Presunção de Inocência, Duplo Grau de Jurisdição e Coisa Julgada

Há algum problema moral em autorizar a aplicação de uma pena ao réu depois que sua condenação já foi decretada ou ratificada por um órgão colegiado, mas antes que os recursos ulteriores tenham sido esgotados?

Nessa postagem defenderei que sim, há um problema. Para isso, falarei primeiro de sob quais condições pode ser considerada legítima a aplicação de pena a um réu. Depois, mostrarei como a questão recursal interage com essas condições, criando novas condições. Por fim, levarei em conta dois tipos de objeções contra a minha tese, tentando dar-lhe respostas adequadas. Como vocês verão, adotarei para isso uma abordagem kantiana. Isso pode ter o efeito negativo de que digam que, se eu fui bem sucedido em alguma coisa, foi apenas em ter provado que, de um ponto de vista kantiano, as coisas são assim, sem ter provado, contudo, que o ponto de vista kantiano é, de fato, apesar de todas as críticas que recebeu e que ainda recebe, melhor que os outros. Se me concederem isso, eu de minha parte já me darei por satisfeito.

(1) Dignidade Humana e Aplicação Legítima da Pena

Dada a dignidade humana, cada um tem que ser tratado como pessoa, e não como coisa. Isso exclui de cara que alguém possa ser sacrificado porque isso proteja ou beneficie de alguma forma o restante da sociedade. Isso equivale a tratá-lo como coisa, pois só com coisas é que as quantidades importam de modo tal que dois valem mais que um. Com pessoas não é assim, porque a dignidade de duas e a dignidade de uma valem a mesma coisa. Assim, alguém ter seus direitos restringidos ou cassados para que se protejam ou se ampliem os direitos de outros, mesmo que milhões de outros, é simplesmente inaceitável. Pregar o contrário, que, entre homens, os direitos da maioria valem mais que os da minoria, é igualar homens e coisas e abandonar a ideia de dignidade humana.

Assim, a pena, como restrição ou cassação dos direitos de uma pessoa, deverá ser empregado quia peccatum est (porque o criminoso pecou), e não ut ne peccetur (para que o criminoso não peque). É assim porque, supondo que o criminoso tenha dado seu consentimento para a existência da lei que prevê o crime e supondo que cometeu o crime com a modalidade necessária de culpa, ele receberá apenas a pena que ele mesmo quis que qualquer um que cometesse aquele crime recebesse, de modo que a pena não será aplicada contra a sua vontade para proteger ou beneficiar terceiros (o que o trataria como coisa, desrespeitaria sua liberdade e dignidade), e sim com seu consentimento racional (o que o trata como pessoa, respeita sua liberdade e sua dignidade).

Essa concepção da pena exige, para sua aplicação legítima, que o criminoso tenha dado seu consentimento à lei que o pune e que tenha cometido o crime com a modalidade necessária de culpa. Chamarei ao primeiro requisito de LL (legitimidade da lei) e o segundo de CC (culpabilidade do crime). Postos em termos lógicos, esses requisitos são a premissa maior (lei legítima, prevendo pena para aquela conduta) e a premissa menor (crime culpável, incorrendo na conduta para a qual a lei prevê pena) de um silogismo cuja conclusão seria a decisão de punir o criminoso. Só é possível decidir pela aplicação ou não de uma pena a um criminoso em vista da confirmação de LL e de CC.

(2) Duplo Grau de Jurisdição e Coisa Julgada

Como tanto LL quanto CC podem ser controversas, é preciso adotar presunções. A presunção funciona a favor de LL (a menos que se prove o contrário, uma lei vigente é legítima) e contra CC (a menos que se prove o contrário, o réu é inocente das acusações). Por que é assim? Basicamente porque a lei, para entrar em vigor, já foi proposta, examinada, discutida, votada e aprovada, de modo que, sob pena de fazer tabula rasa de todo esse trâmite legislativo, se deve supor que há LL. Mas pode-se, claro, provar que não há. Por outro lado, CC está sendo examinada no processo pela primeira vez, de modo que, para proteção dos direitos do réu, se deve supor que não há CC. Mas pode-se, claro, provar que há.

É aí que entram os temas dessa postagem. A presunção contra CC é, claro, a chamada presunção de inocência, uma forma de proteger o réu contra aplicação indevida de pena. A questão passa a ser, claro, a partir de quando essa presunção deve ser considerada vencida. A resposta lógica é que assim deve ser a partir de quando fique provada a sua culpa. Mas isso não pode ser logo na sentença de primeiro grau, por dois motivos. O primeiro é que o juiz pode ter cometido um equívoco na apreciação do caso. O segundo é que o juiz, mesmo sem ter errado, pode ter dado ao caso um tratamento diverso do dado a casos semelhantes. Como o criminoso tem direito a um exame acurado do caso e como tem direito a ser tratado em igualdade de condições a todos os demais, segue-se que ele tem direito a reexame do caso nos tribunais. Surge, então, o duplo grau de jurisdição.

Contudo, como sabemos, em nosso sistema o duplo grau de jurisdição dá vazão a uma vasta tipologia de recursos. Alguns deles versam sobre questões de fato, outros sobre questões de direito. Alguns desses últimos versam sobre aplicação adequada da norma ou aplicação da norma adequada, e há ainda os que versam sobre questões de constitucionalidade da aplicação das normas ou de constitucionalidade das normas aplicadas. Contudo, no segundo grau de jurisdição (seja por meio de agravos, seja por meio de habeas corpus, seja por meio de mandado de segurança etc. durante o processo de primeiro grau), encerra-se o exame das questões de fato. E é sobre as questões de fato que (geralmente) repousa o exame de CC. Dessa forma, poder-se-ia alegar que, depois de decretada por uma sentença do juiz (primeiro grau) e de ratificada por um acórdão do tribunal (segundo grau), CC já estaria estabelecida, de modo que restaria vencida a presunção de inocência e a pena já poderia ser aplicada.

Mas não é assim por dois motivos diferentes. Primeiro porque algumas questões ditas de direito também afetam o julgamento de CC, que pode ter sido estabelecida a partir de uma aplicação equivocada da lei ou da constituição ou mesmo ao arrepio delas. Assim, muitos processos dos tribunais superiores continuam avaliando CC, mesmo que não estejam mais apreciando questões de fato. Segundo porque, não nos esqueçamos, para que a pena seja legitimamente aplicada, não é preciso apenas CC (a premissa menor), e sim também LL (a premissa maior). Se for provado que o réu cometeu o crime com a modalidade necessária de culpa, mas ainda houver dúvida sobre LL, a pena ainda não pode ser aplicada legitimamente. Isso pode parecer estranho diante da ideia de que há presunção em favor de LL, mas deixa de ser quando vemos que a presunção, ficção eliminadora da incerteza, serve para proteger o jurisdicionado, e não para agredi-lo. Se a presunção em favor de LL for usada para punir o réu mesmo antes que seus argumentos contra LL tenham sido apreciados, a presunção em favor de LL estará sendo usada contra o jurisdicionado, e não em seu favor. Sendo assim, a aplicação legítima da pena só ocorrerá quando tiver sido provada CC em definitivo (o que normalmente só ocorre nos tribunais superiores) e quando tiver sido provada LL em definitivo (o que obrigatoriamente só ocorre nos tribunais superiores). Segue-se daí que a pena só poderá ser aplicada quando não houver mais possibilidade de recurso, isto é, por uma sentença condenatória transitada em julgado.

(3) Objeções e Respostas

Há, no entanto, dois tipos de objeção que podem ser usados contra esse raciocínio. O primeiro é o tipo pragmático: Dizer que o julgamento dos recursos é demorado, que muitos são protelatórios, que o sistema recursal precisa de revisão etc. O segundo tipo de objeção é o tipo conceitual: Dizer que, se houver uma lei legítima que autorize a aplicação da pena após a decisão em órgão colegiado, mesmo que ainda restem recursos para os tribunais superiores, então o criminoso, na medida em que quis essa lei, quis também que a pena fosse aplicada a qualquer um cuja condenação fosse dada em órgão colegiado, de modo que a aplicação da pena a ele nessa condição ocorreria com seu consentimento, respeitando sua liberdade e sua dignidade. Penso que é possível afastar as duas objeções do modo seguinte.

A primeira se afasta dizendo que não é possível saber de antemão quando um recurso tem ou não razão. A ideia de recurso meramente protelatório é para mim estranha e eu estaria propenso a defender que tal figura não existe. Mas, ainda que eu esteja errado e que os recursos meramente protelatórios existam e que nosso sistema recursal seja ruim porque dá ensejo ou estímulo a eles, nada disso mudaria o fato de que, antes de apreciado o recurso, não se pode estar certo de LL e de CC, de modo que aplicar a pena sob esta condição de incerteza, mesmo com pretexto de combate à protelação, à má-fé etc., desrespeitaria a dignidade da pessoa do réu. E com dignidade não se negocia.

A segunda se afasta mostrando que não pode ser legítima uma lei que manda aplicar a pena antes que LL e CC estejam definitivamente provadas. Há duas formas de fazer isso. Uma é formal: Se de fato houvesse uma lei mandando tal coisa, seria provável que, entre as questões levantadas pelo réu aos tribunais superiores, estivesse a questão sobre a constitucionalidade de tal lei, de modo que esta não poderia ser aplicada com o consentimento do réu ao mesmo tempo em que o réu está questionando esse consentimento. A outra é material: Uma vez que o requisito da prova definitiva de LL e CC antes da aplicação da pena é condição de respeito pela dignidade da pessoa, não pode ser legítima uma lei que afasta ou mitiga esse requisito, porque o que ela está afastando ou mitigando é, na verdade, a própria dignidade do réu.

(4) Conclusão

Penso que o raciocínio fica, então, estabelecido assim: Dada a dignidade da pessoa, o réu só pode ser condenado com seu consentimento, o que só ocorre se tiverem sido definitivamente provadas CC e LL, o que só ocorre após o julgamento dos recursos aos tribunais superiores. Conclusão: A pena só pode ser legitimamente aplicada por uma sentença transitada em julgado.