domingo, 30 de agosto de 2009

Serão as normas indeterminadas?

Na Hermenêutica Jurídica, tornou-se um lugar-comum dizer que as normas jurídicas são sempre e inevitavelmente "indeterminadas". Com essa expressão se quer dizer que elas não possuem um sentido unívoco, podendo despertar dúvidas a respeito de sua aplicação a certos casos concretos. Pergunto-me se isso seria mesmo verdade ou apenas um mal-entendido. Vejamos um caso. A Constituição brasileira protege a liberdade de manifestação do pensamento. Agora digamos que um conjunto de estudantes resolve distribuir panfletos contra o consumismo capitalista no hall de entrada de um shopping center. Pergunta: Eles têm direito de fazer isso ou o shopping center pode proibi-los e expulsá-los de lá? Se nos baseamos apenas na norma que protege a liberdade de manifestação do pensamento: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato", não fica claro se os estudantes têm ou não o direito de fazer aquela panfletagem no shopping center. A dúvida poderia em parte ser atribuída à norma, pois, se ela dissesse: "é livre a manifestação do pensamento, inclusive em locais que, embora abertos ao público, são de propriedade privada, sendo vedado o anonimato", não haveria dúvida sobre como decidir o caso. Contudo, para que uma norma contivesse previamente todos os detalhamentos necessários para dirimir as dúvidas de todos os possíveis casos futuros, ela teria que prevê-los todos e estender-se tanto a ponto de tornar-se incompreensível. Se é pacífico que as normas não podem ser assim, então a norma em questão não conter aquele detalhamento não pode ser considerado um "defeito" da norma. Mais ainda, o conteúdo da norma é perfeitamento determinado: "qualquer ato que se possa razoavelmente classificar como manifestação do pensamento está livre e protegido de qualquer ato que se possa razoavelmente acusar de tentar impedi-lo ou dificultá-lo". A questão: "Mas e se o ato de manifestação do pensamento ocorrer num local que, embora aberto ao público, é de propriedade privada?", que é a questão que o caso põe à norma, não revela uma omissão da norma, e sim um conflito entre essa norma, a da liberdade de manifestação do pensamento, e outra norma, a da propriedade privada. É a percepção de que os proprietários do shopping center tolerarem aquela manifestação do pensamento dentro do prédio que lhes pertence implicaria numa restrição não legalmente prevista ao seu direito de propriedade que torna o caso difícil. Para mim, esse tipo de problema não diz respeito à indeterminação da norma, e sim à indeterminação de qual a aplicação adequada da norma ao caso. Parece-me muito mais um problema de decidibilidade do caso que um problema de interpretação da norma.

Um comentário:

Anônimo disse...

Perfeito! Muito bom texto. Temos de acabar com o mito da "indeterminação" da norma. Isto é balela. Todos os enunciados são determinados. O procedimento para se decidir qual norma a ser aplicada é que é indeterminado (embora tenha de obedecer a regras lógicas, que são de natureza preponderantemente procedimental). Mas o pior de tudo são os "conceitos jurídicos indeterminados" e as tais "cláusulas abertas" que povoam os textos dos juristas modernos. São os juristas dos oxímoros jurídicos: pessoas que conseguem misturar dois conceitos opostos numa única expressão para dar vazão às ideologias próprias. Aí vem as logomaquias como "conceito indeterminado" (ora, se é conceito, é determinado por natureza) e "cláusula aberta" (meus Deus, se é cláusula, é fechada, a expressar idéia de clausura, de fechamento; mas os caras conseguem ver uma abertura num fechamento; uma fresta, talvez...). Pois esta mistura entre termos contraditórios, em vez de levar à anulação da expressão (já que um termo implicaria a negação do outro, tornando a expressão sem sentido), acaba formando, acreditem, um novo conceito nos livros dos juristas. Como a expressão é formada por termos naturalmente contraditórios, a compreensão deste novo conceito exigirá do intérprete a procura do significado por meio de técnicas metafóricas. E aí, meu caro, em matéria de metáfora, cada ser humano tem a sua e a delineia a partir de convicções pessoais e ideológicas. Resultado: nem todo mundo se entende no meio dos oxímoros jurídicos. Eles não são a ferramenta de linguagem mais apurada se quisermos que a comunicação jurídica nos leve a uma coordenação e coesão social. Como quem não se comunica, se trumbica (tradução em termos mais simples do grande filósofo Abelardo Barbosa, vulgo “Chacrinha”, para a ação comunicativa de Habermas), trabalhar em cima de oxímoros jurídicos não nos levará à construção de um sentido comum. Pode escrever aí: vai ser uma briga só pra ver quem tem mais razão quando a conversa descambar para a compreensão destes oxímoros. Cada jurista tem uma opinião sobre quais são as tais “cláusulas abertas” ou os tais “conceitos indeterminados”. Cada um tem uma interpretação diferente para estas expressões e, não raro, elas são marcadas pelo conteúdo político-ideológico do intérprete. E com cada um tendo uma opinião, não teremos uma conclusão. Resultado: uma confusão daquelas no meio jurídico. Em razão disso, os oxímoros jurídicos e o mito da indeterminação da norma geram mais confusão que coordenação. Cada juiz tem uma interpretação diferente destas expressões. Cada doutrinador diz uma coisa e a defende em razão da suposta liberdade gerada pela tal "indeterminação da norma". E a segurança jurídica que é bom, nada! Abraços. Leandro Aragão