Crítica de Habermas à Teoria da Ponderação de Alexy (1)

Essa é a primeira de um conjunto de três postagens que pretendem resumir e discutir os pontos centrais da crítica de Jürgen Habermas à teoria da ponderação de Robert Alexy. Alexy propõe sua teoria da ponderação de princípios na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, de 1985. Nessa postagem 1, tento fazer um sumário da proposta de Alexy. Habermas, por sua vez, ataca a jurisprudência de valores em geral e a ponderação de princípios em especial como autocompreensão equivocada da atividade da jurisdição constitucional na obra Direito e Democracia: entre Facticidade e Validade, de 1992. Na postagem 2, especificarei o tipo de crítica e listarei os argumentos de Habermas em forma mais ou menos direta e analítica. Quem tiver interesse numa discussão um pouco mais aprofundada pode ler também a postagem 3, em que debaterei cada um dos argumentos de Habermas à luz de possíveis contra-argumentos. Espero dessa forma contribuir para o esclarecimento geral do assunto.

Robert Alexy

Na sua Teoria dos Direitos Fundamentais, de 1985, Alexy propõe que as normas de direitos fundamentais sejam compreendidas como princípios, e não como regras. Nos termos de Alexy, uma regra é uma mandado definitivo, isto é, um enunciado que, em vista de certo fato, manda fazer ou não fazer certa coisa, não importando outras condições ou circunstâncias. Assim, a norma que manda que se considere um contrato inválido se não for assinado por duas testemunhas e a norma que manda que se condene à prisão o autor de um homicídio doloso são regras: em vista de certo fato (ausência de assinatura de duas testemunhas, autoria de um homicídio doloso), mandam fazer certa coisa (considerar o contrato inválido, condenar o autor à prisão). Por sua vez, um princípio é um mandado de otimização, isto é, um enunciado que manda fazer ou não fazer certa coisa na maior medida possível, delegando ao aplicador a tarefa de determinar essa máxima medida, em vista das circunstancias do caso concreto e em confronto com outros princípios envolvidos. Assim, a norma que manda proteger a liberdade de expressão e a norma que manda tratar a todos igualmente seriam princípios: mandam fazer certa coisa (proteger a liberdade de expressão, tratar a todos igualmente) não de modo absoluto, em todos os casos e sem qualquer exceção, mas na maior medida possível, dependendo do caso e do que mais está em jogo na situação.

Alexy explica que, em vista dessa diferença estrutural, regras e princípios diferem também no tipo de solução que se deve dar às suas antinomias e no tipo de aplicação que terão no caso concreto. No que se refere à solução de suas antinomias, regras e princípios diferem porque a conflito entre regras é resolvido pela exclusão de uma delas, enquanto a colisão entre princípios é resolvida pelo sopesamento entre eles. Quando duas regras do mesmo ordenamento jurídico são incompatíveis, uma delas deve ser declarada inválida. Ou seja, o conflito entre regras é resolvido por uma exclusão. Se duas regras, por exemplo, de trânsito, referentes à mesma rua, fixam uma a velocidade máxima de 40Km/h e a outra, de 60Km/h, não é preciso sequer aplicá-las a um caso concreto problemático (como seria, por exemplo, o da aplicação de multa a um automóvel que trafegasse por aquela rua a 50Km/h, a qual estaria correta pela primeira regra e incorreta pela segunda) para constatar que ambas estão em conflito. É que o conflito entre regras ocorre em abstrato, no plano mesmo de seu conteúdo e validade. Já quando dois princípios do mesmo ordenamento jurídico competem num caso concreto, um deles deve prevalecer sobre o outro, mas sem que o outro deixe de existir ou mesmo de gerar efeitos. Ou seja, a colisão de princípios é resolvida por um sopesamento entre eles. Se, num caso concreto, uma revista pretende divulgar fotos da vida íntima de um ator famoso, então os princípios da liberdade de imprensa e da proteção da vida privada, os quais, em abstrato, não têm nada de incompatíveis, entram em colisão neste caso em especial, na medida em que cada um deles recomendaria uma decisão diferente para o pedido de autorização de divulgação das fotos em questão. Portanto, a colisão de princípios não ocorre no plano abstrato de seu conteúdo e validade (nesse plano, os princípios são todos perfeitamente compatíveis uns com os outros), e sim no plano de sua aplicação a um caso concreto. É apenas in casu que princípios colidem, e tal colisão jamais será resolvida excluindo do ordenamento jurídico um dos princípios colidentes. Ambos permanecerão válidos, mas um deles se sobreporá ao outro naquele caso. Não pode haver supremacia absoluta de um princípio sobre o outro em todos os casos em que colidirem, pois isso implicaria que o primeiro tivesse em abstrato mais peso que o segundo, o que suporia uma hierarquização dos princípios – tese que Alexy rejeita completa e reiteradamente. Alexy chama a atenção de que isso mostra que os princípios são apenas a contraparte normativa dos valores e por isso possuem, tais como eles, além de uma dimensão de validade, também uma dimensão de peso ou importância para cada caso concreto, que permite a comparação entre eles em vista de uma solução.

Já no que se refere ao seu tipo de aplicação, regras e princípios diferem porque regras são aplicadas por subsunção e princípios são aplicados por ponderação. Como as regras são mandados definitivos, mandando que, em vista de certo fato, se faça ou não faça certa coisa, o modo de aplicar uma regra a um caso é verificar se o fato em vista do qual ela manda fazer ou não fazer certa coisa está presente no caso e, se estiver, fazer o que ela manda que se faça (ou não fazer o que ela manda que se omita). Nisso consiste a chamada subsunção do caso à regra: Se a regra ordena que se faça B toda vez que se verificar que A, então aplicá-la é verificar se A e, se de fato A, então, fazer B. Regras devem ser aplicadas por subsunção por dois motivos: primeiro, porque fixam de antemão o fato (por exemplo, ausência de assinatura de duas testemunhas, autoria de um homicídio doloso) que conta como condição necessária e suficiente para sua aplicação, dispensando o aplicador de outras considerações; segundo, porque fixam de antemão a decisão (por exemplo, considerar o contrato inválido, condenar o autor à prisão) que o aplicador deve dar ao caso em que aquele fato se apresente, dispensando o aplicador da consideração de outras alternativas de solução. Princípios, por sua vez, não fazem nenhuma das duas coisas: nem fixam de antemão o fato que conta como condição necessária e suficiente para sua aplicação, nem fixam de antemão a decisão que o aplicador deve dar ao caso em que aquele fato se apresente. Por isso, não podem ser aplicados por subsunção, e sim por ponderação.  Ponderação é um procedimento que, no caso concreto, envolve o sopesamento dos princípios colidentes (por exemplo, liberdade de imprensa e proteção da vida privada) e a consideração das circunstâncias relevantes do caso (por exemplo, as fotos serem da vida íntima do autor e terem sido feitas enquanto ele estava em casa com a esposa) para determinação, a partir da prevalência de um deles (por exemplo, prevalência da vida privada sobre a liberdade de imprensa), de uma decisão para o caso (por exemplo, não autorização da publicação das fotos na revista).

Versão da obra de Alexy traduzida para o
português por Vigílio Afonso da Silva
e publicada pela editora Malheiros.

Contudo, Alexy procura descrever a ponderação não como um simples juízo intuitivo ou mesmo prudencial a respeito de qual princípio deve prevalecer no caso e levando a qual decisão. Trata-se de um procedimento em sentido estrito, que segue certas etapas e obedece a certos critérios, a fim de chegar a uma decisão a que, em tese, todo julgador responsável chegaria se tivesse diante de si o mesmo caso concreto. As etapas envolvem uma comparação entre soluções alternativas do caso concreto (por exemplo, autorizar a publicação das fotos da vida íntima do ator na revista, não autorizar as fotos nem a notícia e, por fim, autorizar apenas a notícia, sem fotos) e são três: a) juízo de adequação: avaliando se as soluções alternativas do caso são ou não adequadas para realizar os princípios no caso (no exemplo são: autorizar a publicação realizaria o princípio da liberdade de imprensa; não autorizar nem as fotos nem a notícia realizaria o princípio da proteção da vida privada; autorizar apenas a notícia, sem fotos, realizaria em parte um e em parte o outro); b) juízo de necessidade: avaliando se as soluções alternativas do caso são ou não necessárias, no sentido de que realizam um dos princípios com o mínimo sacrifício possível do outro princípio (no exemplo, a autorização total e a não autorização total não seriam necessárias, enquanto a autorização apenas da notícia, sem fotos, seria); por fim, c) juízo de proporcionalidade em sentido estrito: avaliando se, em vista das circunstâncias do caso (fotos da vida íntima feitas quando o ator estava em casa com a esposa), há um dos princípios que deve obrigatoriamente prevalecer sobre o outro (no caso há, pois tais circunstâncias contam inteiramente em favor da proteção da vida privada; sendo assim, nesse caso, embora a autorização da notícia, sem fotos, seja de todas a solução mais necessária, não será a mais correta, porque implicaria violação da proteção da vida privada num caso cujas circunstâncias são tais que não contam em nada em favor dessa violação). Tomada a decisão (por exemplo, não autorizar nem fotos, nem notícia), esta, para evitar o casuísmo e orientar a aplicação da mesma decisão a casos concretos semelhantes no futuro, deve tomar a forma de uma regra, chamada regra de precedência condicionada, vinculando entre si caso concreto, circunstâncias relevantes, princípios colidentes, prevalência de um dos princípios e decisão final. (Por exemplo: “Toda vez que se decidir sobre a autorização de imagens e notícias em publicação da imprensa e as imagens e notícias em questão forem concernentes à vida íntima de certa pessoa e tiverem sido feitas quando esta se encontrava em ambiente particular, o princípio da proteção da vida íntima deve ter precedência sobre o princípio da liberdade de imprensa, levando à decisão de não autorização nem das imagens nem da notícia”).