Uso de Argumentos Religiosos em Discursos Jurídicos de Aplicação à luz da Obra Recente de Jürgen Habermas

            O texto abaixo é a versão escrita da comunicação que apresentei na última quinta-feira, dia 7 de outubro de 2010, na Sessão Habermas do XIV Encontro da Associação Nacional de Pós-Graduação em Filosofia (Anpof). É possível que eu venha a publicar uma versão estendida desse texto num volume da Revista Ethic@ especialmente dedicado à publicação de textos comunicados durante esta Anpof. Talvez seja interessante fazer aqui algumas ressalvas que fiz também na minha apresentação na Anpof: Sou ateu, não tenho nenhum interesse particular na aceitação de argumentos religiosos, não partilho do mesmo otimismo de Habermas quanto ao estoque de intuições morais das religiões e, nos dois casos concretos que cito abaixo, teria decidido em contrário aos argumentos religiosos que foram usados pelas partes. Digo isso para que não se pense que estou aqui fazendo algum malabarismo teórico ou hermenêutico para dar entrada no espaço público judicial para minhas crenças pessoais; muito pelo contrário, nesse texto estou argumentando contra minhas próprias preferências e opiniões. Apenas estou tentando mostrar que, se aceita a tese de Habermas sobre a admissibilidade de argumentos religiosos na esfera pública em geral, também se teria que aceitar a tese de sua admissibilidade no âmbito judiciário em particular.

No texto “Religião na esfera pública. Pressuposições cognitivas para o uso público da razão de cidadãos seculares e religiosos”, quinto capítulo da obra Entre naturalismo e religião, de 2005, Habermas aborda a temática do uso de argumentos religiosos na esfera pública partindo, mas indo além, das críticas à posição exposta por Rawls no texto “A ideia de razão pública revisitada”, de 1997. Habermas afirma que o dever que Rawls impõe aos cidadãos religiosos, de recorrerem apenas a argumentos da razão pública para fundamentarem suas pretensões no espaço político, produto, segundo Habermas, de uma transposição para as organizações e os cidadãos do princípio, de cunho institucional, de neutralidade e secularismo do Estado, se revela uma exigência inadequada por dois motivos, um dos quais normativo, outro funcional.

O motivo normativo é que não se pode impor a reserva rawlsiana para crentes que não podem privar-se do uso político de argumentos tidos como privados, isto é, não políticos, sem pôr em risco seu modo de viver religioso. Aqui Habermas aceita a crítica que se dirigiu a Rawls de que, como a pessoa piedosa encara sua existência a partir da fé, fazendo dela não apenas doutrina, mas fonte de energia da qual se alimenta sua vida inteira, exigir-lhe que transponha suas convicções políticas enraizadas na religião para uma outra base cognitiva ou que, ao votar, se deixe conduzir apenas por considerações seculares nada tem que ver com a realidade de uma existência conduzida pela fé. Nesse caso, o Estado liberal estaria transformando a exigida separação institucional entre religião e política numa sobrecarga mental e psicológica insuportável para seus cidadãos religiosos.

O motivo funcional é que as tradições religiosas possuem poder de aglutinação especial no trato de intuições morais principalmente no que tange a formas sensíveis de uma convivência humana, o que faz do discurso religioso que vem à tona em questões políticas um candidato sério a possíveis conteúdos de verdade, se forem traduzidos para uma linguagem acessível a todos (pública). Por isso, o Estado liberal não pode desencorajar as comunidades religiosas de se manifestarem também, enquanto tal, de forma política, porque ele não pode saber de antemão se a proibição de tais manifestações não estaria privando, ao mesmo tempo, a sociedade de recursos importantes para a criação de sentido. Habermas aqui trata a religião como um estoque de possíveis intuições morais relevantes, ainda não apropriadas nem expressas na linguagem secular. Fechar a esfera política aos argumentos religiosos seria possivelmente desperdiçar novas oportunidades de percepção e de aprendizado moral.

Assim, é necessário admitir argumentos religiosos na esfera pública. Porém, os cidadãos religiosos devem reconhecer que o princípio do exercício do poder é neutro do ponto de vista das visões de mundo. Não podem exigir que argumentos religiosos sejam aceitos mesmo quando expressos numa linguagem e fundados em bases exclusivas de uma comunidade religiosa em particular. Devem fazer um esforço sincero para traduzir seus argumentos para uma linguagem pública. No entanto, Habermas acentua diversas vezes que essa tarefa de tradução deve ser cooperativa entre crentes e não crentes, os quais devem ser carregados de ônus políticos simétricos. À disposição do crente de verter seus argumentos religiosos numa linguagem acessível mesmo aos que não pertencem à sua comunidade de fé deve corresponder um esforço do não crente de não apenas respeitar, mas também ouvir, entender e aprender com as contribuições de seu concidadão religioso.

De posse dessa conclusão, quero examinar se e como ela se aplicaria ao caso de discursos jurídicos no âmbito do poder judiciário. Será que, em sede de processos judiciais, o judiciário deveria exigir das partes, sejam indivíduos ou organizações, que se restrinjam à exigência de Rawls de lançarem mão apenas de argumentos de razão pública? Ou será que o motivo normativo e o motivo funcional pelos quais se deve admitir argumentos religiosos no debate político também levaria a ter que admiti-los no discurso jurídico? Habermas não se propõe essa questão, motivo por que nessa comunicação terei que me apropriar do que Habermas diz para tentar formular o que ele não diz. Nesse texto defendo que argumentos religiosos devem, sim, ser admitidos no discurso jurídico. Mas, para mostrar que de fato é assim, preciso antes afastar duas objeções liminares: a) A objeção de que aquilo com que os argumentos religiosos contribuem na esfera pública, a saber, possíveis intuições morais despercebidas pelo discurso secular, teriam pouca ou nenhuma função a desempenhar no discurso jurídico, uma vez que neste se trata do que é jurídica, e não moralmente, correto ou obrigatório; e b) a objeção de que o judiciário, embora sendo parte da esfera pública, é um órgão da esfera pública institucionalizada, que coloca filtros para dar vazão apenas a contribuições seculares.

A primeira objeção se apoia numa ideia de aplicação do direito como puro ato de subsunção do caso concreto à norma abstrata, ideia que Habermas recusa na obra Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, de 1992, de duas formas distintas. Primeiro, Habermas concorda com Dworkin que, sendo o direito um sistema de regras e princípios e sendo as normas sempre relativamente indeterminadas, em muitos casos a correta aplicação do direito exige uma reconstrução interpretativa do Direito, buscando um fio condutor que o torne o mais bem fundamentado possível, para o que os argumentos morais desempenham um papel não pouco relevante. Segundo, porque Habermas considera que, embora em processos judiciais cada parte busque o êxito de sua própria pretensão, tal êxito só pode ser obtido na medida em que sejam propostos argumentos que seriam aceitáveis na perspectiva de qualquer um, os quais, além disso, serão examinados e decididos por um juiz que está idealmente comprometido com a solução imparcial da controvérsia. Assim, o processo judicial, marcado pelo respeito ao devido processo legal e pelo contraditório entre as partes, não seria uma ação estratégica, e sim uma ação comunicativa, um verdadeiro discurso prático que, embora limitado pelo direito positivo vigente, pode recorrer, para sua interpretação e aplicação, a argumentos práticos de muitos tipos, inclusive morais. Portanto, se argumentos morais podem ser relevantes para discursos jurídicos, então argumentos religiosos, na medida em que podem ser portadores de conteúdos morais criadores de novos sentidos, também seriam importantes.

A segunda objeção deriva da comparação da situação da corte judicial com a do parlamento, em que Habermas, em certa passagem do texto, reconhece explicitamente que seria legítimo haver “filtros” seletivos que impedissem o ingresso de razões não seculares.

Entretanto, os limiares constitucionais que se colocam entre uma esfera pública política ‘selvagem’ e as corporações estatais criam, na confusão das vozes dos círculos de comunicação pública, certos filtros, os quais, no entanto, são cunhados apenas para dar vazão a contribuições seculares. No parlamento, por exemplo, a ordem agendada deve permitir ao presidente retirar da ordem do dia posicionamentos ou justificativas religiosas. Para não se perder os conteúdos de verdade de exteriorizações religiosas, é necessário, por isso, que a tradução já tenha ocorrido antes, ou seja, na própria esfera pública política.

Ora, se o parlamento é uma das corporações estatais que podem impor tais filtros seletivos, por que não se pensaria o mesmo do judiciário? Não seria o judiciário um daqueles órgãos aos quais se aplica o princípio de separação entre política e religião? Não seriam os juízes agentes públicos aos quais, como Habermas diz dos políticos que ocupam ou pleiteiam cargos públicos, a exigência de neutralidade não seria excessiva? Penso que tais considerações estão certas, mas apenas quando aplicadas a juízes, a desembargadores, a ministros dos tribunais superiores, a membros do ministério público e a defensores públicos, ou seja, a todos os agentes públicos judiciários, e não aos agentes não públicos, sejam eles organizações ou indivíduos, que atuem como partes nos processos. Quanto às contribuições destas, aplicar-se-ia o mesmo argumento normativo e funcional que se aplica às contribuições dos cidadãos religiosos na esfera pública difusa: Não se pode exigir deles que atuem de maneira incompatível com sua fé religiosa, nem se pode desperdiçar conteúdos morais novos e relevantes que seus argumentos religiosos podem conter. O papel de filtro, necessário, certamente, para manutenção da neutralidade da instituição judiciária, caberia aos agentes públicos judiciários, notadamente aos juízes, que não estariam autorizados a decidir com base em argumentos vertidos em linguagem religiosa. Tal como ocorre no debate político, no debate jurídico deveria haver um esforço cooperativo de tradução de argumentos religiosos para uma linguagem pública. Nessa empresa cooperativa, poderia ocorrer ou de as partes, querendo servir-se de argumentos religiosos, já os proporem na forma traduzida, ou de o juiz, recebendo-os ainda em linguagem religiosa, verificar se haveria uma possível tradução desses argumentos numa linguagem pública que os tornasse moralmente relevantes para o caso em questão. Dessa forma, os argumentos religiosos poderiam prestar contribuição ao enriquecimento moral do discurso jurídico sem comprometerem o princípio de neutralidade das decisões do Estado em relação às diversas visões de mundo.

Penso que se poderia, inclusive, fazer comparação entre a neutralidade religiosa e a imparcialidade. É verdade que, no geral, tanto as partes estão obrigadas a propor argumentos que poderiam ser aceitos de uma perspectiva imparcial, quanto o juiz está obrigado a julgá-los de uma perspectiva imparcial. Contudo, há situações em que as partes podem abrir mão da obrigação de imparcialidade e afirmar abertamente que tal e tal pretensão se funda no seu interesse ou na sua vontade particular. Basta que tais situações estejam cobertas por um direito da parte a fazer ou pedir que se faça conforme seu interesse ou vontade. Cabe ao juiz verificar, de uma perspectiva imparcial, se aquela é uma situação em que o interesse ou vontade particular da parte é juridicamente relevante para a decisão a tomar. Da mesma forma, no geral, tanto as partes estão obrigadas a propor argumentos em linguagem pública, quanto os juízes estão obrigados a decidir em conformidade com tal tipo de argumento. Contudo, poder-se-ia pensar que, em situações em que argumentos morais são relevantes e em que, para a parte, que não é agente público e que é religiosa, uma visão do que é moralmente correto está inevitavelmente ligada à visão religiosa abrangente que ela professa, tal parte estaria pontualmente desobrigada do dever de neutralidade, podendo, assim, expressar suas convicções morais na linguagem religiosa em que elas se manifestam para ela, devendo, nesse caso, o juiz, recompor a neutralidade argumentativa, mediante o exercício de tradução dos argumentos religiosos da parte para uma linguagem pública, em que possam ser levados em conta e, eventualmente, servir de fundamento principal ou auxiliar para a decisão a ser tomada.

Concluo apresentando dois casos que ilustram o tipo de dinâmica de tradução de argumentos religiosos em discursos jurídicos de que estive falando nessa comunicação. Trata-se de dois casos de grande repercussão, julgados pelo Supremo Tribunal Federal: A ADI 3.510, que discutiu a constitucionalidade da autorização de experimentos com células-tronco humanas embrionárias; e a ADPF 54, que discutiu a constitucionalidade da interpretação como crime da hipótese de abortamento em casos de anencefalia do feto. Em ambos os casos, as partes empregaram abertamente argumentos religiosos. Na ADI 3.510, alegou-se que um dos motivos por que não se poderia autorizar experimentos com células-tronco humanas embrionárias era que, uma vez que a concepção é o momento em que Deus introduz na matéria o princípio espiritual capaz de animá-la, os embriões humanos já eram seres vivos, no sentido de que já eram dotados de uma alma humana. Na ADPF 54, por sua vez, se alegou que apenas Deus tem o direito de dar e de tirar a vida de um ser humano, não sendo o feto, mesmo o acometido de anencefalia, exceção a essa regra. Os dois casos são bioeticamente controvertidos, do tipo em que considerações religiosas têm central importância para o crente. Impedi-lo de dizer, em seu discurso perante o judiciário, que ele não pode admitir o que se está propondo (experimentos com embriões e abortos de anencéfalos) porque tais coisas contrariam frontalmente o que sua crença religiosa lhe dita como mais nobre e necessário (o respeito pela santidade da vida humana) tanto seria forçá-lo a uma autoapresentação argumentativa secular que o obrigaria a abandonar sua moralidade religiosa, quanto seria desperdiçar possíveis conteúdos de verdade moral que se possa extrair, mediante tradução, do argumento religioso da santidade da vida.

Os ministros do STF teriam, segundo a posição que estou defendendo, que participar do esforço cooperativo de tradução dos argumentos religiosos para uma linguagem pública, tomando o argumento da santidade da vida, na linguagem religiosa em que foi proposto, e traduzindo-o para uma linguagem em que pudesse ter relevância para as respectivas decisões dos casos concretos em exame. Para ilustrar de que modo uma tal tradução poderia ser feita, recorro à concepção, exposta por Ronald Dworkin na obra O Domínio da Vida, de que o argumento da santidade da vida pode ser reformulado num equivalente laico, que seria o argumento do valor diferenciado da vida humana enquanto tal, como conquista evolutiva da natureza e limite moral à ação humana. Tal exemplo é bastante esclarecedor de dois pontos distintos, mas igualmente importantes: O primeiro é que o argumento religioso da santidade da vida, ao ser traduzido da linguagem religiosa para uma linguagem pública, contribui para o enriquecimento moral da noção de valor da vida humana, em relação à noção mais simples de que todo ser humano tem um direito fundamental à vida. Pois, enquanto este último argumento, na medida em que supõe uma pessoa que tem direitos, levanta a questão sobre se tal estatuto de pessoa já se aplica ao embrião e ao feto, o argumento da santidade da vida, depois de traduzido, confere valor especial à vida humana enquanto tal, independentemente de que o ser vivo humano do qual se fala já goze ou não do estatuto de pessoa e de sujeito de direitos. Por isso, pode-se dizer que há verdadeiramente um ganho em termos de ampliação da intuição moral acerca do valor diferenciado da vida humana. Com isso não quero dizer que, depois de traduzido, esse argumento deveria sair vencedor e prevalecer sobre os argumentos em contrário. Digo apenas que estaria apto a ser levado em conta e ter seu peso relativo mensurado em comparação com outros argumentos na mesma direção e na contrária.

O segundo ponto é que, no entanto, se a parte do argumento religioso que atribui valor especial à vida humana será passível de tradução para uma linguagem pública, outras partes do mesmo argumento, como, por exemplo, o direito exclusivo de Deus de dar e tirar a vida, a possível vontade de Deus de que o embrião, mesmo que inviável, fosse protegido ou de que o feto, mesmo que anencéfalo, fosse preservado, o possível sentido de teste moral que a Providência divina tenha atribuído a tais situações etc., não terão o mesmo êxito de tradução. Isso quer dizer que a tradução da linguagem religiosa para a linguagem pública é sempre também seletiva, preservando apenas aqueles elementos da crença religiosa que podem ser aceitos pela razão secular independentemente da adesão a um credo em particular.

Poderíamos perguntar se não haveria na sugestão que faço, de que as partes possam propor e os juízes devam traduzir para uma linguagem pública vários tipos de argumentos religiosos, a consequência de uma sobrecarga epistêmica sobre os juízes, de tal forma que fossem obrigados a ter faculdades hermenêuticas extraordinárias, que nem derivam diretamente do treinamento jurídico que receberam nem são inteiramente compatíveis com o número de processos que precisam apreciar diuturnamente. Contudo, não seria preciso um juiz Hércules para dar conta dessa tarefa, pois ela não recairia toda sobre o juiz individual, sendo, na verdade, iniciada por certas partes e juízes e depois levada adiante por tribunais, por comentadores especializados, por movimentos sociais e por cidadãos individuais na esfera pública difusa. Ao longo do tempo, formar-se-iam paradigmas de tradução, que estabilizariam a conversão de argumentos da linguagem religiosa à linguagem pública e aliviariam o fardo hermenêutico da tarefa judicial. O que é importante perceber é que tais paradigmas de tradução incorporariam visões morais, a meu ver, mais ricas que as que se obteriam pela exclusão sumária dos argumentos religiosos do discurso jurídico.