sexta-feira, 24 de setembro de 2010

Opinião: Ficha Limpa

Algumas das minhas considerações sobre a Lei Complementar nº135, de 4 de junho de 2010, chamada Lei da Ficha Limpa, bem como sobre a mobilização nacional em torno dela e o impasse do STF em torno da sua constitucionalidade e aplicabilidade.

Tópico 1: É constitucional?

Minha opinião: Não, não é, pelos motivos seguintes: (a) estabelece casos de inelegibilidade que a Constituição não previa e que não se depreende dela (penso que inelebilidade é perda de direitos políticos, matéria que, porque ligada à cidadania, é tão séria que só se pode regular sobre ela segundo os estritos limites postos pela Constituição); (b) muda as regras do jogo no ano da eleição, em flagrante casuísmo (esse argumento é um pouco mais complicado de defender, porque nesse caso acho que não contraria a letra, e sim o "espírito" da Constituição, em matéria eleitoral) (ver, na parte dos comentários, as observações da Danielly Guimarães e do Luciano a este respeito, diante das quais mudei um pouco a formulação que havia dado a esse item); (c) vai contra a presunção de inocência, ao exigir apenas condenação por órgão colegiado, e não por sentença transitada em julgado; (d) vai contra a estrita legalidade e a irretroatividade da lei para prejudicar o réu, uma vez que aplica sobre ele sanções que não estavam previstas para o crime, infração ou irregularidade que ele cometeu ao tempo em que a cometeu (novamente recomendo ver, na parte dos comentários, a observação feita pelo Luciano quanto ao argumento que o STF usa para restringir esses direitos fundamentais e a minha crítica a esse argumento).

Tópico 2: É uma boa lei?

Minha opinião: Não, não é, pelos motivos seguintes: (a) procura tornar inelegíveis pessoas que na verdade se pensa que não deveriam ser eleitas, transferindo para o nível da elegibilidade (quem pode ser candidato?) uma discussão que deveria pertencer ao nível da eleitoralidade (quem deve ser eleito?); (b) faz isso por pressupor que, se não forem impedidas de candidatar-se, tais pessoas provavelmente serão eleitas, o que significa que põe em dúvida a capacidade do povo de julgar e escolher e adota a atitude paternalista de proteger contra si mesmo um povo que se julga não ser apto para votar bem (mais ou menos como os pais fazem quando tiram do alcance da criança um instrumento perigoso que julgam que o filho não tem discernimento bastante para evitar).      


Tópico 3: A maioria das pessoas é favorável à lei. Isso deveria influenciar a decisão do STF acerca de sua constitucionalidade?

Minha opinião: Mesmo correndo o risco de ser óbvio, direi: Não, não deveria. O STF não é nem deve ser um instrumento da vontade majoritária. Pelo contrário, é órgão contra-majoritário de defesa da Constituição e dos Direitos Fundamentais. Deve decidir pela constitucionalidade da referida lei apenas se chegar à conclusão de que ela não ofende nem direitos fundamentais, nem mandamentos constitucionais. (Aqui alguém poderia me acusar de contraditório. Se penso que o povo deve decidir segundo seu próprio discernimento, a ideia de órgãos contra-majoritários, que protegem direitos mesmo contra a vontade da maioria, não cairia no mesmo paternalismo criticado na resposta acima? Penso que não. Há direitos que são tais que sem eles não existem as condições mínimas de autonomia privada e pública dos cidadãos e não pode haver deliberações democráticas válidas. São esses direitos que os órgãos contra-majoritários devem defender, mesmo contra a vontade da maioria, simplesmente porque a vontade da maioria só deve ser levada em conta em procedimentos legítimos e tais direitos são necessários para a legitimidade dos procedimentos. Mas os órgãos da democracia, seja os majoritários, seja os contra-majoritários não devem se substituir ao povo para julgar quem deve ou não ser eleito. Isso é paternalismo.) 


Tópico 4: Há, nesse momento, um impasse no STF, dado o empate de 5 X 5 dos votos dos ministros a respeito da constitucionalidade e da aplicabilidade imediata da lei. Que se deve fazer, então?

Minha opinião: Penso que, se metade dos ministros do STF entende que a Lei viola direitos fundamentais e mandamentos constitucionais, já temos aí motivo bastante para suspender sua aplicação. Alguém poderá levantar o argumento de que a lei, uma vez aprovada, se presume constitucional, sendo necessária posição de maioria dos ministros para afastar essa presunção. Concordo com o argumento, mas acho que a presunção de constitucionalidade não é uma regra que vale por si, e sim como corolário da autonomia do legislativo e da segurança jurídica, princípios que, aqui, me parecem pesar menos que os possíveis direitos fundamentais que estão em jogo.

16 comentários:

Yúdice Andrade disse...

Que bom teres atualizado o blog com tão relevante postagem, meu amigo. Embora eu me inclua entre os que desejam ver a lei em apreço aplicada, sempre fico um pouco menos burro quando leio tuas ideias serenas e ponderadas. Repercutirei o texto em meu blog.

André Coelho disse...

Yúdice, bom tê-lo de volta aos comentários do blog. Sim, enfim, atualizei com uma postagem, a qual quebrou o tom mais abstrato e tecnicamente filosófico das anteriores. Obrigado por repercutir a postagem no teu blog, que é bem menos humilde que o meu e certamente me renderá mais visitas (dada a natureza das minhas opiniões, já não digo o mesmo do número de seguidores, que tende até a cair, rsrs). Abraço!

Danielly Guimarães disse...

Ai, professor temerosa por comentar. Mas como o senhor não me deu outra saída, e como não consigo lhe dizer não, então vamos lá!
Primeiramente, gostaria de deixar registrada que gostei da estrutura do texto (em tópicos) e por isso utilizarei a mesma forma para o meu comentário.

-> Quanto aos itens a, c, d, concordo com o que foi explanado e, por ora, nada a acrescentar.

-> No "item b", porém, concordo parcialmente.
Descordo quando menciona "...acho que não contraria a letra, e sim o "espírito" ..." Como assim? Já que a lei em questão, foi publicada em 4 de junho de 2010 e obedecendo a literalidade do art. 16 CF/88, na mesma data entrou em vigor. Em contraposição, não foi obedecido o prazo mínimo (de um ano)para sua aplicação - prazo este, também previsto expressamente no mesmo dispositivo - portanto, SIM, contrariou a letra da CF.
Logo, inconstitucionalidade, desta, atua tanto na ordem material, como na formal.

-> Quanto ao "ítem 2"("ser uma boa lei")limito a analisar "boa" no significado estritamente legal.
Na minha ínfima opinião, ao configurá-la como inconstitucional, a julgo automaticamente como não sendo uma "boa lei".

-> No tópico 3, também não tenho nada a acrescentar, comentar, ou descordar.

-> No tópico 4, também não. Mas, neste caso, por não entender, por não ter a mínima ideia de como se deve fazer. #^.^#

Luciano disse...

Faltou vc falar do art. 5º, XL, da cf/88, q diz q a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

E esta lei acaba prejudicando uma condição já consolidada, ou seja, de perder o direito ao trabalho eletivo apenas depois de condenado com transito em julgado.

Mas os Ministros do TSE q votaram a favor, disseram q nao se trata de retroatividade, mas apenas de cumprir uma lei aprovada no congresso nacional.


Quanto à presunção de inocência: Os ministros do tse disseram q ela deve ser relativizada, pois há aí um conflito entre princípios:

O da probidade da administração pública e da moralidade do atuar no trabalho eletivo (q são princípios coletivos)

E da cidadania, q possibilita a capacidade eleitorial ativa e passiva para a pessoa (q é um princípio individual).

Consequentemente, eles falam q é muito plausível q os coletivos levem vantagem, já q sao mais importantes para a sociedade brasileira, ainda q gere dano a um individuo.

Porem, concordo com vc sobre a impossibilidade de relativizar a presunção de inocência. Pois é tb um um direito fundamental (assim como os coletivos mencionados), e nao me parece q seja uma prerrogativa fraca demais para ser afastada nesta medida. Alem de q, acabaria resultado no 'paternalismo' q vc disse.


Outro obstáculo para esta lei, é o artigo 16 da CF/88: a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.

Daih, nao entendi pq já começariam a aplicar este lei este ano, já q ela foi publicada este ano..

Luciano disse...

Sobre o art. 5º, XL, da CF/88, eskeci de falar, q apesar de fazer uma comparação com a lei penal, eu deixei presumido q este artigo pode mt bem ser estendido para o processo eleitoral ^^



E sobre o art. 16 da CF/88, citado anteriormente, vi sobre isso agora:

Por maioria de votos, o TSE decidiu nao aplicar a regra deste art. 16, devido aos principios da probidade e moralidade (principios coletivos).

Desta forma, em nome da coletividade e para o bem dela, o TSE defende q ensejaria em uma seleção de melhor qualidade para os cargos eletivos, da administração publica.

André Coelho disse...

Agradeço à Danielly e ao Luciano pelos comentários.

À Danielly digo o seguinte. Sim, você tem razão quanto a contrariar também a letra. Talvez eu devesse ter dito que aplicar a lei a essa eleição contrariava não apenas uma regra explícita - como você bem assinalou - como também um princípio geral de imparcialidade do direito eleitoral, a qual se vê comprometida quando da edição de uma lei para ser aplicada à eleição do mesmo ano. Mas a sua observação foi absolutamente pertinente.

Quanto a ser uma "boa lei" ou não, você preferiu eximir-se de responder. Eu, contudo, insisto nesse ponto. Digamos que ela fosse modificada, de modo a só aplicar-se na próxima eleição, só referir-se a condenações já transitadas em julgado e prolatadas daqui por diante. Se ainda houvesse dúvida, digamos que ela fosse inserida como emenda constitucional, proposta, discutida, votada e aprovada pela maioria qualificada do congresso nacional. Ela seria, então, sem dúvida, constitucional, o que significaria apenas que seria não contraditória com a Constituição. Mas seria uma boa lei? Seria uma lei que você gostaria que seus representantes tivessem aprovado? Seria uma efetiva melhora e aperfeiçoamento para o processo democrático? Gostaria muito de saber as suas respostas (dessa vez políticas, e não jurídicas) a essas questões.

André Coelho disse...

Agora ao Luciano. Acredito que citei a questão da não retroatividade e concordo com você sobre o dispositivo aplicar-se não apenas à lei penal, mas a toda lei que retire ou restrinja direitos, especialmente os direitos fundamentais. Só acho que não se trata de analogia da lei eleitoral com a lei penal, e sim de interpretação extensiva do termo "lei penal", dando-lhe o sentido acima descrito. Mas, de resto, concordo com você nesse ponto.

Quanto à questão do conflito direito individual X direito coletivo, que você informou que está sendo usado (e que é, infelizmente, um topos muito frequente da argumentação jusprincipialista do STF), eu considero, primeiro, que se trata de um equívoco teórico. Se direitos ditos coletivos tiverem sempre primazia sobre direitos ditos individuais, então haverá na prática uma hierarquia abstrata entre direitos, coisa que qualquer teoria principialista razoável nega veementemente. Um princípio só pode ter mais peso que outro dadas as circunstâncias de uma caso concreto, e nunca por algum traço abstrato, como esse de ser "coletivo" ou "individual". Além disso, essa classificação confunde direitos cujo titular é o indivíduo com direitos que respondem a interesses individuais. O direito de candidatar-se nessas eleições é, certamente, um direito de cada candidato individualmente, mas a preservação do devido processo eleitoral e a não restrição abusiva dos direitos políticos são interesses de todos, e não apenas dos candidatos envolvidos. Sendo assim, tanto direitos ditos individuais quanto direitos ditos coletivos têm o peso de direitos que respondem a interesses coletivos, não havendo, portanto, distinção de relevância ou primazia entre um e outro. O argumento absolutamente não procede. Com esse mesmo topos argumentativo, poder-se-ia autorizar uma tortura ou uma condenação sem provas (que ofendem direitos "individuais") em nome da segurança pública (que seria direito "coletivo"). Pura bobagem!

Luciano disse...

Correção usando o '*':

Quanto à presunção de inocência: Os ministros do tse disseram q ela deve ser relativizada, pois há aí um conflito entre princípios:

O da probidade da administração pública e da moralidade do atuar no trabalho eletivo (q são princípios coletivos)

E da cidadania**, q possibilita a capacidade eleitorial ativa e passiva para a pessoa (q é um princípio individual).

Onde eu falei: cidadania*, eu kis dizer: presunção de inocência. Pois este é q é o principio, e q possibilita o DIREITO à cidadania, neste caso especifico.

Mas colokei a cidadania logo após dizer q eu iria falar de princípios =P, pois escrevi rápido, e nao revi o texto =P Mas deu para enteder o q kis dizer ^^

André Coelho disse...

Deu, sim, Luciano, não se preocupe.

Rafael Albuquerque disse...

Prof. André, antes de qualquer exposição, meus parabéns pela postagem pertinente e, como já lhe é de costume, bem fundamentada. Aproveito o intróito, ainda, para agradecer o singelo convite (via Twitter) para que eu viesse, aqui, expor minha opinião sobre tão debatido tema.

Pois bem.

Ouso discordar do posicionamento traçado no escrito.

1. Não vislumbro qualquer inconstitucionalidade (formal ou material) na "Lei da Ficha Limpa". O fato de ter sido criada nova hipótese de inelegibilidade não ofende a CRFB, até mesmo porque esta é clara em expressar que "lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade", sempre tendo por escopo a proteção da "probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato", tal como ocorreu no caso (CRFB, art. 14, § 9º).

2. Não acredito, também, que a lei "muda as regras do jogo no ano da eleição, em flagrante casuísmo". Creio veementemente que inelegibilidade é matéria de Direito Constitucional, possuindo, pois, natureza diversa daquelas açambarcadas pelo processo eleitoral. Daí porque a "Lei da Ficha Limpa" poder, muito bem, ser aplicada já nessas eleições, não encontrando, pois, qualquer afetação do Princípio da Anualidade, preconizado no art. 16 da CRFB. Ademais, a lei entrou em vigor antes das convenções partidárias tendentes a escolher os seus candidatos, ou seja, não houve, ao meu ver, nenhum casuísmo ou ofensa à paridade de armas.

Rafael Albuquerque disse...

3. Data venia às opiniões contrárias, creio ser indubitável o entendimento de que as normas de inelegibilidade não possuem caráter penal. Ressalta-se: sequer são sanções. São, antes de tudo, regras de proteção à coletividade!!! Nessa esteira, é sabido que a CRFB não veda a retroatividade da lei (a não ser a penal, que prejudique o réu - no que não se encaixa o caso em discussão). A lei apenas torna explícito um dos aspectos da vida pregressa, trazendo critérios objetivos à expressão adotada pela Carta Magna, evitando, inclusive, avaliações subjetivas (isso não é salutar?).

4. No que tange ao argumento de violação à presunção de inocência, acredito ser necessária uma análise bastante cuidadosa da questão, pois a efetivação de um direito fundamental sempre é influenciada por resquícios ofensivos a outros. No caso em baila, a presunção de inocência dos candidatos "fichas sujas" se choca com a probidade administrativa, a moralidade, enfim, aos interesses de toda a coletividade. Ademais, se fôssemos pensar numa consagração absoluta da presunção de inocência, estendendo-lhe interpretação desenfreada às áreas não-penais, jamais poderíamos empregar eficácia imediata às decisões de matéria cível, ainda sujeitas a recursos, o que, convenhamos, é entendimento que contraria toda a evolução histórica, política e social, posto que há muito foi superado o liberalismo.

5. Pelo exposto, e já tentando finalizar minhas ideias, para que elas não soem tão fastidiosas, creio que a "Lei da Ficha Limpa" é, sim, uma boa lei. Ela não significa, em palavras caladas, chamar o povo de burro. Ela, na verdade, pretende apresentar um cenário eleitoral probo, para que então possa ser avaliado pelo eleitorado, respeitando-se os princípio republicanos. O Min. Lewandowski, aliás, ensinou em seu voto que na Roma antiga os candidatos usavam uma toga branca, para indentificá-los e diferenciá-los dos demais cidadão. Daí a origem da palavra "candidato": vem do latim "candidatus", que significa "aquele que veste branco", representando a pureza, honestidade e idoneidade moral para o exercício do cargo postulado. Hoje em dia, nossos candidatos devem, sim, apresentar-se como homens íntegros, pois caso contrário, ter-se-ia (como se tem, oras) uma ofensa a todos os princípios republicanos. Ou todo mundo acha bonito corruptos, bandidos, pedófilos etc., se candidatando?

Renovo votos de estima e faço convite para todos visitarem meu Blog, bem mais humilde do que este, e com pesquisas diferentes, mas que se propõe a discussões tais como a aqui travada.

O endereço: www.albuquerquefael.blogspot.com

Abraços!

Rafael Albuquerque disse...

5. Pelo exposto, e já tentando finalizar minhas ideias, para que elas não soem tão fastidiosas, creio que a "Lei da Ficha Limpa" é, sim, uma boa lei. Ela não significa, em palavras caladas, chamar o povo de burro. Ela, na verdade, pretende apresentar um cenário eleitoral probo, para que então possa ser avaliado pelo eleitorado, respeitando-se os princípio republicanos. O Min. Lewandowski, aliás, ensinou em seu voto que na Roma antiga os candidatos usavam uma toga branca, para indentificá-los e diferenciá-los dos demais cidadão. Daí a origem da palavra "candidato": vem do latim "candidatus", que significa "aquele que veste branco", representando a pureza, honestidade e idoneidade moral para o exercício do cargo postulado. Hoje em dia, nossos candidatos devem, sim, apresentar-se como homens íntegros, pois caso contrário, ter-se-ia (como se tem, oras) uma ofensa a todos os princípios republicanos. Ou todo mundo acha bonito corruptos, bandidos, pedófilos etc., se candidatando?

Renovo votos de estima e faço convite para todos visitarem meu Blog, bem mais humilde do que este, e com pesquisas diferentes, mas que se propõe a discussões tais como a aqui travada.

O endereço: www.albuquerquefael.blogspot.com

Abraços!

André Coelho disse...

Rafael, agradeço que tenha aceito o meu convite e enriquecido a discussão de minha postagem com seus bem-vindos comentários. Vou publicá-los na forma de postagem autônoma e colocar ali as minhas respostas ao seu argumento. Espero que volte ao blog para ler minhas considerações e faça também as suas de volta, para não estancarmos esse debate. Aproveitarei para fazer também a devida divulgação de seu blog.

Anônimo disse...

Prezado André ,
meus parabéns pelo seu blog, as discussões aqui travadas são sempre pertinentes e muito proveitosas.
Entretanto algo que não ficou claro foi o seguinte, a questão do paternalismo, e de como uma lei não pode determinar quais os tipos de restrições aos candidatos , uma vez que estaria tratando o povo como uma criança.

A minha pergunta é o seguinte:

Não foi o próprio povo que deliberou sobre essa lei?

Ou seja não foi o próprio povo através de seus representantes legítimos (e ao que me parece também foi um projeto de iniciativa popular...)que reinvidicou essa lei?

Não é o próprio povo se limitando?

Ao que me parece não foi alguém não legitimo que criou essa lei, para proteger o povo de si mesmo e dúvidar de sua autonomia, mas o próprio povo que reinvidicou para si de forma legitima com seus representantes legitimos critérios para elegibilidade de um candidato...

Gostaria de saber a sua opnião...
espero que tenha ficado claro minha pergunta.

abraços

André Coelho disse...

Caro anônimo, quero antes de tudo agradecer pela sua vistia, pela sua leitura e pelo seu comentário. Quero agradecer também pelo elogio que dirigiu ao blog. Quanto à sua pergunta, ela parece pertinente: Se a lei limita o âmbito de escolha do povo, mas é ela própria uma expressão da vontade popular, não se trataria, na verdade, de uma autolimitação legítima? Minha resposta é: autolimitação, sim, mas legítima, não. Um indivíduo pode escolher não ser livre, por exemplo, dando-se espontaneamente como escravo para outro homem? Não, não pode. Para que a ideia de liberdade faça sentido, é preciso que a própria liberdade não esteja no âmbito da escolha, pois, do contrário, não seria um direito que protege a escolha, e sim um objeto de escolha entre outros. Da mesma forma, para que a ideia de autonomia política, como liberdade de escolha do povo, faça sentido é preciso que a soberania popular esteja ela própria protegida contra escolhas em contrário, sob pena de deixar de ser o direito que protege a escolha, tornando possível a liberdade, para ser um objeto de escolha entre outros, tornando possível a infantilização e a servidão. Para que a liberdade de escolha do povo, ou, o que dá no mesmo, a soberania popular possa ser um dos fundamentos da república e o direito político coletivo mais fundamental ela precisa estar protegida contra mudanças, mesmo aquelas que procedem do próprio exercício dela mesma. Eis porque considero que, sim, se trata naquele caso de uma autolimitação, mas não, não por isso seria ela legítima, porque o âmbito da soberania popular só será um direito protegido se for ele mesmo restrito, protegido contra si próprio.

Ernesto disse...

Prezado André

aqui é o Ernesto de Belém do Pará, eu sou o anônimo que discutiu sobre a Ficha limpa se a lei é boa ou não.

por algum motivo meu nome não está saindo no comentário...

Tudo bem , só quero ver se eu entendi.
Existe algumas escolhas que o próprio povo não pode realizar haja vista que estaria se contradizendo, negando sua própria liberdade.Bem imagino, que o critério externo que vai definir se o povo está se limitando ou não é a Constituição.

Isso talvez significa que somente por emenda constitucional será possível limitar a liberdade do povo.

Bem a questão é como fica o §9º,do art. 14, da CF que autoriza outras condições de inelegibilidade por meio de lei complementar? Seria inconstitucional?

E qual a diferença dos critérios de inelegibilidade da lei de ficha limpa para o critério do § 3º, do referido artigo que condiciona , por exemplo para se tornar um presidente deve se ter 35 anos? Qual o fundamento moral da escolha dessa idade?
Fiz tantas perguntas porque ao que parece a questão de paternalismo ou não da lei , pode ser apenas uma questão de procedimentos (de emenda ou de lei complementar), ou seja, não acho que seria parternalismo se os critérios da ficha limpa estivessem no texto da Constituição (por emenda por exemplo).

Ou seja num ponto de vista "material" e não "formal"(acho que a lei da Ficha Limpa é uma boa lei)
queria saber sua opinião...
abraços