terça-feira, 22 de março de 2011

Positivismo Jurídico e Crise, ou Porque a Chamada Crise do Positivismo é Resultado da sua Vitória, e não do seu Fracasso

Nessa postagem vou defender que a chamada "crise do positivismo jurídico" é equivocadamente avaliada como demonstração de sua derrota, pois é, na verdade, resultante de seu triunfo. Para isso, vou primeiro caracterizar o "positivismo jurídico" em função da tese da separação entre direito e moral e a "crise do positivismo jurídico" como a percepção, comum às teorias mais contemporâneas do direito, da inevitabilidade do uso de conceitos e juízos morais na interpretação e aplicação do direito positivo (1); em seguida, vou argumentar que a "moral" que o positivismo rejeitava e a "moral" que as teorias atuais consideram imprescindível não são, de modo algum, a mesma moral, sendo a primeira uma "moralidade privada conservadora" e a última, uma "moralidade pública liberal" (2); depois, vou argumentar que a principal fonte de fomento da transição da "moralidade privada conservadora" para a "moralidade pública liberal" foi a experiência de convivência pluralista num Estado democrático de Direito, coisa que só foi possível devido à tese positivista da separação entre direito e moral (3); por fim, concluirei que aquilo que as teorias atuais chamam de "crise do positivismo jurídico" é mais bem avaliada como um efeito colateral de seu triunfo: Na medida em que o positivismo, com base na tese da separação entre direito e moral, educou a velha "moralidade privada conservadora" e a fez assumir a forma da nova "moralidade pública liberal", a tese da separação entre direito e moral não foi refutada, e sim reformulada a partir da moralidade interna ao próprio Estado democrático de direito (4).



(1) Nessa postagem, uso o termo "positivismo jurídico" num sentido muito restrito, que contempla apenas um dos aspectos do fenômeno mais global merecedor desse nome, a saber, apenas o aspecto da defesa da chamada tese da separação entre direito e moral. Segundo essa tese, o direito é um conjunto de normas cuja validade independe de seu valor moral e cuja interpretação e aplicação prescindem de conceitos e juízos morais. No sentido inverso, a chamada "crise do positivismo jurídico", alardeada pela maioria das teorias contemporâneas do direito, também é considerada aqui num sentido respectivamente restrito, isto é, apenas no sentido do colapso da tese da separação entre direito e moral, a partir da percepção de que, na era dos direitos humanos e do neoconstitucionalismo, a interpretação e aplicação do direito requerem inevitavelmente o recurso a conceitos e juízos morais, sem os quais as ideias e princípios que norteiam o Estado democrático de direito não têm como ser adequadamente contemplados. Portanto, é apenas no âmbito da relação entre direito e moral que os termos "positivismo jurídico" e "crise do positivismo jurídico" estarão sendo usados nessa postagem, sem prejuízo da crítica, absolutamente pertinente, de que ambos os fenômenos são mais amplos que esse único aspecto.

(2) Ao falar da proposição e do colapso da tese da separação entre direito e moral pode-se ter a falsa impressão de que aquilo que se chamava "moral" em teorias como as de Kelsen e Hart e aquilo que se chama "moral" em teorias como as de Dworkin e Alexy são a mesma coisa. Isso é um erro. Aquilo a que Kelsen e Hart se referiam era a um conjunto de valores mais ou menos tradicionais, conservadores e irracionais, que eram herança da moralidade burguesa dos séculos anteriores e que incluiam juízos tais como a condenação do sexo antes do casamento, a prevenção contra relações inter-raciais, a afirmação da supremacia masculina e a responsabilização dos pobres por sua própria miséria. Chamarei essa "moral" de "moralidade privada conservadora", pois é "privada" tanto no sentido de que provém das relações privadas como no sentido de que não pode ser compartilhada por todos numa sociedade pluralista, e é "conservadora" na medida em que supõe que a religião, a natureza, a tradição ou o preconceito são fontes válidas de extração de juízos morais. Levando em conta esse sentido de "moral", Kelsen e Hart afirmam que existem na mesma sociedade moralidades concorrentes e que nenhuma delas pode reclamar primazia porque nenhuma delas é passível de nenhum tipo de fundamentação ou demonstração racionais. Já autores contemporâneos como Dworkin e Alexy, quando se referem à "moral", estão geralmente falando do que chamo de "moralidade pública liberal", isto é, aquela moralidade que começa a se insinuar no Pós-Guerra e que se afirma no final dos anos 70, baseada na convivência entre os diferentes, com amplo reconhecimento de direitos iguais de liberdade para os indivíduos e suas respectivas formas de vida e com severa exigência de que o Estado, em vez de tornar os preconceitos de um grupo seu referencial de legislação e de política, se ocupe exatamente de garantir o devido espaço igual de liberdade para os diversos indivíduos e grupos. É uma moralidade "pública" tanto no sentido de que provém da lógica das relações no espaço público como no sentido de que é compartilhável por todos numa sociedade pluralista, e é "liberal" no sentido de que se baseia no pressuposto da necessidade de convivência pacífica e consensual entre indivíduos diferentes. Essa moralidade pública liberal tem íntima relação com instituições jurídicas como os direitos humanos e o Estado democrático de direito.

(3) Essa íntima relação entre a moralidade pública liberal e as instituições jurídicas não é meramente casual. O progressivo abandono (que ainda não se completou, aliás) da velha moralidade privada conservadora em nome da nova moralidade pública liberal é um processo que só se deu por causa da convivência dos indivíduos sob a égide dos direitos humanos e do Estado democrático de direito. Direitos como liberdade de imprensa e de opinião, como liberdade sexual, como reconhecimento das desigualdades e respeito pelas diferenças só se afirmaram contra a moralidade privada conservadora que os havia silenciado historicamente na medida em que os indivíduos e grupos que os reivindicavam podiam dizer aos seus críticos conservadores: "Isso pode ofendê-lo, você pode não gostar, mas é a lei, e você vai ter que aceitar e cumprir". O que está implícito nisso é que os indivíduos e grupos que puderam se afirmar contra a moralidade privada conservadora o fizeram amparados pelo direito e - mais importante - numa distinção forte e firme entre direito e moral. Sem a tese da separação entre direito e moral, cerne do positivismo jurídico tal como o estamos tratando aqui, nenhuma das grandes conquistas de direitos contra os valores e preconceitos da moralidade privada conservadora teria sido possível, de modo que, sem o positivismo jurídico, a moralidade pública liberal jamais teria se desenvolvido e alcançado o grau de acordo com que hoje ela conta. De certa forma, o positivismo jurídico pode não ter sido o único fator, mas foi um fator decisivo para a afirmação dessa nova moralidade, inspirada na forma e no conteúdo do Direito liberal moderno.

(4) Sendo assim, foi porque o positivismo jurídico foi largamente considerado correto que ele se tornou, com o passar do tempo, equivocado: noutras palavras, foi porque se adotou a tese da separação entre direito e moral que foi possível superar (repito, não totalmente) a moralidade privada conservadora e se desenvolver a moralidade pública liberal, essa que, tendo resultado da assimilação na cultura moral cotidiana dos direitos humanos e do Estado democrático de direito, agora se reconhece como imprescindível para a interpretação e aplicação do direito. O direito moderno, tendo se separado da moral tradicional e tendo criado sua própria moralidade, agora se reconhece dependente desta moralidade que ele mesmo ajudou a criar. A tese da separação entre direito e moral triunfou numa medida tal que criou as condições que obrigam à sua própria superação. É assim que, considerada desse ponto de vista, a "crise do positivismo jurídico" não é sinal de seu fracasso, mas sim de sua vitória, isto é, do esgotamento de suas energias intelectuais diante do novo cenário social que ele mesmo criou.

19 comentários:

Sandro Alex Simões disse...

André,

Postagem maravilhosa e instigante. Concordo plenamente com vc, mas gostaria de ler se vc acha que esse processo aconteceu da mesma forma nos países periféricos como o Brasil, no que toca à recepção do positivismo da maneira como o definiste. Isso porque tal recepção foi tardia e tenho dúvidas se a ordem de influências que definiste (positivismo e moralidade liberal pública)se deu de igual forma.

Te aguardo.

Fernanda disse...

Nossa, um ótimo e-mail. Achei que sairia bem mais longo, mas você conseguiu fechar a sua idéia em poucos parágrafos, Parabéns!
Gostei muito do que escreveu, tenho a impressão de já ter te ouvido algumas vezes neste aspecto, mas acho que é a primeira vez que está tão organizadinho.
Também me parece ser algo relacionável com o tema do seu artigo para a Anpof (como um tipo de prólogo)! =)
Beijos

André Coelho disse...

Sandro, que bom que gostou da postagem. Trata-se de uma percepção que tive há algum tempo e que não vi abordada em nenhum dos livros que tratam da chamada crise do positivismo. Por isso quis registrar na forma de postagem. sobre a sua última pergunta, eu teria dois possíveis caminhos de resposta: um seria dizer que, tendo atribuído ao positivismo jurídico apenas o sentido estrito de tese da separação entre direito e moral, sua chegada ao Brasil dataria da recepção dos efeitos da codificação francesa e da técnica da escola da exegese, sendo, assim, mais ou menos contemporâneo das grandes mudanças dos costumes de que trata, por exemplo, a parte final de Sobrados e Mocambos; o outro seria dizer que, em países periféricos, a tese da separação entre direito e moral (com seu complemento indispensável, a tese da separação entre mercado e moral) é trazida no DNA do tipo de capitalismo que se implanta após a descolonização e funciona como criação de um espaço (o jurídico-econômico) em que a moralidade privada conservadora estava por assim dizer suspensa e neutralizada. A meu ver, a melhor resposta surgiria de uma cuidadosa concatenação das duas explicações no âmbito de uma abordagem histórica mais ampla, com espaço também para apreciação das consideráveis diferenças entre as dinâmicas regionais no Brasil.

André Coelho disse...

Fernanda: "e-mail", rsrs? Sim, você já me ouviu a esse respeito, acho que mais de uma vez. De fato, queria fazer um registro que fosse curto e transmitisse a ideia do modo direto e relativamente pouco problemático com que eu próprio a visualizo. Não entendi a coisa de ser prólogo do assunto da Anpof. Que relação você viu entre o que escrevi aqui e a coisa do uso de argumentos religiosos? Obrigado pelo comentário. Um beijo!

Anônimo disse...

Nota 10, meu caro! Postagem primorosa! Mas o direito do positivismo jurídico não acabou sendo contraditório consigo mesmo querer propagar a separação irrestrita entre direito e moral e, ao mesmo tempo, criar uma moral própria? Não teria sido, digamos assim, "intelectualmente mais honesto" ter dito que a moral convencional a qual o direito era ligado era atrasada e tentar apresentar uma moral nova, mais liberal? Abraço forte. Leandro

maria alice disse...

andré, adorei seu texto! bem escrito, direto... ;)
sabe que me senti em casa com o assunto neh...
nao tinha pensado exatamente sobre essa perspectiva ainda, que a crise seria o triunfo do positivismo juridico, que chamo de "positivismo inclusivo"... é claro tenho muito ainda o que pensar sobre isso, sou marinheira de primeira viajem nesse assunto... heheh
mas ja na minha primeira pesquisa sobre o debate do hart e o dworkin percebi que falavam de coisas diferentes, realmente nao é a mesma moral e praticamente todos os pressupostos filosóficos deles sao distintos, mas o debate foi quente e gerou a evoluçao das teorias, tanto de um quanto do outro...

parabens pelo texto, e obrigada, pois adorei ler e pensei varias coisas depois da leitura :)

beijos querido...
:)
maria alice

André Coelho disse...

Nossa! Quantos comentários positivos essa postagem atraiu! Estou muito contente e surpreso, achei que as pessoas nem dariam importância ao texto, hehe... Ainda bem que me enganei. Obrigado a todos!

André Coelho disse...

Leandro, que bom que gostou, cara! Na verdade, não acho que sustentar uma moralidade pública liberal fosse uma pretensão deliberada do positivismo jurídico, mas acabou se tornando uma das consequências de sua associação com os direitos liberais via constitucionalismo. Volte sempre!

Maria Alice, que bom receber essa visita, ainda mais acompanhada de um comentário tão simpático! Como você deve ter visto, no texto evitei a distinção inclusivo/exclusivo porque, a meu ver, já se trata de duas reações distintas do positivismo ao diagnóstico de sua suposta crise. Venha sempre visitar o blog, hein! Beijos!

Anônimo disse...

Meu caro: pode deixar que voltarei sempre. Na verdade, eu sempre estou na área, visitando seu blog religiosamente. Eventuais comentários divergentes meus em outros posts não serão nunca motivos para abandonar o seu blog. Longe, muito longe disto. Seu blog é para ser constantemente visitado. Considero o seu blog o melhor da blogsfera filosófica; e, disparado, o melhor blog brasileiro em filosofia. Mas vamos ao que interessa. Vou tentar ser mais simples e direto quanto ao que comentei. Talvez eu não tenha sido suficientemente claro no meu comentário (normal, já que não tenho o dom e o brilhantismo para escrever primorosamente como você). Veja só. O que eu quis dizer é o seguinte. Teoricamente, o direito do positivismo jurídico não queria, de jeito algum, ser identificado a algum padrão de moralidade. Direito seria uma coisa e moralidade, outra, completamente diferente e distante. Porém, e segundo o que entendi de seu post, o que os positivistas fizeram foi apenas atrelar sua teoria a outro padrão de moralidade que eles consideravam, digamos, mais correto. Saíram de um padrão da moralidade privada e conservadora para um padrão de moralidade pública e liberal. Se este novo padrão de moralidade é algo pressuposto ou apenas consequência da teoria jurídico-positivista é um caso a ser pesquisado mais a fundo. Mas o que me pareceu é que os positivistas, ainda que inconscientemente (consideremos esta hipótese), tomaram o novo padrão de moralidade como um conjunto de coisas atuais e necessárias para as quais há as melhores razões. E isto seria o bastante para perceber que os positivistas, apesar de pregarem a separação entre direito e moral, fizeram, na verdade, uma nova junção entre estes (mesmo que isto não tenha sido uma intenção deliberada). Eles não acabaram sendo contraditórios? Abraços. Leandro

maria alice disse...

sim querido, percebi que sua intenção nao era de fazer tal distinçao.. ;)

adoreeeeeeeei visitar seu blog, pode deixar que estarei sempre aqui.. hehe

beijooos

Gilberto Guimarães Filho disse...

Achaste que não dariam importância ao texto, mas o positivismo é tratado de modo tão leviano por aí que Kelsen parece ter feito um pacto com o tranca-rua(rs). Por isto( e não só por isto) é essencial podermos ler textos deste tipo.
Ótima postagem!

Anônimo disse...

Meu caro: voltarei sempre, sim. Pode deixar. Considero seu blog e o blog O Jardim os melhores da blogsfera filosófica em português. Por isto estou sempre “na área”, mesmo que eventualmente eu faça algum comentário divergente num post. Mas veja só. Vou tentar tornar mais claro o que quis dizer. Será que o positivismo criou as condições necessárias para o surgimento de um novo tipo de moral ou, em vez disto, simplesmente propôs este novo tipo de moral (ainda que “interna ao Estado Democrático de Direito”)? A depender da resposta, temos duas saídas alternativas: ou o direito está sempre intimamente relacionado com a moral (sendo, pois, coisas inseparáveis), ou o direito tem um poder extraordinário de modificação de padrões culturais e morais (contrariando o senso comum de que o direito “está sempre correndo atrás dos fatos da vida”). Abraços. Leandro

Fernanda disse...

Ugh, "e-mail" my bad ;x

Fiquei feliz de encontrar uma postagem que enfim colocasse por escrito estas idéias. Vou esperar pelas outras que ainda estão escondidinhas rsrs.

E, bem, se podemos hoje discutir a (in)adequação dos discursos religiosos (morais,portanto) no debate político-jurídico sem adentrar no antigo problema do jusnaturalismo, isso se deve ao sucesso e 'crise' do positivismo jurídico, ou melhor, deve-se ao seu esgotamento. Seria uma parte do argumento da diferença entre o que se fez no jusnaturalismo já superado e o que se propõe agora, com o uso dos argumentos religiosos (independente de o uso ser adequado ou não, seria possível discutir a questão sem se misturar com a 'moral' que sucumbiu pelo positivismo).

Sei que a proposta do seu trabalho não era exatamente esta (e sim a aplicação dos parâmetros da discussão política, também na discussão jurídica), mas achei uma certa relação. Ou então eu não entendi seu artigo XDD

Beijos!

André Coelho disse...

Gilberto, é verdade. Quando as novas modas inteelctuais tiram uma teoria "para judas", elas o fazem sem piedade nem respeito pela verdade.

Leandro, cara, eu diria que o que aconteceu foi que a moral teve que se reinventar à luz dos impedimentos, postos pelo direito, à sua expressão no espaço público. A nova moralidade pública liberal é a moral burguesa reinventada.

Fernanda, você não gostaria de escrever um texto, pode ser curto, sobre essa conexão que você fez agora e me mandar? Eu publico no blog como postagem sua. Que tal?

Fernanda disse...

Mas... mas... quem escreveu o artigo foi você!! D= Não conheço tão bem desde assunto...

Anônimo disse...

Perfeito, meu caro. Me convenceu. E não esqueça de publicar um livro com as postagens do seu blog. Já há material de extrema qualidade e em quantidade suficiente para tanto. Abraços. Leandro

Sérgio Mendes Filho disse...

Meu Caro,

Não poderia deixar de realçar a clareza da tua exposição e a criatividade do teu argumento. Poucos - e estás entre eles -  conseguem aprofundar um problema filosófico sem que se escondam atrás de proposições obscuras e rodeios que impedem a um leitor a compreensão da ideia pensada.
Sobre o teu argumento e as partes que o compõem, permito-me algumas colocações:
a) sobre o ponto (1), tenho dúvidas se a tese positivista da separação estende-se à interpretação e à aplicação do direito. A cisão nos positivistas jurídicos entre teoria do direito e teoria da adjudicação me faz pensar que a tese da separação restringe-se às questões da validade e da identificação do direito. Talvez por isso o positivismo jurídico diga pouco sobre a prática judicial e seja incapaz de oferecer um modelo de atuação para os juízes;
b) sobre neoconstitucionalismo e assuntos afins, receio que as teorias do direito forjadas nessa "onda" intelectual podem ensejar novas modalidades jurídicas privadas; não mais as visões conservadoras, mas as perspectivas práticas pessoais, subjetivas dos juízes e dos juristas;
c) em que medida se pode afirmar o êxito cultural do positivismo jurídico enquanto teoria moral e política, em termos que contradiriam bastante as pretensões teóricas explícitas dos autores dessa linhagem?;
d) é possível falar que o positivismo jurídico estimula a moralidade pública liberal em face da descrença positivista na possibilidade da razão prática e da pretensão de oferecer uma teoria capaz de explicar as características fundamentais de todo e qualquer direito?
Perdoe pela desorganização das ideias e a superposição das questões. 
Prazer imenso em voltar por aqui.

André Coelho disse...

Sérgio, cara, prazer enorme ver teu comentário. Tuas perguntas são todas muito pertinentes. Vou organizar melhor as ideias e te escrever uma resposta ou hoje mais tarde ou no máximo até terça-feira. Tenho muito interesse nessa discussão.

André Coelho disse...

Sérgio, te respondi no corpo da nova postagem, citando, espero que com a devida licença, explicitamente o teu nome e as tuas contribuições. Abraço!