segunda-feira, 17 de outubro de 2011

Norma Abstrata e Caso Concreto


Hoje gostaria de falar acerca da relação entre norma abstrata e caso concreto, sem dúvida a mais importante relação entre norma e fato com que qualquer estudioso ou profissional do Direito terá que lidar. O motivo de escolher falar desse tema não é, contudo, exatamente a sua relevância, mas sim a frequência com que se cometem equívocos bárbaros a respeito do seu sentido. Tentarei contribuir para eliminar alguns desses equívocos. Para isso, vou primeiro esclarecer o sentido de abstrato e concreto com que essa relação lida mais diretamente (1). Depois, vou tentar mostrar que nessa relação entre abstrato e concreto reside toda a complexidade, mas também todo o apelo do Direito como técnica de disciplina da conduta (2).

(1) A distinção entre abstrato e concreto tem como ponto de partida duas constatações. A primeira é uma constatação metafísica da experiência cotidiana: todas as coisas que existem, as coisas das quais estamos cercados todos os dias e com que travamos todo tipo de contato, todas elas são ao mesmo tempo unas e múltiplas. Elas podem ser vistas como uma única coisa – por exemplo, um copo, um cão ou um livro – ou podem ser vistas como uma composição ou agregado de caracteres e qualidades – por exemplo, extensão, forma, massa, peso, função, sentido etc. Mais ainda: Se comparamos duas coisas do mesmo tipo – por exemplo, dois copos, dois cães, dois livros –, apenas dizemos que elas pertencem ao mesmo “tipo” de coisa quando nos concentramos em alguns aspectos delas e desconsideramos outros. Como não existem dois copos, dois cães ou dois livros perfeitamente idênticos, só é possível reuni-los sob o mesmo “tipo” (o tipo “copo”, o tipo “cão” ou o tipo “livro”) com uma estratégia de ênfase sobre certos aspectos e de neutralização de outros.

A segunda constatação, bastante ligada a essa parte final da primeira, é uma constatação lógica sobre a estrutura da linguagem com que nos referimos à experiência: só podemos nos referir às coisas nos servindo de conceitos, mas, ao mesmo tempo, os conceitos sempre recorrem à estratégia já referida de destacar alguns aspectos da coisa em detrimento de outros. Ao dizer, por exemplo, que Fido é um cão, a vantagem que isso me abre de poder comparar Fido com vários outros cães é compensada pela desvantagem de que dizer de Fido que ele é um cão destaca apenas os aspectos que Fido tem em comum com todos os outros cães, mas não aquilo em que Fido difere deles, isto é, precisamente não aquilo que faz de Fido não um cão qualquer, mas esse cão que apenas Fido é. Como Fido não se limita a ser apenas um cão, mas é esse cão em particular, dizer de Fido que ele é um cão não é dizer tudo que Fido é; no entanto, não há outra maneira de dizer o que Fido é que não essa.

Juntando as duas constatações, temos o seguinte: As coisas ao nosso redor são sempre particulares (essa coisa, e não qualquer outra; por exemplo, Fido, e não simplesmente um cão), mas só podemos nos referir a elas com conceitos gerais (que se referem a todas as coisas do mesmo “tipo”; por exemplo, cão). Conceitos gerais permitem comparar coisas diferentes nos seus aspectos comuns, mas não permitem distinguir essas coisas naquilo que lhes é mais peculiar. Assim, particular e geral se referem ao âmbito de abrangência de coisas que uma expressão linguística tem: Se abrange uma só coisa (é o caso do nome “Fido”, que abrange um só cão), é particular; se abrange uma pluralidade de coisas (é o caso do conceito “cão”, que abrange não apenas Fido, mas uma pluralidade de outros seres que compartilham com ele certos aspectos), é geral.

Nomes são particulares, conceitos são gerais. Nomes são, portanto, indicadores muito melhores de uma coisa em particular, diferenciando-a de todas as demais; em compensação, o nome da coisa nada revela sobre o que ela é. Isto é, se estivermos bem diante de Fido e alguém, apontando para ele, nos perguntar: “O que é isso?”, a resposta “Esse é o Fido” não será nada informativa. Isso quer dizer que a referência a uma coisa particular enquanto particular não permite entender que tipo de coisa ela é. Para compreendermos algo, temos que nos referir a ela na forma geral. Conceitos são, por isso, indicadores muito melhores do tipo a que uma coisa pertence, do que podemos esperar dela e de com que outras coisas ela pode ser comparada. É por esse motivo que, em relação à pergunta hipotética acima referida, a resposta: “Isto é um cão” é muito mais informativa que a resposta “Esse é o Fido”. Sem nomes não poderia haver referência precisa a uma coisa com exclusão das demais; sem conceitos não poderia haver compreensão de uma coisa dentro do “tipo” a que ela pertence.

Isso quanto a particular e geral. Mas o que permite a um nome como “Fido” ser particular e a um conceito como “cão” ser geral é a estratégia com que eles se referem às coisas. “Fido” abrange uma coisa só, mas a abrange inteiramente, isto é, em todos os seus aspectos. Quer dizer, exatamente na medida em que se refere a uma conjunção tão mais ampla de aspectos da coisa, o nome só consegue abranger uma única coisa que tenha todos aqueles aspectos. Em termos lógicos clássicos, diz-se que aquilo que o nome tem a mais é conotação ou intenção (o número de aspectos abrangidos de uma só vez) e aquilo que ele tem a menos é denotação ou extensão (o número de coisas abrangidas de uma só vez). Porque abrange mais aspectos, abrange menos coisas. Porque é mais conotativo ou intenso, é menos denotativo ou intenso. Com os conceitos, por sua vez, ocorre precisamente o inverso: Porque se concentram num conjunto menor de aspectos (sendo, portanto, menos conotativos ou intensos que os nomes), conseguem abarcar um conjunto muito maior de coisas (sendo, portanto, mais denotativos ou extensos que os nomes). De modo geral: quanto maior a conotação ou intenção, menor a denotação ou extensão, e vice-versa.

Isso quer dizer que, em comparação com as coisas mesmas a que se referem, os conceitos são muito menos informativos, ou seja, muito menos conotativos ou intensos. Um conceito apreende apenas certos aspectos da coisa, precisamente aqueles aspectos que ela tem em comum com todas as outras coisas do mesmo tipo. Ele é, por assim dizer, uma expressão do tipo, e não da coisa em si (apenas da coisa enquanto pertencente ao tipo). Outra maneira de dizer isso é que ele expressa apenas parte da coisa: aquela parte dela que corresponde aos aspectos gerais do tipo a que ela pertence, mas não expressa o restante dela, aquilo que a torna singular. Essa apreensão parcial da coisa, expressando apenas alguns aspectos dela e deixando outras de fora, criando um “tipo” que não são eles mesmos elementos da realidade, mas servem como critérios para reunir e comparar elementos da realidade, a isso se chama a “abstração” do conceito.

Coisas são “concretas”, isto é, elas aparecem para nós como conjunções de muitos aspectos, tanto daqueles que as tornam comparáveis com outras coisas do mesmo tipo, quanto daqueles que as tornam mais únicas e singulares. Elas são, por assim dizer, uma “síntese”, um “pacote” de aspectos reunidos num ente unitário. Isso as torna entes “concretos”: “concretos”, portanto, quer dizer “com todos os aspectos reunidos num todo unitário”. Já os conceitos são “abstratos”, isto é, eles expressam um único aspecto (como o conceito de “forma geométrica”, que expressa apenas um aspecto que os objetos podem ter) ou uma conjunção de aspectos (como o conceito de “cão”, que reúne várias características de identidade genética, anatomia, fisiologia, tempo de vida, alimentação etc.) das coisas, mas nunca uma conjunção tão abrangente (conotativa ou intensa) de aspectos que os fizesse confundirem-se com as próprias coisas a que se referem.

Dizer que um conceito é “abstrato” é dizer que ele não é uma coisa, ele não é um “pacote completo” de aspectos a ponto de ser uma totalidade real, isto é, uma coisa no mundo. Ele é um “pacote seletivo”, uma referência seletiva a aspectos que podem estar presentes nas coisas, mas que, mesmo todos juntos, não bastam para ser uma coisa, e sim apenas para ser um “tipo”. Portanto, um conceito é sempre uma referência suficiente a um “tipo”, mas nunca uma referência suficiente a uma “coisa”. Ele tem “completude lógica” em relação aos tipos, mas tem sempre um “déficit ontológico” em relação às coisas. Por isso, conceitos não podem ser confundidos com as coisas mesmas, pois eles são apenas “tipos” que contemplam certos aspectos das coisas, ao mesmo tempo que deixam outros de fora. Essa seletividade dos conceitos, que é no que consiste sua abstração, os distancia das coisas, mas é o que permite compreender estas últimas enquanto participantes de um “tipo”.

Resumindo: coisas são particulares e concretas: particulares porque únicas, distintas de todas as demais, e concretas porque reúnem numa unidade ontológica uma pluralidade de aspectos lógicos; já conceitos são gerais e abstratos: gerais porque se referem a uma pluralidade de coisas pertencentes ao mesmo tipo e abstratos porque expressam um ou mais aspectos lógicos na unidade lógica de um tipo, mas não expressam toda a unidade ontológica de uma coisa. Para conceitos, quanto menor sua conotação ou intenção (isto é, quanto maior sua seletividade ou abstração), maior sua denotação ou extensão (isto é, maior sua generalidade ou abrangência), e vice-versa. Coisas têm completude ontológica e um déficit lógico (não podem ser entendidas enquanto coisas, apenas enquanto tipos, o que exige conceitos), enquanto conceitos têm completude lógica, mas déficit ontológico (não podem ser confundidos com as coisas, das quais têm apenas uma apreensão parcial e seletiva).

(2) A relação entre as normas e os fatos é, por um lado, análoga à relação entre conceitos e coisas e, por outro lado, completamente distinta. É análoga porque também a norma é geral e abstrata, enquanto o fato é sempre particular e concreto. Logo, toda referência da norma a um fato é uma referência seletiva, ou, o que é dizer o mesmo, a norma se refere não a fatos em si, mas a fatos-tipo, em relação aos quais os fatos reais podem ser comparados. Para se referir a uma generalidade de fatos, precisa referir-se a eles de modo seletivo ou abstrato. A conotação ou intenção da norma (a quantidade de aspectos dos fatos a que ela se refere) é inversamente proporcional à sua denotação ou extensão (a quantidade de fatos que ela consegue abarcar). Nisso, a relação entre norma e fato é totalmente semelhante à entre conceito e coisa.

No entanto, a norma não mantém com o fato um vínculo constitutivo (isto é, relativo ao próprio conteúdo da coisa, nesse caso, seus aspectos constitutivos) e explicativo, como a que existe entre conceito e coisa. Nessa última relação, o fato de o conceito ser abstrato (isto é, seletivo quanto aos aspectos das coisas a que se refere) deve ser justificado mostrando que os aspectos que ele deixa de fora não são relevantes para a compreensão do que a coisa é, de como ela funciona e de como se pode lidar com ela. A seletividade do conceito tem uma função explicativa em relação à coisa; são os aspectos da coisa que não são relevantes para sua explicação que ficam de fora do conceito. Assim, se o conceito de “cão” abrangesse apenas os aspectos do tamanho médio, da forma exterior e de que late, seria um mau conceito, porque carente de força explicativa a respeito do que se pode esperar desse animal e de como lidar com sua alimentação, saúde, crescimento etc. A abstração com que o conceito lida não é, portanto, uma seletividade arbitrária, mas sim uma seletividade em função do poder explicativo.

Já as normas mantêm com os fatos não um vínculo constitutivo e explicativo, mas sim regulativo (isto é, relativo às relações desses fatos com outras coisas, a saber, com sentidos ou consequências) e prescritivo. A pretensão da norma não é a de compreender os fatos, mas de dirigi-los. Trata-se, por assim dizer, do tipo inverso de ajuste entre linguagem e realidade: no caso da relação entre conceitos e coisas, são os conceitos que têm que se ajustar (mesmo que seletivamente) às coisas, para explicá-las tais como elas são; já no caso da relação entre normas e fatos, são os fatos que têm que se ajustar (mesmo que seletivamente) às normas, as quais prescrevem como eles devem ser, e não como são. Assim, uma norma que fixe a necessidade da assinatura de duas testemunhas para que um contrato seja válido não está tentando explicar alguma coisa a respeito de como contratos acontecem, e sim está tentando prescrever alguma coisa a respeito de como eles devem acontecer para serem válidos.

Levemos adiante esse exemplo: Uma norma que fixe a necessidade da assinatura de duas testemunhas para que um contrato seja válido. Vemos que ela é geral: se refere a contratos em geral, não, por exemplo a contratos de compra e venda ou de aluguel, ou ainda ao contrato a ser celebrado hoje entre Helena e Maria; se refere a assinaturas e testemunhas em geral, à validade jurídica em geral etc. Vemos também que, para ser geral, ela precisou ser bastante abstrata: Precisou se referir às coisas de modo parcial e seletivo, ou seja, a todos os contratos naquilo que eles têm de comum e que os tornam todos contratos; a todas as pessoas que servem de testemunhas naquilo que elas têm de comum e que as torna todas testemunhas etc. Também agora a justificativa dessa seletividade não é apenas a necessidade de abarcar o maior número possível de casos concretos (aspecto funcional da abstração), mas também a relevância desses aspectos abarcados em detrimento dos que foram deixados de fora (aspecto normativo da abstração). Contudo, agora essa relevância não é mais relevância explicativa (que é teórica), e sim relevância prescritiva (que é prática).

No caso, o fato de que é necessária a assinatura de pelo menos duas testemunhas está relacionado a um objetivo prático:  A confirmação, por pelo menos duas pessoas, de que aquele foi mesmo o contrato celebrado entre as partes e de que elas o aceitaram livre e consensualmente. Essa é uma providência necessária para gerar um resultado prático importante para o Direito: a presunção de consentimento livre e informado das partes quanto aos termos do contrato. Não é uma presunção absoluta, é verdade, pois se pode provar que, apesar da aparência exterior e do que disseram as testemunhas, o contrato foi obtido por meio de alguma fraude, coação, erro etc. Contudo, é uma presunção inicial (mesmo que relativa) importante para dar força jurídica ao contrato. Consideramos que é uma providência melhor do que não cobrar a assinatura de testemunha alguma (o que tornaria muito mais fácil a fraude e o engano) ou cobrar que todos os contratos fossem celebrados na presença de um tabelião, escrivão, cartorário, funcionário público, promotor ou mesmo de um juiz, que lhe desse fé pública. A primeira alternativa aumentaria a praticidade em detrimento da segurança; a última aumentaria a segurança em detrimento da praticidade. Sendo ambos, praticidade e segurança, importantes, considera-se que, do ponto de vista prático, exigir a assinatura das duas testemunhas está no ponto médio entre uma e outra coisa. Esse é o objetivo prático a ser alcançado.

Em função desse objetivo prático, não faria sentido que a norma fixasse que as testemunhas tenham que ser dessa ou daquela raça, cor, sexo ou classe social. É isso que permite que a norma “abstraia” desses elementos da realidade (quer dizer, os selecione no sentido negativo, isto é, os exclua) e faça referência apenas a “testemunhas”, isto é, seres humanos dotados de personalidade jurídica natural e plenamente capazes para os atos da vida civil. A norma poderia, se quisesse, fixar que as testemunhas tivessem que ter experiência naquele tipo de relação contratual, ou experiência naquele ramo de negócio, ou informação jurídica básica,  ou escolaridade mínima, ou que cada uma fosse pessoalmente próxima de um dos contratantes a ponto de conhecê-lo bem etc. Tudo isso aumentaria a segurança da medida, mas diminuiria sua praticidade. Por um motivo ou por outro, o legislador optou por manter a coisa no nível mais alto possível de abstração e, assim, abriu mão dessas especificações. Mas estas seriam, pelo menos, “concretizações” justificadas da norma, porque capazes de contribuir para o seu objetivo prático. O mesmo não se poderia dizer se as concretizações fossem no sentido de exigir pessoas dessa ou daquela raça, cor, sexo ou classe social, pois estas, na medida em que não contribuiriam para o objetivo prático da norma, seriam concretizações não justificadas, isto é, arbitrárias.

Essa abstração da norma, isto é, o modo seletivo com que ela abrange aspectos dos fatos regidos por ela, é que permite, no nível funcional, a praticidade de que uma mesma norma se refira a uma ampla generalidade de fatos e, no nível normativo, que uma ampla generalidade de fato sejam tratados pela norma não a partir de todos os seus aspectos, mas apenas a partir daqueles que são relevantes para os objetivos práticos da norma. É também essa característica da abstração da norma em comparação com os fatos que obrigará a que o aplicador da norma estabeleça uma conexão ou ponte entre o fato-tipo, geral e abstrato, descrito pela norma e o fato particular concreto trazido a juízo pelo caso em questão.
Foi essa conexão ou ponte que os juristas mais entusiásticos de processos lógicos dedutivos chamaram de subsunção (tecnicamente, esse nome se refere ao juízo pelo qual se relaciona uma coisa particular e concreta, por exemplo, Fido, a um conceito geral e abstrato, por exemplo, cão) e acreditaram que tal subsunção era tudo em que a aplicação do Direito consistia no fim das contas, sendo, portanto, também toda a função interpretativa e decisória do juiz. Contudo, como fatos-tipos têm déficit ontológico, isto é, não se confundem com fatos particulares e concretos e como a relação entre uns e outros não é uma subsunção apenas lógica, mas também teleológica, essa visão puramente dedutivista da aplicação da norma jurídica é em grande parte um mal-entendido conceitual e uma ideologia política partidária de certo tipo de passivismo judicial. Mas a postagem não é sobre isso e não vou me aprofundar neste ponto.

Resumindo: Entre norma e fato existe uma relação em parte análoga e em parte distinta da relação entre conceito e coisa. É análoga porque também aqui a norma é geral e abstrata e o fato, particular e concreto, sendo também verdade que quanto maior a conotação ou intenção da norma (os aspectos dos fatos aos quais ela se refere), menor sua denotação ou extensão (o número de fatos que ela consegue abranger), e vice-versa. É, contudo, uma relação diversa da que existe entre conceito e coisa, porque, enquanto entre estes dois há uma vínculo constitutivo e explicativo, entre norma e fato há uma vínculo regulativo e prescritivo. Isso implica também que o tipo de seletividade com que opera a abstração da norma não é uma seletividade em função do poder explicativo no plano teórico, mas sim do ajuste a um objetivo no plano prático. Isso dá à abstração das normas jurídicas o papel funcional de ampliar sua generalidade e o papel normativo de tratar os casos concretos apenas a partir dos aspectos que são relevantes para o objetivo prático da norma. A relação entre o fato particular e concreto e a norma geral e abstrata precisa ser estabelecida a partir de uma conexão ou ponto a que até se pode dar o nome de subsunção, desde que se entenda que, no caso de norma e fato, a subsunção do último à primeira não uma subsunção apenas lógica, mas também teleológica, ajustada aos objetivos práticos da norma em questão.

5 comentários:

Eduardo Neves Lima Filho disse...

Ótimo post André. Muito bom para usar em uma aula de IED. Gostei muito.

André Coelho disse...

Puxa, Eduardo, obrigado! Posso saber do que você gostou no post exatamente? Abraço!

Eduardo Neves Lima Filho disse...

Bom, primeiramente tua facilidade de explicar, seja lá o que for. Além disso, gostei muito da forma que explicaste norma abstrata e caso concreto fazendo o paralelo com conceito e objeto. Isso facilita demais o entendimento, principalmente de alunos que estão no início do curso. Eu passaria este texto para alunos de IED, tranquilamente.

nadia disse...

Vamos lá: as coisas, do mundo concreto, que se reunem em tipos identificáveis pelas semelhanças que agregam entre si, são elementos do mundo fenomênico, que podemos apreender pela experiência. A norma jurídica, que, segundo Kelsen (ou, sengundo o bom senso, mesmo), poderá, ou não, trabalhar com as coisas - porque também constrói coisas, por imputação - ressignifica conceitos extraídos da natureza. Assim é que a norma, quando trabalha com tipologias ideais - como os modelos weberianos -, poderá, ou não, abstrair categorias da natureza. Para os gregos, a arte do bom e do justo é um estágio de emancipação do homem, em relação à natureza, sua causa primeira. Daí que, no direito, o nível de abstração sofistica o que é identificável no plano sensível dos objetos, a sugerir a plausibilidade de um cão com patas de urso e chifres de unicórneo, se, no curso de um processo argumentativo, focado na aplicação subsuntiva com vistas à decidibilidade, esse cão, fenomenologicamente implausível, for retoricamente bem justificado.

Nádia disse...

P.s: é unicórnEo, mesmo, dizem os filólogos.