domingo, 1 de março de 2009

Fundamentação e justificação

Está mais do que na hora de nós juristas deixarmos de usar o termo "fundamentação" para o que os requerentes precisam depor a seus pedidos e os juízes, a suas decisões. Em ambos os casos, o termo mais apropriado seria "justificação". A diferença entre um e outro é correlata da diferença entre demonstração e argumentação: numa demonstração, produz-se uma prova definitiva e exaustiva de que certa coisa é ou não é de certo modo, não deixando espaço para qualquer possibilidade de que seja de outra maneira (como quando alguém mostra por que o teorema de Pitágoras é verdadeiro para todos os triângulos retângulos); já na argumentação, está pressuposta, desde o princípio, a impossibilidade de uma demonstração, de uma prova definitiva e exaustiva seja para um lado, seja para o outro, de modo que o que resta é aduzir as boas razões que existem em favor de cada uma das alternativas, esperando que, no fim desse arrolamento de razões, se tenha perspectiva de qual das opções é mais merecedora de crédito e de escolha (como quando alguém tenta mostrar que a legalização do aborto é melhor que sua proibição, ou vice-versa). Pois bem, a operação de fornecer aquela prova definitiva e exaustiva se chama "fundamentação"; já a operação de fornecer boas razões para pensar que A, em vez de pensar que B, se chama "justificação". Assim, a decisão jurídica só seria passível de "fundamentação" se o Direito fosse um sistema tão exato e fechado que, para cada questão proposta, houvesse uma e apenas uma resposta possível (como pensava o antigo formalismo jurídico). Não sendo esse o caso, toda decisão jurídica é passível apenas - e na melhor das hipóteses - de uma "justificação".

9 comentários:

Yúdice Andrade disse...

Esta é mais uma demonstração daquelas coisas que falamos o tempo inteiro e sobre o qual jamais refletimos. Só mesmo a Filosofia para nos abrir esses horizontes.
Como sou muito nominalista - gosto de empregar os vocábulos em sentidos específicos -, a partir de hoje (convencido que estou de tua explicação) só falarei em "justificação". Espero que me entendam.

Volpi Pessoa disse...

Ótimo texto,mas, não seria a hora de basear o direito num "fundamento" (como no exemplo do teorema de Pitágoras) e deixar de ser uma justificação que abre margem para todo tipo de erros. Acho que com o conhecimento da natureza humana nas mãos é possível criar uma modelo jurídico que anteda a tal demanda.

Volpi Pessoa

diariodephilosofia.blogsopt.com

André Coelho disse...

Yúdice, fico contente de saber que consegui influenciar pelo menos uma pessoa a mudar esse hábito. Como você sabe - e imagino que seja essa uma das razões que o fazem tão "nominalista" -, as palavras têm poder sobre o modo como vemos as coisas, e acredito que o uso do termo "justificação" ajuda a colocar-nos em alerta sobre a relatividade, a razoabilidade, a provisoriedade e a falibilidade de nossos argumentos jurídicos, ao passo que o uso de "fundamentação" tende a omitir tudo isso, causando uma falsa impressão de certeza e definitividade de nossas afirmações. Ah, e se precisar citar autores para sustentar o novo uso dos termos - pois para muitos o peso das autoridades costuma ser maior que o dos argumentos -, diga que Chaïm Perelman ("Tratado da argumentação jurídica") e Robert Alexy ("Teoria da argumentação jurídica") fazem exatamente a mesma distinção e recomendam a mudança de uso.

André Coelho disse...

Volpi, em primeiro lugar, obrigado pela sua visita ao blog, pelo seu elogio à postagem e por ter deixado um comentário. Em segundo lugar, seu anseio por fundamentos seguros e sua referência à natureza humana me soaram meio oitocentistas, mas posso entender por que você pensa assim. Mas, a meu ver, não existe uma "natureza humana", determinada, universal e invariável, para ser descoberta (apesar do que prometem a biologia e a psicologia evolutiva dos últimos quinze anos), nem me parece que uma tal "natureza humana" pudesse fornecer "fundamentos" para o Direito (pois, para cada traço de caráter A que se descobrisse na natureza humana, haveria a opção de incentivar A, adaptar-se a A, prevenir-se contra A, controlar A ou impedir A, que continuaria a ser uma opção política, e não biológica, portanto, variável e inexata). Além disso, pessoalmente, a idéia de que exista um "direito ideal", perfeitamente adaptado à "natureza humana" e que, uma vez descoberto, colocaria fim a nossas reflexões éticas e jurídicas não me parece, para falar a verdade, nem mesmo atraente, ainda que fosse realista. Se quiser, podemos discutir melhor a respeito.

Volpi Pessoa disse...

A natureza humana não esta por ser descoberta, mas, precisa ser redescoberta. Se olharmos o homem através dos séculos poderemos ver alguns elementos de sua natureza. Há mutabilidade no homem, mas, existe também imutabilidade. Algo que o constitui para que seja o que é e não outro.
Sendo assim, podemos aproveitar esse conhecimento na prática da vida humana nas mais diversas áreas.
Pelo seu comentário você me parece um homem bastante moderno que não consegue ver no mundo nenhum elemento de Permanência. Daí a impossibilidade de enchergar a natureza humana.

André Coelho disse...

Volpi, é bem possível que seja esse, sim, o meu problema com a sua sugestão. Não sou totalmente adepto daquele construtivismo radical segundo o qual o homem é uma invenção do próprio homem, uma massa informe adaptável à fôrma de qualquer cultura, ou, para usar uma metáfora mais clássica, uma "tábula rasa", na qual a educação e o meio podem escrever quaisquer caracteres. Desconfio que esse tipo de teoria esteja a serviço de ideologias que, como o anarquismo e o comunismo, querem promover algum tipo de mudança radical no modo de viver do homem, sem ter que enfrentar-se com a questão do absoluto desajuste entre sua sugestão e todo o arcabouço de experiência histórica acumulada. Desse modo, sou, sim, como voce disse, um homem moderno, mas não um ultramoderno, nem posmoderno. Agora, proponho um exercício de imaginação a modo de experimento mental: pense na Europa do séc. XIII, precapitalista, e na experiência histórica que já se tinha acumulado até ali; agora suponha que alguém, àquela altura, se fizesse a pergunta: Será compatível com a natureza humana montar um sistema produtivo em que o capital em si valha mais que os bens a que dá causa? Um sistema em que pessoas desconhecidas entre si e sem ligações ideológicas trabalham juntas com o único objetivo de gerar a riqueza que paga por seu trabalho? Um sistema impessoal em larga escala, em que as relações de confiança sejam inteiramente substituídas por compromissos contratuais exigíveis judicialmente? Um sistema que passe por cima de diferenças nacionais, religiosas, raciais e políticas? Acredito que a resposta seria: "Não, não é possível, jamais se viu tal coisa antes na história, de modo que tal coisa não parece ajustar-se bem à natureza humana que conhecemos". E, no entanto, aquele sistema, o capitalismo, não apenas foi possível, como comemora, entre mudanças, crises e recuperações, mais de seis séculos de existência contínua e hegemônica. Com esse exemplo quero mostrar o seguinte: Não duvido de que seja possível encontrar "constantes" no caráter e no comportamento humana ao longo da história; apenas atribuo tais "constantes" à ação de outras constantes, sociais, econômicas, culturais, políticas, na ausência das quais aqueles traços se modificam; duvido, sim, de que se possa distinguir adequadamente entre o que é "constante natural" e o que é apenas uma constante socialmente construída, que parece natural em vista da ausência de contraste histórico até o momento.

Volpi Pessoa disse...

Pelo visto esse diálogo vai render, o que é bom. Pelo fato de aceitar uma natureza humana não quer dizer que admita nela o conceito de "tabula rasa" seria dimui-la demais. OS fatores externos ao homem o modificam apenas na proporção em que este pode ser mudado. Mas, por exemplo, o fato do homem produzir cultura, linguagem e relações interpessoais são constantes, desde de que tenha condições para tal e caso não tenha ainda há a possibilidade em latência. O homem é um ser transcendente. Ele modifica suas necessidades culturais, sociais e pessoais no decorrer do tempo quando modifica sua relação com a natureza. É uma relação dialética onde não cabe definições por demais racionalistas. Álias, o modo racional não é o único em qual opera o intelecto humano. Na verdade o conhecimento não é racional e sim intuitivo (intelectual não discursivo e direto). Se negamos ao homem uma natureza, uma substância onde fica a possibilidade de conhecê-lo? O homem moderno está manco da inteligência e é por demais unilateral só aceitando argumentos racionais e hora ou outra acaba caindo no empirismo. Daí surgem comunismo, capitalimo, idealismo, cientificismo...
Veja, Kant homem de grande inteligência impossibilitado de lidar com a metafisica, por causa do empirismo, tomando o primeiro por mera ilusão.

"Só conhecemos adequadamente aquilo para o que temos esquemas."
Mário Ferreira dos Santos.

Temos a possibilidade de comprender nossa própria natureza porque temos esquemas para conhece-la. E devemos conhece-la para realiza-la plenamente. Não me tome por um idealista, estou longe disso, apenas acho possível ter uma compreensão plena de nossa humanidade para que possamos ser homens plenos.

Diego Mendes disse...

Interessante. Concordo (embora nem tenha arcabouço para discordar) e até já concordava, pois já havia lido algo neste sentido, mas não compreendo realmente.

Minha dúvida - seria mesmo inadequada construção semelhante a essa: "a aludida contradição com a parte geral do Código e as críticas à política criminal seguida pelo legislador são procedentes, mas não autorizam que se deixe de aplicá-la, pois não há <> de índole superior que sirva de parâmetro para o juízo de invalidade (no sentido de uma norma constitucional incompatível com a norma legal)"?

Em caso positivo, como poderia substitui-la? Gosto do termo <>, pois dá a entender que o <> ou a <>, na verdade, é também o resultado de uma prévia interpretação do texto constitucional (justificada por uma argumentação própria).

Em ângulo diverso: ao menos o texto normativo pode ser considerado <> de uma argumentação (se é o dado do qual deve partir a interpretação)? Por exemplo: Quando eu invoco determinado dispositivo legal ou provo a existência de um texto estrangeiro ou local, eu procedo a uma fundamentação parcial da minha conclusão, correto?

Gosto muito do blog, principalmente quando fala sobre formas de argumento!

Diego Mendes disse...

Corrigindo o comentário anterior:

Interessante. Concordo (embora nem tenha arcabouço para discordar) e até já concordava, pois já havia lido algo neste sentido, mas não compreendo realmente.

Minha dúvida - seria mesmo inadequada construção semelhante a essa: "a aludida contradição com a parte geral do Código e as críticas à política criminal seguida pelo legislador são procedentes, mas não autorizam que se deixe de aplicá-la, pois não há fundamento de índole superior que sirva de parâmetro para o juízo de invalidade (no sentido de uma norma constitucional incompatível com a norma legal)"?

Em caso positivo, como poderia substitui-la? Gosto do termo premissa, pois dá a entender que o fundamento ou a norma, na verdade, é também o resultado de uma prévia interpretação do texto constitucional (justificada por uma argumentação própria).

Em ângulo diverso: ao menos o texto normativo pode ser considerado fundamento de uma argumentação (se é o dado do qual a interpretação de partir e não escapar)? Por exemplo: Quando eu invoco determinado dispositivo legal ou provo a existência de um texto estrangeiro ou local, eu procedo a uma fundamentação parcial da minha conclusão, correto?

Gosto muito do blog, principalmente quando fala sobre formas de argumento!