sábado, 21 de março de 2009

Judicialização da Política

Postagem dedicada a Diego e Clayton

Nossa possibibilidade de caracterizar o fenômeno da judicialização da política, ou seja, aquele fenômeno pelo qual questões políticas passam a ser decididas por autoridades jurídicas, nas arenas jurídicas e a partir de argumentos jurídicos, depende diretamente de nossa capacidade de distinguir analiticamente entre questões políticas e questões jurídicas. É assim porque a hipótese de uma judicialização da política pressupõe que não existe, em princípio, entre o conjunto das questões indiscutivelmente jurídicas e o conjunto das questões indiscutivelmente políticas, uma sobreposição e intercessão tais que tornem a judicialização da política um fenômeno banal e cientificamente desinteressante. Por isso mesmo, um primeiro desafio, obrigatório e incontornável para qualquer investigador que se dedique ao estudo e à discussão do fenômeno da judicialização da política, é impôr um marco analítico claro entre questões políticas e questões jurídicas, o que não é particularmente fácil nem consensual.

Fixado que uma questão, seja política, seja jurídica, é um tema ou situação que exige uma escolha ou tomada de posição entre distintas alternativas, digamos que trabalhemos com a noção clássica de que uma questão é política se diz respeito à determinação das condições da convivência social (o caso paradigmático sendo a votação de uma lei) e é jurídica se diz respeito à aplicação do direito positivo vigente (o caso paradigmático sendo o julgamento de uma conduta à luz da lei). Ora, essa noção clássica, que é inspirada no esquema tradicional de divisão de poderes, nos levará à idéia de que a produção de direito positivo novo é o âmbito típico do político, enquanto a aplicação de direito positivo já existente é o âmbito próprio do jurídico. Essa distinção, por sua vez, pressupõe que seja possível distinguir de modo claro entre produção e aplicação do direito, uma tese que foi fundamental para o positivismo jurídico, mas que, no clima atualmente antipositivista que vivemos, dificilmente seria acolhida por qualquer estudioso sensato do direito. Hoje, mesmo nos círculos mais tradicionais do pensamento jurídico, é mais ou menos consensual a idéia de que todo processo de aplicação do direito envolve, em alguma medida, um processo também de produção do mesmo direito que é aplicado, o qual jamais é encontrado pelo intérprete/aplicador em estado tal de completude e concretização que dispense algum tipo de complementação judicial, seja no momento de sua interpretação, seja no momento de sua aplicação ao caso concreto.

Se a distinção clássica entre o político e o jurídico, baseada na distinção entre produção e aplicação do direito positivo, não serve mais, é preciso encontrar alguma outra que nos sirva. Uma distinção que se tornou popular é a distinção entre decisões baseadas em princípios (principle-based decisions) e decisões baseadas em políticas (policy-based decisions), proposta pela primeira vez no final dos anos 70 pelo fílosofo do direito norte-americano Ronald Dworkin em sua obra "Taking rights seriously" (1977) (no Brasil, "Levando os direitos a sério"). Dworkin propõe chamar de "política" (policy) aquele tipo de padrão que estabelece uma meta a ser alcançada, geralmente uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade ("that kind of standard that sets out a goal to be reached, generally an improvement in some economic, political or social feature of the community") e chamar de "princípio" (principle) um padrão que deve ser observado, não porque promoverá ou assegurará uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou de equidade ou de alguma outra dimensão da moralidade ("a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality"). Tal distinção, por sua vez, deve bastante à distinção liberal entre o "bom" (entendido ética e teleologicamente) e o "justo" (entendido moral e deontologicamente), a qual se encontra, por exemplo, em "A theory of justice" (1971) (em português, "Uma teoria da justiça") e em "Political liberalism" (1993) (em português, "Liberalismo político"), duas das mais famosas obras do filósofo político norte-americano John Rawls, mas que remonta, em última instância, à distinção, feita pela primeira vez na obra "Grundlegung zur Metaphysik der Sitten" (1785) (em português, "Fundamentação da metafísica dos costumes") pelo filósofo alemão Immanuel Kant, entre "imperativos hipotéticos" (mais particularmente os "conselhos de prudência") e o "imperativo categórico".

Embora essa distinção segundo o critério teleológico/deontológico se aplique original e mais adequadamente à separação entre o ético e o moral, ela pode ser usada, com certos ajustes, para tentar uma separação entre o político e o jurídico. Nesse caso, questões políticas seriam aquelas que tivessem que ver com as autocompreensões e autoprojeções éticas e com as concepções particulares de felicidade, ou seja, com o bem da comunidade, enquanto questões jurídicas seriam as que tivessem que ver com as normas igualitárias de convivência em condições de respeito recíproco, ou seja, com o justo. Se tal distinção for levada ao âmbito da separação de poderes, ela atribuiria ao legislativo a tarefa de resolver (com base na multiplicidade de interesses e concepções de bem que representa) questões concernentes ao bem da comunidade e ao judiciário a tarefa de resolver (com base no direito positivo vigente) questões concernentes ao justo. Se esse é ou não um bom critério, é algo que se precisa discutir com base em casos concretos de sua aplicação, o que tentarei fazer na postagem seguinte.

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