Formalismo Jurídico: Um Guia para os Perplexos

Vira e mexe algum pensador ou filósofo do direito fará referência ao "formalismo", geralmente para dizer que se trata de uma perspectiva equivocada, enganadora, superada ou manipuladora do direito. Contudo, faz-se referência a tantos "formalismos" distintos que o estudante incauto fica confuso, sem saber ao certo com que identificar esse termo. Sendo assim, fiz essa postagem para ajudar esse estudante a encontrar-se nessa diversidade conceitual.

Sempre que um autor falar do "formalismo" no direito, estará fazendo referência a uma dessas quatro coisas:

1. A uma teoria não-conteudista do direito, ou seja, a uma teoria do direito que concebe as normas jurídicas como formas ou esquemas capazes de receber qualquer conteúdo, sendo obrigatórias em razão da autoridade imposta ou convencional que recebem. Nesse sentido, o formalismo se opõe a qualquer visão do direito que considere que existem conteúdos necessários para todo ordenamento jurídico, sem os quais tal ordenamento não se pode reconhecer como direito, ou que acredite que a obrigatoriedade das normas jurídicas depende, em alguma medida, do conteúdo que elas carregam.

2. A uma teoria dedutivista da decisão jurídica, que a concebe como simples resultado da subsunção do caso concreto em apreciação na descrição abstrata da condição de fato (primeira parte da norma jurídica) e simples aplicação da consequência jurídica abstrata (segunda parte da norma jurídica) na forma de medida concreta. Geralmente esse formalismo é usado para fundamentar a idéia de que o juiz não tem ou não deve ter nenhum tipo de interferência subjetiva na decisão e que, quanto mais precisas forem as normas, mais previsíveis e seguras serão suas respectivas aplicações.

3. A uma teoria conceitualista da interpretação jurídica, segundo a qual, para reduzir a margem de indeterminação das normas e de discricionariedade do intérprete, deve-se atribuir aos conceitos jurídicos, seja os técnicos (capacidade, competência, tributo, imunidade, inconstitucionalidade etc.), seja os comuns (necessário, adequado, proporcional, bem comum, período noturno etc.), sentidos fixos e universais, verificáveis de modo objetivo para todos os casos, que devem ser aplicados independentemente de levarem a resultados que a justiça ou até mesmo o bom senso condenaria. Nesse caso, o formalismo nega ao intérprete qualquer tipo de discricionariedade na apreciação da norma e do caso, rejeitando a idéia de aplicação razoável em favor da idéia de aplicação mecânica.

4. A um padrão de conduta excessivamente apegado a exigências formais, expressões textuais e detalhes técnicos na aplicação do direito. Nesse caso, formalismo não é tanto uma teoria, e sim uma característica, um perfil profissional, um traço de caráter próprio de certos juristas. O jurista "formalista" nesse sentido não precisa ser adepto de uma teoria "formalista" em nenhum dos três sentidos anteriores, bastando ser, ainda que de modo preteórico e prerreflexivo, um fanático das formalidades do direito, mais atento ao direito como fim que como meio, mas subserviente à norma que ao seu sentido e propósito próprio.

Costuma haver uma transferência mais ou menos sub-reptícia, e nem sempre justa, da rejeição da conduta do jurista "formalista" nesse último sentido para a rejeição das teorias "formalistas" nos três sentidos anteriores, motivo por que parte da paixão com que se combate o "formalismo" costuma ser uma paixão por associação ou projeção. Não que os três primeiros "formalismos" sejam lá teorias muito defensáveis, mas é no terreno teórico, e não no passional, que se deve fazer as refutações cabíveis, que são várias, a cada uma delas.