terça-feira, 20 de outubro de 2009

Impossibilidade jurídica do pedido?

O que poderia tornar impossível um pedido antes mesmo da apreciação de seu mérito? Seria, por acaso, o fato de haver uma norma que explicitamente o veda? Diz-se que esse é o caso da dívida de jogo. Ora, mas um pedido se funda numa pretensão, a qual pode valer-se de todo o ordenamento jurídico. Não é possível que exista, no ordenamento jurídico, outra norma que autorize o pedido em questão? Ou ainda outra norma que impeça a ação da norma que veda o pedido? Ou ainda outra forma de interpretar a norma que veda o pedido ou a natureza dessa vedação? Como seria possível julgar disso tudo, sem permitir que tal ação tenha seu mérito apreciado? A idéia de impossibilidade jurídica do pedido, além de constituir denegação de justiça e violação do direito de ação, é reflexo de uma compreensão inadequada da relação entre prentensão e norma, pela qual uma norma isolada é capaz de tornar impossível uma pretensão de direito.

8 comentários:

DANIEL COUTINHO DA SILVEIRA disse...

André,
É ótimo vê-lo pensando sobre o direito processual. De minha parte, acho que as matérias sobre as quais nos dedicamos são relacionadas em muitos aspectos. Acho que o direito processual precisa de um diálogo mais intenso com a filosofia e é isso que venho tentando fazer ainda que não tenha experiência suficiente no campo filosófico.
Sobre a postagem da impossibilidade jurídica do pedido não poderia concordar mais com você. Como sabes, a categoria das condições da ação resulta de um conceito específico sobre o direito de ação, que fica a meio caminho das tendências abstratas (direito de ação independente da existência do direito material) e concretas (somente existiria direito de ação quando existisse direito material daquele que a postula). Trata-se da teoria eclética, proposta pelo Enrico Tullio Liebman, e seguida pelos seus discípulos da chamada "escola processual paulista".
Entretanto, exatamente pelo que você apontou, a grande maioria dos processualistas rejeita a possibilidade de sustentar essa categoria conceitual. A impossibilidade jurídica do pedido, assim como a ilegitimidade das partes ou o interesse de agir, envolve uma reflexão idêntica ao julgamento de mérito, sendo indevido conferir a elas um estatuto diferente.
Dentre os processualistas importantes, apenas o caríssimo professor Dinamarco ainda sustenta isso, dizendo que se trata de um instrumento de economia processual. Nesse particular não considero a opinião dele suficiente para criar uma polêmica. As críticas desferidas contra as condições da ação permanecem incólumes, não havendo na argumentação desse professor qualquer resposta às dificuldades que apresentaste.
Espero que te interesses cada vez mais pelo direito processual e que possamos sempre debater sobre ele.
Grande abraço!
Daniel

André Coelho disse...

Obrigado pela visita e pelo comentário esclarecedor, Daniel. Quer dizer, então, que bati em cachorro morto? Mas seu comentário me deixou curioso: Por que diabos ainda se ensina essa porcaria e por que, pior ainda, se vê ainda hoje a rejeição da ação por impossibilidade jurídica do pedido?

Arthur Laércio Homci disse...

Caro André,

Essa história de possibilidade jurídica do pedido é, no mínimo, curiosa. O anedotário – como gostas de dizer – informa que a teoria tripartite das condições da ação surgiu com o processualista italiano Giuseppe CHIOVENDA, em 1939, na sua obra intitulada Curso de Direito Processual Civil. Nessa obra, o CHIOVENDA defendeu que eram necessárias três condições mínimas para a propositura de uma demanda judicial: legitimidade da parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido (isso já deves saber decór e salteado).

Acontece que esse cristão – nem sei se o era – lançou a segunda edição dessa mesma obra, em 1942, e nela ele abandonou expressamente a possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação. A ideia dele era aparentemente simples: só pode existir interesse de agir se o pedido for juridicamente possível, além de outros requisitos. Em outras palavras, a possibilidade jurídica do pedido seria um elemento do interesse de agir.

Entretanto, os influenciadores do nosso CPC de 1973, dentre eles LIEBMAN e BUZAID (que Deus os tenha), resolveram manter a tal da possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação – não sei se não leram a 2ª edição da obra ou foram teimosos mesmo. Por isso, a possibilidade jurídica do pedido foi mantida como uma condição da ação no CPC, mais precisamente no art. 267, VI, para efeito de extinção do processo sem resolução do mérito.

A resposta por que ainda se ensina isso é simples é patética: porque está no Código. O que se deve é ensinar criticamente, e, como sabes, pouquíssimos fazem isso.

Mas, fica o registro: segundo conta o anedotário.

Abraços,

Arthur

Obs: Hoje, como bem lembrado pelo colega no comentário anterior, alguns processualistas trabalham com a teoria da asserção, segundo a qual a análise das condições da ação já seria, em si, uma análise de mérito, e por essa razão não seria necessária a classificação delas, seja em duas ou três categorias.

André Coelho disse...

Arthur, a Gisele Gato, minha amiga e ótima processualista, havia me contado essa história do anedotário acadêmico-jurídico nacional. Parece-me perfeitamente verossímil. Mas, com ou sem teoria da asserção, minha dúvida permanece a seguinte: Continua-se indeferindo de plano a ação que levanta pedido "juridicamente impossível"? Porque, se se continua, não é grande ajuda que agora tal medida seja considerada como resultante de exame de mérito, enquanto antes era considerada anterior a ele. Avanço mesmo é que se abra, de verdade, a possibilidade de que a fundamentação da pretensão prove ser possível o pedido aparentemente inatendível.

DANIEL COUTINHO DA SILVEIRA disse...

Caríssimos,

É um prazer teclar com vocês.

Primeiro: não sou especialista na obra de Chiovenda nem na de Liebman. Mas minhas leituras levam a discordar do Arthur quanto a paternidade das condições da ação. Chiovenda não me pareceu clraro em seu conceito de ação. Entende-a como um poder em face do adversário que depende de uma sentença favorável, mas em outro momento enfetiza que não tem como conteúdo obrigação alheia. Daí não ser claro se ele é concretista, como diz, v.g., Ovídio, ou abstrativista. Mas não tenho memória de tê-lo identificado como eclético. Ao que me consta não houve qualquer alteração significativa na doutrina de Chiovenda nesse particular. Tampouco conheço qualquer "Curso" escrito pelo Chiovenda (cuja obra que abrange mais sistematicamente o processo, salvo engano, são as suas Istituzioni). Acredito também não ter havido qualquer mudança de posicionamento em 1942, salvo obra póstuma, pois Chiovenda havia morrido em 1937.

Até onde vai meu limitado conhecimento dessa matéria, foi Liebman quem criou a teoria eclática da ação. Consultando uns alfarrábios, eu havia anotado que a primeira versão da teoria de Liebman sobre a ação é datada de 1950, publicado na "Rivista Trimestrale". Como disse anteriormente, a teoria eclética era uma proposta intermediária entre a concepção da ação abstrata e concreta. Compreendia-se o direito de ação como instrumentalmente conexo com a pretensão de direito material, instituindo através do prisma prático do conceito de ação, requisitos para seu exercício todos eles vinculados ao direito material deduzido no processo. Inicialmente Liebman tinha distinguido as três diferentes condições, ligadas aos três elementos fundamentais da ação (sujeito = ilegitimidade de partes; causa de pedir = interesse de agir; pedido = impossibilidade jurídica). Até onde li, foi ele próprio quem modificou sua teoria na 3a. edição de seu "Manuale", ao suprimir a impossibilidade jurídica do pedido, mas mantendo as duas outras condições.

Levanto essas dúvidas porque gostaria até de testar meus próprios conhecimentos sobre o "anedotário". Se o colega tem informações mais precisas sobre isso agradeço se as repassar.

(continua 1/2)

DANIEL COUTINHO DA SILVEIRA disse...

Segundo: a teoria da asserção, na minha visão, é uma forma de conciliar as condições da ação com uma noção mais pragmática do processo, especialmente vinculada com as conseqüências da coisa julgada. Trata-se de um salvamento da teoria eclética na medida em que propõe que não se cometa o contrasenso de não aplicar a coisa julgada a processos devidamente instruídos e decididos conforme as referidas condições. Reconhece-se que essa se confunde com o mérito e se impede que, por advento da teoria, se tenha um julgamento não abrangido pela coisa julgada.

Asserção vem de assertiva. Estaria se referindo ao julgamento sem instrução probatória, baseado apenas na assertiva. Caso a mesma questão fosse julgada após a instrução probatória, não haveria sentido em julgar através das condições da ação que resultariam numa julgamento sem resolução do mérito. Por isso, a teoria da asserção não é propriamente uma crítica a teoria eclética, mas uma tentativa de salvá-la. Por isso, não citei isso na primeira resposta.

A defesa que Dinamarco faz das condições da ação é baseada em 2 razões: de ordem econômica em relação ao processo (impedindo a prática de atos desnecessários) e ética (não legítimo sujeitar alguém ao processo quando se sabe que resultará em identificação do direito subjetivo). Nenhuma delas rebate os argumentos contrários, seja dos processualistas (confusão com questões de mérito e coisa julgada), seja da filosofia (questão hermenêutica levantada pelo André).

Acho também que não se trata de chutar cachorro morto. Não fui claro nessa parte de minha primeira resposta. Apesar da teoria eclética ser bastante combatida, dificilmente os processualistas usam a mesma estratégia que o André para refutá-la. O ponto de vista é mais pragmático e voltado para o que mais conhecem: a chamada técnica processual, em particular os conceitos de mérito e a coisa julgada. Por isso, o argumento sobre a interpretação do direito é bem-vindo nessa discussão. Com ambos os argumentos se atinge o mesmo fim, mas são estratégias diferentes que alguns colegas meus não estariam dispostos a reconhecer.

Realmente essa teoria continua em pauta por causa da legislação. Mas como se vê, impor uma noção mais discursiva do direito ainda está longe de ser amparada pelos processualistas. Daí porque mais uma vez é preciso fazer do processo uma continuação do debate filosófico.

Abraços,

Daniel

(fim 2/2)

Arthur Laércio Homci disse...

Bem, na prática são pouquíssimos os juizes (eu nunca vi isso acontecer) que indeferem uma petição inicial por não reconhecerem a possibilidade jurídica do pedido.

O que acontece - geralmente - é o seguinte: 1) O juiz recebe a petição inicial e manda citar o réu; 2) O réu, em contestação, alega a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido; 3) O juiz determina que seja apresentada a réplica; 4) Em réplica, o autor argumento o por quê do pedido, ou a sua possibilidade. Assim sendo, como os juizes geralmente não analisam as condições da ação para receberem a petição inicial, acaba-se oportunizando a argumentação ao autor.

É, mais ou menos, o errado que dá certo.

Frederico Guerreiro disse...

Não entendo que houve violação do direito de ação, porque ele já terá sido exercido. Quem fará a interpretação da possibilidade jurídica será o juiz, com base nos elementos propostos na inicial. Assim, haveria uma espécie de juízo de prelibação, para só depois intruir-se a causa. Um exemplo comparativo é o caso da ação de reivindicação de herança ajuizada pelo herdeiro suspeito da morte do de cujus. Temos uma ação prejudicial que irá interferir na possibilidade jurídica da reivindicação. Assim, o direito subjetivo de ação terá sido exercido, mas apreciado em duas fases distintas, embora as duas com julgamento do mérito da possbilidade jurídica do pedido (sempre haverá), e atreladas ora pelo juiz na apreciação da inicial da demanda para os casos objetivos pre-estabelecidos em lei, e ora nas alegações da parte que vier a intergar a lide, no caso, o espólio; e ainda a ação penal.
Abraço