeiro esclarecer (1)