Por que o direito?

Introdução

A maioria de nós está tão acostumada com a presença constante do direito em praticamente todas as esferas da vida que jamais chegou a perguntar-se se este é o melhor estado de coisas possível, isto é, se acaso a vida não seria melhor caso não fosse regulada pelo direito ou caso fosse regulada por outra coisa. É por isso que, quando alguém levanta a questão sobre se o direito é realmente necessário ou se é, pelo menos, a melhor alternativa disponível, a pergunta nos soa um tanto estúpida e despropositada. De imediato tentamos formular uma resposta que mostre exatamente o quão absurda é a pergunta, algo que seja ao mesmo tempo definitivo e óbvio, para simplesmente encerrar o assunto. Creio que a resposta que ocorre em primeiro lugar à maioria de nós é alguma variante da seguinte: É evidente que o direito é necessário, pois, sem ele, não haveria paz, nem ordem, nem segurança, cada um faria o que bem entendesse e quisesse e o resultado seria o caos social completo.

Um ponto interessante dessa resposta é que ela faz uma disjunção entre direito e caos: Ou há direito, ou há o caos. Como o contrário do caos não é o direito, mas sim a ordem, o que a resposta supõe é que só pode haver ordem por meio do direito ou, o que é o mesmo, que a única ordem social possível é uma ordem jurídica. Ao deixarmos explícita essa premissa do argumento, tornamos o argumento inteiro claro: Sendo a ordem preferível ao caos e só sendo a ordem possível por meio do direito, é preferível que exista o direito. Sendo assim, o argumento seria impecável e de fato mostraria que a pergunta sobre a necessidade do direito é absurda caso a premissa que o sustenta – de que a única ordem social possível é a ordem jurídica – fosse verdadeira. Mas isso está longe de ser óbvio. Há, na verdade, um número de exemplos, alguns históricos, outros cotidianos, de que nem toda ordem é ordem jurídica e de que nem toda ausência de direito leva ao caos. Porém, antes de examinarmos os exemplos que desafiam aquela premissa, precisamos estar certos de havê-la entendido corretamente.

Seria um erro entender a premissa de que a única ordem social possível é uma ordem jurídica no sentido de que para haver ordem é preciso haver normas. Embora essa tese também possa ser desafiada por contraexemplos, não precisamos por ora nos preocupar com eles, podemos assumir que a tese está certa e admitir que, de fato, para haver ordem é preciso haver normas. Mas disso ainda não se seguiria que tais normas tivessem que ser jurídicas. Há outros tipos de normas além das jurídicas, como as normas morais, as normas de etiqueta, as normas técnicas, os meros costumes, as convenções livremente estipuladas etc. Assim, se tomarmos o caso das normas morais, poderíamos imaginar que uma sociedade em que a convivência fosse regida por normas morais seria ordenada, desde que tais normas fossem aceitas e obedecidas. Nesse caso haveria uma ordem moral, e não jurídica.

Dizer que só pode haver ordem jurídica é dizer que uma ordem moral, embora logicamente possível, é empiricamente impossível. Costumamos dizer isso porque consideramos que as normas morais não teriam eficácia bastante. Como o elemento que consideramos que dá às normas jurídicas uma eficácia que as normas morais não têm é a coerção, devemos considerar a premissa de que só é possível uma ordem jurídica como querendo dizer que a única ordem possível é uma ordem regulada, sim, por normas, mas acima de tudo garantida pela coerção. A pergunta: “Por que o direito?” se converte, pois, na pergunta: “Por que a coerção?”. O argumento do parágrafo anterior ficaria reformulado assim: A ordem é preferível ao caos; não pode haver ordem sem normas que sejam eficazes; normas só se tornam eficazes por meio da coerção; logo, é preferível que haja coerção. A premissa desse argumento que submeteremos a exame crítico por meio de contraexemplos é a terceira, a de que normas sociais só se tornam eficazes por meio da coerção.

Contraexemplos: Ordens não Coercivas

Vejamos um primeiro exemplo: o mercado. Ora, para que o mercado funcione, são precisas várias condições. Algumas delas são garantidas pelo direito, como a proteção da propriedade e os padrões das transações comerciais aceitáveis. Mas outras se realizam, por assim dizer, espontaneamente. Tomemos o caso dos preços. Para haver troca comercial entre fornecedor e consumidor, é preciso alcançar o equilíbrio entre o preço que o fornecedor gostaria de cobrar (o mais alto possível) e o preço que o consumidor gostaria de pagar (o mais baixo possível). Se o preço do produto for o que o fornecedor gostaria, não compensaria para o consumidor comprar; se for o que o consumidor gostaria, não compensaria para o fornecedor vender. É preciso que o preço não seja nem tão alto quanto quereria o fornecedor, nem tão baixo quanto quereria o consumidor, mas fique, por assim dizer, num ponto médio entre os dois extremos, um ponto que torne a transação atraente para os dois. Esse ponto médio, no entanto, não é fixado por normas, nem é garantido por sanções. Ele é alcançado espontaneamente, segundo a lei de oferta e procura (uma lei econômica, e não jurídica). Ninguém obriga o fornecedor a vender o produto por preço mais alto ou mais baixo. Ocorre apenas que, se pedir caro demais, não vai vender e vai quebrar; e, se pedir baixo demais, não vai ter retorno do investimento e também vai quebrar. Por força desses constrangimentos, que são econômicos, e não jurídicos, o preço de transação acaba atingindo um ponto médio, que permite ao mesmo tempo a venda e a continuidade do negócio. O caso dos preços é um exemplo de ordem que não é jurídica, uma ordem social que não se alcança por força de normas jurídicas.

Consideremos agora um segundo exemplo: a amizade. Uma amizade estável, duradoura e satisfatória para ambas as partes precisa ter uma ordem. Se na relação entre os amigos, cada um fizer em relação ao outro o que bem entender e quiser, é pouco provável que a amizade dure por muito tempo. Por isso, numa amizade existem normas, mesmo que não tão explícitas e precisas quanto as normas jurídicas. Um amigo não pode simplesmente abandonar o outro, não vê-lo, não dar notícias e não visitá-lo, dar demonstrações de que companhia do amigo lhe é desagradável ou menos valiosa que a maioria das outras coisas. Um amigo também não pode intencionalmente ofender o outro, causar-lhe dano ou perigo e mostrar-se indisponível para prestar-lhe ajuda ou atenção. Qualquer um que falhasse em todos esses pontos seria cobrado, com razão, pelo seu amigo, acusado de ser, no fim das contas, um mau amigo. Isso quer dizer que há normas regulando a amizade. Mas essas normas não são garantidas por meio de coerção. Elas são cumpridas pelo amigo na maioria das vezes sem nenhum esforço, por decorrência apenas da empatia e do afeto que nutre pelo outro. Mesmo quando observadas a contragosto, não precisam da ameaça da coerção, bastando a experiência interior de dever, de culpa ou de remorso ou ainda a simples possibilidade de perder o amigo. A amizade é, novamente, um exemplo de ordem social que se realiza sem a necessidade do direito.

Encerremos essa lista de contraexemplos com um terceiro: os jogos de competição. Muitos jogos envolvem a disputa entre adversários por uma vitória que necessariamente só pode caber a um deles, com exclusão do outro. Tais jogos só são possíveis e só proporcionam a carga visada de desafio, esforço, superação e prazer se forem regidos por normas e se essas normas forem igualmente observadas por ambos os jogadores. Também aqui, nos jogos de competição, é necessária uma ordem baseada em normas, mas nesse caso, novamente, tais normas não precisam da coerção para serem eficazes. Cada jogador respeita as normas do jogo, sob pena de não estar mais jogando aquele jogo, e sim alguma versão distorcida dele. A vitória só faz sentido se for obtida dentro das normas do jogo, pois só nesse caso é que ela prova que um deles foi, pelo menos naquela ocasião, melhor jogador que o outro. Novamente se tem um caso em que há ordem, mas não uma ordem jurídica. Ou, o que é o mesmo, em que da ausência do direito não resulta o caos.

Antes de examinarmos a força desses exemplos e o que podemos aprender com eles, devemos recordar que excluímos um exemplo histórico, que, se aceito, poderia ser bastante persuasivo. Trata-se do caso das comunidades primitivas, em que a maioria das normas tem caráter tradicional e religioso e é, contudo, observada pela quase totalidade do grupo social na quase totalidade das situações. Nesses grupos há um número baixo de violações às normas e em alguns casos não se tem nenhuma notícia de uso da coerção para garantir sua eficácia. A sacralidade das normas, o prestígio dos líderes, a força da tradição são suficientes para que as normas sejam obedecidas e a ordem, sustentada. Se aceito, esse exemplo seria bastante persuasivo, porque, então, não se estaria dizendo que seria possível, numa realidade alternativa ainda não testada, que a ordem social pudesse existir sem a coerção; se estaria dizendo, em vez disso, que tal situação não apenas é possível, mas já foi e continua sendo real para muitos grupos sociais ao redor do mundo, fornecendo uma espécie de prova definitiva de que existem outros meios de preservação da ordem social que não a coerção.

O motivo por que o excluímos é que existe uma antiga controvérsia acerca da ausência ou não de direito nas sociedades primitivas. Poder-se-ia alegar que nelas se encontra uma forma também primitiva de direito, não escrito, costumeiro, passado pela educação, fundado na religião e na tradição, mas ainda assim direito, pois, segundo quem defende esse ponto de vista, nestas sociedades os casos de violação, por raros que sejam, são tratados como passíveis de punição, a qual é aplicada por vezes de modo severo e desproporcional, mostrando que, mesmo nessas sociedades, a coerção está presente como última garantidora da eficácia das normas e, assim, da ordem social. Eu estaria inclinado a ver de outra maneira, pois nessas sociedades a própria punição do violador é tão religiosa e tradicionalmente necessária quanto a própria norma violada. Em tais sociedades, portanto, há, sim, punição do violador, mas não há propriamente coerção, no sentido de uma técnica de controle da conduta por meio da ameaça de um mal. A punição não é uma técnica de garantia da eficácia da norma, mas sim uma resposta ao caráter sacrílego da violação. É, por assim dizer, o passo a ser executado no ritual em vista de uma violação. Mas, como esse exemplo seria, pelos motivos referidos, objeto de controvérsia, não o usarei nessa ocasião. Apenas quero deixar no ar a possibilidade de que em sociedades primitivas exista ordem social sem coerção.

Voltemos aos exemplos apresentados. Se no mercado, na amizade e no jogo pode haver ordem sem coerção, então a premissa de que a única ordem possível é uma ordem jurídica precisa ser revista. Há ordens empiricamente possíveis que não são baseadas em normas jurídicas, nem garantidas por coerção. Sendo assim, a ideia de que o direito seria o único meio pelo qual manter uma ordem social está refutada. Isso não quer dizer que o direito não seja necessário. Essa tese não precisa ser abandonada. Podemos dizer que, agora, ela não pode mais ser defendida numa versão forte – só o direito garante a ordem –, mas poderia ainda, quem sabe?, ser defendida numa versão fraca – o direito garante uma ordem mais estável e duradoura que outras alternativas. Isso seria possível alegando que o direito, ao basear-se na coerção, depende menos de circunstâncias contingentes e instáveis do que as outras alternativas.

Direito em Comparação com Alternativas não Coercivas

Nos três exemplos, algumas circunstâncias objetivas e subjetivas precisam ocorrer para que a ordem social não coerciva se realize. No caso dos preços, é preciso que o mercado não esteja numa situação especial de escassez ou superabundância do produto, pois em caso de escassez o preço se tornaria muito mais alto que o ponto médio, enquanto em caso de superabundância, se tornaria muito mais baixo. É nesse tipo de caso que o Estado costuma intervir, mediante coerção, para rebalancear as condições, de modo que não se pode dizer que o mercado é inteiramente autossuficiente para assegurar uma ordem não coerciva que seja estável e duradoura. Ainda que um economista libertário afirme que, mesmo sem qualquer intervenção do Estado, passado algum tempo, falidos alguns negócios, ultrapassadas algumas penúrias, o mercado voltaria por si mesmo ao ponto de equilíbrio (o que é economicamente controverso, para não dizer moralmente irresponsável), não se pode seriamente preferir o retorno lento e penoso ao equilíbrio em detrimento do alívio imediato e menos penoso produzido pela intervenção coerciva. Dessa forma, o direito apareceria como preferível ao mercado, porque capaz de manter a ordem mesmo sob condições objetivas não ideais.

No caso da amizade e do jogo, as condições que precisam estar presentes são subjetivas. O amigo precisa sentir empatia e afeto pelo outro, a ponto de querer ser seu amigo. No momento em que tais disposições subjetivas deixarem de existir, o potencial da amizade para criar uma ordem não coerciva deixa de existir também. O jogador precisa querer jogar e querer ganhar apenas dentro das normas do jogo. Isso depende do quanto dá mais importância ao jogo e a uma vitória limpa do que dá a outras coisas. No momento em que tais outras coisas ganhassem mais relevo que o jogo e suas normas, o potencial do jogo para criar uma ordem não coerciva entre os jogadores desapareceria. Aqui uma nova vantagem do Direito: ele não requer dos indivíduos que eles tenham empatia e afeto por seus companheiros nem que queiram cumprir as normas, mas pode, através da coerção, impor-se independentemente de tais condições subjetivas. O direito cobre um âmbito mais amplo de situações e oferece garantias mais seguras e duradouras na exata medida em que depende de um número bem menor de condições objetivas e subjetivas.

Isso não quer dizer, claro, que o direito não dependa de condições objetivas e subjetivas também. Basta ver como o direito penal, por exemplo, para ser eficaz depende de um aparelho policial, judiciário e penitenciário eficientes. Assim como os direitos civis, por exemplo, se tornaram realmente mais efetivos quando os indivíduos e grupos afetados e perseguidos tomaram nas mãos a tarefa de protestar politicamente contra as violações que sofriam e de defender juridicamente seus direitos, o que parece indicar que algum tipo de consciência cívica e de iniciativa política é requerida dos titulares desses direitos. Mas isso ainda não coloca o direito na mesma condição das outras alternativas. O direito não requer um cenário objetivo ideal para funcionar, porque funciona relativamente bem mesmo em cenários não ideais (embora não funcione em cenários extremamente não ideais, como criminalidade e terrorismo generalizados e guerras civis, por exemplo); da mesma forma, não depende de disposições dos indivíduos uns em relação aos outros (exceto certa dose mínima de respeito e tolerância cívica) nem de disposição voluntária de obedecer às suas normas (exceto certo grau mínimo de legitimidade das normas e instituições). Ao servir-se da coerção, o direito ganha em eficácia na medida em que diminui sua dependência em relação a condições objetivas e subjetivas favoráveis.


Direito em Comparação com a Moral

Assim do ponto de vista funcional, o direito leva vantagem porque, através do recurso à coerção, se descola das instáveis condições objetivas e subjetivas que limitam o âmbito de influência das outras alternativas. Contudo, essa vantagem do direito do ponto de vista funcional pode ser uma desvantagem do ponto de vista normativo, isto é, o ponto de vista do que é certo ou errado. Ao longo de todo o texto, temos adotado a perspectiva funcional, para a qual o que importa é manter a ordem, e simplesmente isso, não importa a que preço ou de que forma. Mas, se é verdade que, entre a ordem e o caos, é preferível a ordem, é verdade também que entre a ordem que se impõe apenas pela força e a ordem que é fruto da liberdade, a última é preferível à primeira. E é aí que a ideia de uma ordem moral volta a aparecer em nossa discussão. Afinal, numa ordem moral haveria adesão racional dos indivíduos a um conjunto de normas e obediência livre às suas imposições. Uma ordem moral conciliaria a plena ordem com a plena liberdade e se mostraria, do ponto de vista normativo, preferível a uma ordem jurídica.

Precisamos entender melhor o que estamos propondo discutir aqui. Em primeiro lugar, é preciso que fique claro que, ao nos referirmos a uma ordem moral, queremos dizer uma ordem social a partir de normas morais, mas não normas morais quaisquer, uma mistura irracional e confusa de tabus, superstições e preconceitos. Queremos dizer uma moral racional, que todos pudessem compreender e aceitar sensatamente como condições de exercício racional de sua liberdade. Não entramos aqui no mérito sobre se uma tal moral existe ou é alcançável, nem sobre qual seria seu conteúdo e seu alcance. Apenas supomos, por hipótese, que seria possível alcançar um consenso racional sobre um conjunto suficientemente amplo de normas morais a ponto de que a convivência entre as pessoas pudesse ser inteiramente regulada por tais normas, dando origem a uma ordem moral. Gostaríamos que fizéssemos todos o esforço de aceitar essa hipótese para que examinemos em seguida sua implicação para a questão principal.

A questão principal, por sua vez, seria saber se, do ponto de vista normativo (abrindo mão de questões de eficácia e ficando apenas no âmbito das questões de correção), uma ordem moral daquele tipo seria melhor que uma ordem jurídica. Pois, se chegarmos à conclusão de que sim, de que uma ordem moral seria normativamente preferível a uma ordem jurídica, então teremos que concluir que o único motivo para preferir uma ordem jurídica a uma ordem moral tem a ver com a eficácia e é puramente funcional. Contudo, a consequência de chegar a essa conclusão seria abraçar uma variante de jusnaturalismo, porque, então, como uma ordem que é fruto da liberdade é preferível a uma ordem que se impõe apenas pela força, a via para fazer com que o direito correspondesse cada vez mais à ideia de uma ordem de liberdade seria que ele incorporasse na maior medida possível as normas da moral, acrescentando-lhes o elemento que garante a eficácia, que é a coerção. A ordem moral seria uma espécie de modelo em que o direito teria que se espelhar para ser normativamente aceitável. Essa é exatamente a base das concepções dualistas do jusnaturalismo moderno.

Se, contudo, mostrarmos que a ordem jurídica é também normativamente preferível a uma ordem moral, poderemos afastar essa consequência jusnaturalista. Tal tarefa parece à primeira vista não só difícil, mas um verdadeiro contrassenso. Como mostrar que a ordem jurídica é normativamente preferível à ordem moral, se o ponto de vista normativo é essencialmente um ponto de vista moral? Não seria como tentar mostrar que o céu é mais azul que a própria cor azul ou que um traço no papel é mais retilíneo que uma reta? Não seria, enfim, um empreendimento absurdo e condenado ao fracasso? Bem, acreditamos que não. Vamos tentar provar isso usando o argumento, inspirado em Habermas, de que um ponto de vista normativo não precisa necessariamente ser um ponto de vista apenas moral e o argumento, também inspirado em Habermas, mas indo além dele, de que o direito consegue fazer mais justiça ao nexo entre autonomia privada e autonomia pública que a moral e consegue manter mais a tensão entre facticidade e validade, o que lhe garante maior potencial emancipatório. Dessa maneira pretendemos mostrar que uma ordem jurídica é, de fato, não apenas funcionalmente, mas também normativamente preferível a uma ordem moral, permitindo-nos, então, abrir mão da imagem dualista de uma ordem jurídica que deve se esforçar para corresponder a uma ordem moral que lhe é normativamente superior. Faremos isso na próxima postagem sobre esse assunto.