Processo Judicial e Discurso

O texto abaixo foi o que li na minha comunicação de ontem do Seminário Internacional Teoria Crítica e Justiça Global, na UFSC, e é, com algumas adaptações, o texto básico do projeto de tese de doutorado que apresentarei no processo seletivo desse ano:

A pergunta em torno da qual giram as considerações dessa comunicação é: Pode o processo judicial ser considerado um tipo de discurso? O objetivo que quero alcançar, contudo, é mais modesto: Não quero exatamente responder à questão, e sim esboçar as etapas e pontos de uma resposta convincente para ela. Meu roteiro para isso é: (1) informar brevemente acerca da relevância filosófica da questão; (2) fixar preliminarmente as noções de processo judicial e de discurso com as quais estarei trabalhando; (3) sumariar os argumentos de Alexy, Günther e Habermas em favor da consideração do processo judicial como um discurso; (4) listar críticas relevantes feitas por outros teóricos contra essa tese; (5) listar as respostas dadas por aqueles autores a estas críticas; (6) explicar por que, a meu ver, tais respostas não são convincentes; (7) adicionar novas críticas à tese de que o processo judicial é um discurso; e, finalmente, (8) listar as etapas e pontos que considero que uma resposta convincente (afirmativa ou negativa) à questão não poderia deixar de ter.

(1) Quando falo do processo judicial, é normal que os filósofos no recinto não o vejam em princípio como um tema com pedigree filosófico. Afinal, ele não conta com uma longa história de discussão filosófica, não tendo sido abordado nas obras clássicas da ética e da política senão de passagem. Nesses raros casos, foi em geral retratado de dois modos igualmente desestimulantes: ora, como na Apologia de Sócrates, de Platão, como ocasião dramaticamente teatral em que a manipulação, a retórica e a esperteza sacrificam a verdade e a justiça no altar do puro interesse; ora, como em O Espírito das Leis, de Montesquieu, como ocasião puramente executiva de aplicação da lei geral ao caso concreto, em que as partes só intervêm informando os fatos e o juiz, redizendo a lei. Em ambos os casos, não seria de espantar que o filósofo não o considerasse merecedor da sua atenção, visto que, no primeiro caso, numa concepção por assim dizer sofística do processo judicial, ele figuraria como o completo Outro da discussão filosófica, concebida, essa sim, como procura séria e desinteressada da verdade e da justiça; já no segundo caso, numa concepção por assim dizer mecânica do processo judicial, toda virtude ou defeito da decisão a ser tomada nele dependeria da virtude ou defeito da lei geral, devendo ser esta, e não o processo pelo qual é aplicada, o verdadeiro objeto de preocupação filosófica. Podemos dizer que estas duas foram as concepções prevalecentes do processo judicial na grande tradição filosófica e, juntamente com outros tantos fatores histórico-sociais, ajudam a explicar por que ele foi por tanto tempo afastado do foco das discussões filosóficas mais agudas e clássicas.

Não é, portanto, nem descabido nem desnecessário que me seja pedida uma justificação do tema do processo judicial como tema filosófico. Gostaria de alegar para isso quatro motivos bastante simples: (a) O processo judicial é uma ocasião cotidiana e institucional de interpretação de textos e de tentativa de conexão entre enunciados abstratos e casos concretos, sendo, assim, de interesse para qualquer abordagem da Epistemologia, da Hermenêutica, da Filosofia da Linguagem e da Teoria da Decisão; (b) O processo judicial envolve a pretensão de obter um conhecimento verdadeiro dos fatos de cada caso e de realizar uma aplicação correta da lei: Nesse caso, caberia ao filósofo perguntar-se se o modo como o processo judicial está constituído é ou não apto a alcançar essas pretensões, o que faz parte das preocupações da Epistemologia, da Ética e da Filosofia Política; (c) O processo judicial funciona como momento de aplicação das normas jurídicas, sendo, assim, pelo menos tão importante quanto elas na concepção de um Estado justo: Basta pensar, por exemplo, em como seria um Estado em que as leis fossem igualitárias, mas o judiciário as aplicasse de modo discriminatório, torcendo-as para benefício de certos grupos em detrimento de outros, donde se segue que o filósofo político que queira pensar um Estado justo precisa definir que tipo de processo judicial permitiria alcançar esse fim; (d) O processo judicial gera uma decisão final dotada de autoridade e passível de ser feita cumprir-se pela coerção: Disso se conclui que ele é um dos modos através dos quais se autoriza e se exerce a coerção do Estado sobre os cidadãos, sendo difícil negar a relevância, em Ética e em Filosofia Política, com atenção à realização da justiça e à preservação da liberdade, de discutir se tal autorização e tal exercício estão se dando de modo justificado. Todos esses são, espero eu, motivos suficientes pelos quais a Filosofia tradicional deveria rever seu histórico desinteresse pelo processo judicial e dar-se conta da riqueza de discussões que poderia resultar de sua incorporação à pauta das discussões importantes seja da chamada Filosofia Teórica, seja da Filosofia Prática.

(2) Feita essa digressão para justificar a entrada desse tema por assim dizer injustamente plebeu na corte de um evento de Filosofia, gostaria de retornar ao meu problema central, que é, vale lembrar: Pode o processo judicial ser considerado um discurso? Gostaria de esclarecer os sentidos com que emprego as expressões processo judicial e discurso.

Quanto ao processo judicial, vou defini-lo, grosso modo, como um conjunto de atos, realizados por pelo menos duas partes, o autor e o réu, e um terceiro, o juiz, em que, por parte das partes, certas alegações serão feitas e sustentadas com base em provas e argumentos e, por parte do juiz, uma sucessão de decisões fundamentadas será tomada, culminando numa decisão final, também fundamentada, que se imporá como obrigatória para as partes. Em Direito, fala-se de uma situação de pretensão resistida: O autor levanta uma pretensão (por exemplo, o pagamento de uma dívida pelo réu ou a condenação do réu a uma pena), à qual o réu contrapõe uma segunda pretensão, que resiste à primeira (por exemplo, o não pagamento da dívida em questão ou a absolvição do réu daquela acusação). A essa situação de pretensão resistida o Direito chama litígio ou lide. Processo judicial, poderíamos dizer, é o desenvolvimento procedimentalizado de uma lide, com vista à sua solução por um ato de decisão do juiz. Nisso se vê que me refiro aqui ao processo judicial em geral, sem fazer distinção entre processo civil, penal, trabalhista ou constitucional, nem tampouco fazer distinção entre os sistemas jurídicos anglo-saxão, chamado Common Law, e o europeu-continental, chamado Civil Law. O que é certo é que me refiro ao processo judicial moderno, de um Direito estatal, positivo, laico e racional, existente num Estado de Direito formal e constitucional, com normas geradas democraticamente e no pleno respeito por direitos fundamentais dos cidadãos. É acerca desse processo judicial que examinarei se ele pode ou não ser considerado um tipo de discurso.

Para isso, contudo, é preciso esclarecer também do que se trata o discurso de que estou falando. Trata-se do discurso a partir da perspectiva das teorias do discurso de Apel e Habermas. Dessa perspectiva, se algum processo de tomada de decisão pode ser caracterizado como um discurso, então isso significa que podemos esperar que suas decisões sejam suficientemente racionais e justificadas para serem consideradas verdadeiras quanto a fatos e corretas quanto a normas. Habermas explica que o discurso pode ser considerado em três dimensões distintas (servindo-se, aqui, do clássico cânon aristotélico): na dimensão lógica dos seus produtos, um discurso é um processo capaz de gerar razões consistentes que sustentem a aceitação ou rejeição de um ou mais enunciados; na dimensão dialética dos procedimentos, um discurso é uma situação em que os falantes podem examinar, livres da pressão do tempo ou da experiência, as pretensões de validade de certo enunciado ou conjunto de enunciados com vista à sua aceitação ou rejeição com base em razões; por fim, na dimensão retórica dos procedimentos, um discurso é um processo que precisa realizar, na maior medida possível, certos pressupostos altamente idealizados, como a liberdade de qualquer coerção, a igualdade estrita entre os participantes, a inteligibilidade dos argumentos etc. Apenas uma prática de discussão e decisão que contemple essas três dimensões ao mesmo tempo é que poderia ser chamada de discurso.

Há, contudo, um elemento complicador na consideração de se certo processo real é ou não um discurso. Habermas adverte que a noção de discurso é puramente abstrata e altamente carregada de idealizações, de modo que qualquer prática concreta e real sofrerá pelo menos duas ordens de restrição que precisam ser levadas em conta: Uma é a ação de dispositivos de institucionalização dos discursos, isto é, uma série de regras, critérios, papeis e ritos particulares que tornarão o discurso viável no espaço e no tempo, em certo contexto institucional e para certo fim; a outra é que, devido à quantidade limitada de tempo e de informação, devido à ação dos preconceitos e do autointeresse dos participantes e devido às pressões do meio e das circunstâncias, os pressupostos altamente idealizados do discurso só poderão se realizar em discursos reais numa medida gradual e aproximada. Por causa dessas duas ordens de restrição, o filósofo que queira definir se determinado processo real é ou não um discurso precisa saber distinguir entre dispositivos de institucionalização que tornam o discurso viável e aqueles que comprometem seu caráter discursivo, bem como entre realização parcial, mas ainda satisfatória, dos pressupostos idealizantes do discurso e realização parcial, mas já insatisfatória, desses pressupostos, capaz de levantar suspeitas sobre a racionalidade da decisão final. A esse respeito, não há nem pode haver regras prévias, sendo necessária um exame refletido e crítico da comparação entre discurso ideal e discurso real de caso a caso.

Aqui convém fazer a importante observação de que atribuir a um processo o status de discurso tem, do ponto de vista de uma teoria do discurso, consequências práticas para o quão justificados estaríamos em acreditar e aceitar as decisões que ele gera ao longo do tempo. Por conseguinte, atribuir falsa ou equivocadamente o status de discurso a um processo decisório pode ter a consequência de tomar como decisão racional o que é na verdade puro arbítrio, erro, manipulação ou violência. Não tenho ocasião e tempo suficientes aqui para argumentar em favor da tese de que apenas um processo decisório que seja discursivo pode ser considerado adequado para produzir decisões justificadas. Pedirei, para fins dessa comunicação, que meus ouvintes aceitem essa premissa controversa, mesmo que seja apenas hipoteticamente e por amor ao debate. Se me fazem essa concessão, concluirão, tal como eu, que não pode haver, com relação ao processo judicial, outra questão mais relevante a ser feita do que esta de se pode ele ser considerado um discurso ou não. Disso depende toda a legitimidade da decisão que ele produz e da coerção que com base nela se autoriza e se exerce.

(3) Robert Alexy (1978), Klaus Günther (1988) e Jürgen Habermas (1992) avançaram a tese de que o processo judicial poderia, sim, ser considerado como um tipo de discurso. O argumento de Alexy consiste em dizer que no processo judicial se visa à resposta correta, mesmo que, neste caso, “correta” signifique correta a partir das normas jurídicas vigentes. Günther distingue, tanto na argumentação moral quanto na jurídica, entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação. O discurso de fundamentação visaria verificar se a norma é válida do ponto de vista de sua aceitabilidade racional, enquanto o discurso de aplicação visaria verificar se a norma em questão é adequada para ser aplicada a certo caso concreto, levando-se em conta as circunstâncias particulares do caso, outras normas concorrentes e consequências fáticas de sua aplicação ao caso. Para Günther, no que se refere às normas jurídicas, o processo legislativo seria o momento por excelência do discurso de fundamentação, enquanto o processo judicial seria o momento por excelência para o discurso de aplicação. Na medida em que, no processo judicial, estaria em jogo a aplicação da norma adequada, ele seria, para Günther, um discurso, no caso, do tipo discurso de aplicação de normas jurídicas. Habermas, por sua vez, concorda com a distinção de Günther entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação, bem como concorda com o assinalamento do discurso de aplicação ao processo judicial. Habermas, contudo, não considera que o judiciário está, por assim dizer, confinado ao discurso de aplicação. Pelo contrário, sempre que a simples aplicação das normas vigentes a certos casos levar a conclusões inaceitáveis do ponto de vista da correção, os juízes estarão, para Habermas, na obrigação de reconstruir argumentativamente o sistema jurídico como um todo com vista à procura da resposta correta, assumindo, neste ponto, as teses interpretativistas de Dworkin. Contudo, mesmo com diferenças em relação a Günther, em Habermas permanece a conclusão de que o processo judicial, na medida em que se baseia em argumentos e visa tanto a uma resposta correta quanto adequada, é, sem dúvida alguma, um discurso.

(4) Essa tese, no entanto, não demorou a ser criticada. Logo depois de ter sido levantada por Alexy, Alan Kaufman e Ulfrid Neumann dirigiram uma série de ataques àquela pretensão, embora mantendo a perspectiva interna da teoria do discurso. O que esses autores negavam não era que o processo judicial precisaria ser um discurso para gerar resultados válidos. Com isso, concordavam. O que eles negavam era que o processo judicial de fato satisfizesse os requisitos necessários para ser considerado um discurso. Suas críticas se concentravam em três focos: (a) o primeiro era a pretensão de correção, aquela que, segundo Alexy, tornava o processo judicial um discurso: Kaufman e Neumann diziam que, na medida em que o processo judicial estava limitado às normas vigentes, não podia pretender alcançar a resposta correta a não ser sob a condição, de resto bastante contingente, de que as normas fossem justas; quando, ao contrário, as normas vigentes fossem injustas, a pretensão de dar ao caso uma resposta correta e dar a ele uma resposta conforme ao Direito entrariam em choque, com a obrigação, da parte do processo judicial, de dar preferência a essa última, em detrimento da correção; (b) o segundo foco da crítica de Kaufman e Neumann eram dispositivos institucionais do processo judicial que eram, a seu ver, incompatíveis com um caráter discursivo: a desigualdade entre partes e juiz, o status especial de promotores e procuradores, o uso de provas padronizadas e de presunções formais, a pressão de uniformização da jurisprudência etc.; para eles, um processo que fosse de fato um discurso não teria nenhuma daquelas particularidades; e (c) o terceiro e último foco de crítica era a atitude dos participantes, ou seja, das partes do processo, as quais, longe de estarem interessadas em contribuir para a descoberta da resposta correta, estariam, antes, interessadas apenas na vitória de sua própria pretensão jurídica, vitória para a qual não hesitarão em sacrificar a verdade e a justiça, toda vez que puderem fazê-lo sem serem descobertas; Neumann acrescenta ainda que, mesmo que elas argumentem invocando a verdade e a correção, seu real interesse nelas não passaria de forma exterior ou de condição estratégica para o êxito, não podendo ser levada a sério por ninguém que examinasse o processo judicial com um mínimo de senso crítico.

(5) Cada um dos três autores citados elaborou suas próprias respostas para esses desafios. Alexy respondeu à primeira crítica (de que o processo judicial não visaria à correção) distinguindo entre correção moral, que pode ser fundada em quaisquer argumentos relevantes e não está vinculada a normas vigentes, e correção jurídica, que está limitada tanto a argumentos juridicamente aceitáveis quanto ao conteúdo do direito vigente. Assim, o processo judicial estaria comprometido com a resposta correta, mas não com a moralmente correta, e sim com a juridicamente correta. Já com relação à segunda crítica (de que o processo judicial tem dispositivos institucionais que comprometem seu caráter discursivo), Alexy diz que isso é verdade, mas perde importância diante do fato de que, no fim das contas, tais dispositivos institucionalizam uma busca da resposta correta. Por fim, quanto à terceira crítica (da atitude estratégica das partes), Alexy enfatiza que o importante é que elas precisam argumentar como se tivessem interesse pela resposta correta, e que é desse ponto de vista que suas alegações e argumentos serão levados em conta pelo juiz.

Günther e Habermas enriqueceram esses contra-argumentos. Günther, ao distinguir entre discurso de fundamentação e discurso de aplicação, fez com que não apenas passasse a existir, ao lado da procura da norma correta em abstrato, também a procura da norma adequada ao caso, mas fez também com que essa última procura, no caso das normas jurídicas, só pudesse ter lugar no processo judicial. Este não visa à correção, mas à adequação, sendo, inclusive, a instância especialmente responsável pela aplicação da norma adequada. Quanto aos dispositivos institucionais e à atitude das partes, Günther os atribuía ao fato de que o discurso jurídico, ao contrário do discurso moral, precisa satisfazer também às necessidades dos sistemas (no sentido habermasiano dos âmbitos sociais autonomizados de ação estratégica, a economia e o Estado). Já Habermas, além de mostrar o processo judicial como comprometido ao mesmo tempo com correção e adequação, considerou os dispositivos institucionais apontados como problemáticos por Kaufman e Neumann como simples condições de viabilidade espaciotemporal e institucional do discurso jurídico. Já com relação à atitude das partes, Habermas usou um argumento da intercambialidade das perspectivas: mesmo que as partes estejam movidas pelo autointeresse, terão que verter suas reivindicações na forma de argumentos que contribuam para uma decisão imparcial, sendo, nesse caso, a perspectiva do juiz, e não a das partes, a fundamental para chegarmos à conclusão que o que entre elas se desenvolve deve ser considerados como um discurso.

(6) Tais respostas, não obstante, estão longe de serem suficientemente convincentes, pelas razões seguintes: (a) No que se refere à pretensão de correção, distinguir, como faz Alexy, entre correção moral e correção jurídica ou distinguir, como fazem Günther e Habermas, entre correção e adequação não é mais do que dar nomes diferentes para aquilo que constitui, precisamente, a dificuldade a ser enfrentada, a saber: Se um processo judicial levanta uma pretensão (seja ela de correção, de correção jurídica, de adequação, não importa) que implica a conformidade com normas jurídicas que podem ser patentemente injustas, limitando a extensão em que os participantes, que são capazes de reconhecer que a norma é injusta, estão autorizados a colocar essa injustiça em questão e obrigando-os a aceitar, para os fins do processo judicial, o que é irracional como se racional fosse, ainda merece esse processo o nome de discurso? Dizer: Mas no Direito o que se busca não é a correção em si, mas a correção jurídica ou a adequação, é apenas reconhecer a dificuldade e dar-lhe um nome diferenciador, não é resolvê-la, de modo algum.

(b) Quanto aos dispositivos institucionais que ameaçam o caráter do discurso, dizer que eles não importam diante da busca da resposta correta, como faz Alexy, é simplesmente absurdo: A forma como um discurso se institucionaliza sempre importa, pois o tipo e o grau das restrições que a institucionalização impõe a um discurso afeta até que ponto ainda estamos falando de um discurso ou apenas de algo que gostaria de passar-se por um discurso, sem conseguir fazer jus a essa ideia. Já atribuir aqueles dispositivos institucionais potencialmente ameaçadores do caráter discursivo do processo judicial às necessidades dos sistemas, como faz Günther, não é diminuir, mas é, ao contrário, aumentar as suspeitas de que eles não são compatíveis com uma prática que se pretenda discursiva. Dizer que o discurso jurídico, diferentemente do moral, tem que atender a necessidades sistêmicas, por exemplo, de tempo de exame, de padronização dos argumentos, de uniformidade das decisões etc., é, à primeira vista, dizer que o tempo do processo judicial não é o requerido pela questão em pauta, mas pelos interesses em jogo, que o padrão dos argumentos não é o aceitável em vista do objeto da discussão, mas sim o já aceito numa prática constituída, que a unidade entre a decisão nova e decisões anteriores não é aquela que se baseia no tratamento igual de casos iguais segundo uma regra de justiça, mas sim a que se baseia na coerência interna de um sistema jurídica que precisa, para permanecer sistema, reconhecer-se como sempre idêntico a si mesmo etc. Günther torna o argumento dos adversários da sua tese ainda mais poderoso ao fazer tamanha concessão. Por sua vez, Habermas coloca aquelas restrições institucionais na conta da viabilidade do discurso jurídico. Mas restaria provar, caso a caso, que cada uma delas é capaz de justificar-se, do ponto de vista dos próprios participantes, como uma restrição necessária e fundada em razões. Habermas não pode fazer uma afirmação genérica com relação a isso e esperar que tal afirmação conte como uma resposta aos críticos. A única resposta apropriada a quem listou, ponto por ponto, peculiaridades do processo judicial que o tornam difícil de conciliar com a ideia de discurso é oferecer uma teoria discursiva do processo judicial, desenvolvida passo a passo, desde um modelo ideal de discurso jurídico até as fórmulas existentes de processo judicial, justificando, em cada etapa de uma concretização progressiva, por que os dispositivos e restrições institucionais assumidos ou são justificados por razões normativas ou, se não o são, não são incompatíveis com a ideia mesma de discurso. Habermas não faz isso, mas é preciso que algum teórico do discurso o faça, porque só aí o fantasma dessas críticas de Kaufman e Neumann estarão devidamente exorcizados.

(c) Por fim, quanto à atitude dos participantes, a resposta de Günther é coloca-la na conta das concessões sistêmicas do discurso jurídico, alternativa cujo caráter mais problematizador que solucionador já ressaltamos no item anterior. Já a estratégia comum de Alexy e Habermas é se apoiar no fato de que as contribuições das partes terão que assumir ao menos a forma exterior do discurso e de que terão que ser tomadas, ao menos do ponto de vista do juiz, como contribuições para a resposta correta (ou correta e adequada). O argumento da intercambialidade das perspectivas, de Habermas, por mais engenhoso que seja, não se dá conta de que, se a forma do discurso for apenas uma forma exterior de uma atitude que, no fundo, é estratégica, as partes estarão não apenas violando o pressuposto de sinceridade, que a versão ideal do discurso carrega, pois estarão afirmando como verdadeiras ou corretas coisas que não pensam o serem, ou, se de fato as julgam verdadeiras e corretas, pelo menos coisas que elas afirmariam do mesmo modo ainda que pensassem não sê-lo, como também romperão com a expectativa de cooperação na busca da melhor resposta, pois se recusarão a reconhecer qualquer parcela de razão no argumento da outra parte, omitirão uma porção de fatos ou os relatarão de modo enganoso e sabidamente distorcido, apresentarão provas que sabem serem falsas toda vez que sua falsidade não puder ser provada no processo, instruirão clientes e testemunhas a dizerem apenas o que beneficia suas respectivas teses etc. Diante de tamanha ruptura com a ideia de busca cooperativa da verdade, fica difícil atribuir qualquer peso ao mero fato de que suas contribuições terão que assumir a forma exterior do discurso e de que seus argumentos terão que mostrar-se como aptos a gerar uma decisão imparcial, porque as partes, torcendo a verdade e torcendo os argumentos, já fizeram tudo que podiam para impedir uma decisão realmente informada e imparcial da questão. E não adianta creditar a solução desse problema ao formato em contraditório do processo judicial, dizendo que, dados os interesses opostos de autor e réu, se espera que toda omissão, distorção ou engano de uma parte seja denunciado e caracterizado como tal pela outra, pois é preciso que a outra saiba o que a primeira fez, tenha os meios de provar isso e consiga fazê-lo de modo convincente dentro do jogo de argumentos e provas padronizadas do processo, o que absolutamente não provê nenhuma garantia da tese otimista de que, no final, a verdade ou a correção virão à tona e triunfarão. Dessa perspectiva, o fato de que o juiz precisará tomar em conta as alegações, provas e argumentos das partes como se fossem contribuições para a resposta correta (ou correta e adequada) parece ser apenas mais uma ficção necessária do processo judicial na qual o investigador crítico não deveria se envolver.

(7) Antes de esboçar o que considero serem as etapas e pontos necessários para uma resposta à questão sobre se o processo judicial pode ou não ser considerado um discurso, gostaria de acrescentar à lista de críticas ainda não satisfatoriamente respondidas de Kaufman e Neumann as seguintes três outras, que me intrigam igualmente: (a) O problema de que a contratação de advogados, a produção de provas, a descoberta e alocação de testemunhas dependem de um esforço financeiro da parte envolvida, motivo pelo qual, quando as partes envolvidas não são financeiramente paritárias, elas não têm como ser argumentativamente paritárias, o que compromete o pressuposto idealizante da igualdade das partes; nesse caso, como em muitos outros, não basta que as partes tenham igual oportunidade formal de produzir provas e argumentos, quando não têm igual oportunidade material de fazê-lo; (b) o problema de que, embora na fase instrutória, quer dizer, a fase em que as alegações das partes são sustentadas com provas e argumentos, o juiz funcione como uma espécie de mediador cuja autoridade é usada para tornar possível a discussão em termos moral e legalmente aceitáveis, na fase final, quando será produzida a decisão, esta não é o produto de um consenso entre os participantes, livremente aceito por eles como resultado de seu processo de descentramento e mútuo aprendizado, mas é, ao contrário, uma decisão tomada por um terceiro e que, embora fundamentada em argumentos, terá sobre as partes não apenas a força do argumento, mas também e principalmente a força da autoridade e da coerção; nesse caso, como conciliar isso com o pressuposto idealizante da livre aceitação consensual pelos participantes da resposta que se impõe como mais racional apenas pela força do melhor argumento?; e (c) o problema de que o Direito é um ofício e uma linguagem de especialistas, de modo que as partes, cujos interesses estão mais diretamente em jogo no processo, são as que menos decidem sobre alegações, provas e argumentos, que elas não seriam competentes para escolher e sequer seriam capazes de entender plenamente, mesmo que sejam pessoas instruídas e bem informadas, de modo que os termos da discussão que transcorre diante delas permanecem para elas ao longo de todo o processo absolutamente intransparentes e parcialmente impenetráveis; nesse caso, não é claro de que modo um processo que transcorre dessa maneira ainda poderia honrar o pressuposto idealizante de inteligibilidade, sem o qual não se pode considerar que os participantes envolvidos estejam de fato se comunicando e aprendendo mutuamente.

(8) Em conclusão, gostaria de dizer que, ao contrário do que possa parecer depois de tudo que aleguei, não considero as críticas à tese de que o processo judicial é um discurso como decisivas, como tendo razão e como desacreditando aquela tese por completo. Considero, sim, que o tipo que teria sido necessário de tentativa adequada, completa e sistemática de responder a elas ainda não foi feita. A meu ver, é tarefa do teórico do discurso que queira submeter a tese do processo judicial como discurso a um teste sério e definitivo construir um modelo de justificação, que, como já acenei antes, faça a transição, por etapas sucessivas, do discurso jurídico ideal para os processos judiciais reais, sendo capaz de justificar, em cada passo, do ponto de vista de sua aceitabilidade racional, as restrições contextuais e dispositivos institucionais assumidos. Creio que, para isso, o teórico do discurso deve partir de algo como uma estrutura mínima do processo judicial moderno, algo que se suponha estar presente nos vários tipos de processo judicial (civil, penal, trabalhista, constitucional etc.), nos distintos sistemas jurídicos (Common Law e Civil Law) e nos distintos ordenamentos jurídicos nacionais e que tenha os elementos essenciais do processo judicial como discurso, estrutura mínima a partir da qual se possa mostrar cada uma das diferentes modalidades de processo judicial como variantes especializadas em função do objeto, do campo teórico, do sistema jurídico ou da cultura jurídica nacional. Esse recurso permitiria a construção de uma teoria unitária do processo judicial como discurso.

Em seguida, penso que seria necessário que a justificação do processo judicial como discurso enfrentasse os desafios críticos em duas rodadas: na primeira rodada, tentaria dar conta dos problemas do processo judicial que podemos chamar de estruturais, porque estariam presentes mesmo que o processo transcorresse do início ao fim do modo mais ou menos idealizado como está previsto nas normas vigentes: nesse caso se contam a mitigação da pretensão de correção, as limitações espaciotemporais do processo, as restrições e pressões sistêmicas internas e externas, os papeis institucionais e sociais assimétricos das partes, o recurso à autoridade e à coerção na decisão final e a opacidade da linguagem técnico-jurídica; na segunda rodada, tentaria dar conta de outros problemas, aqueles que surgem quando as coisas ocorrem de modo muito distinto do que as normas pretenderiam que ocorresse: nesse caso se contam o problema da aplicação de normas patentemente injustas ou incompatíveis com o caráter discursivo do próprio processo, a ação de partes dispostas ao agir fracamente estratégico, torcendo provas e argumentos, omitindo, mentindo, fraudando e enganando dentro do processo, o problema dos juízes que não atuam como mediadores imparciais, porque são ideologicamente comprometidos, moral e funcionalmente corruptos, política e socialmente manipuláveis, suscetíveis à sedução ou à intimidação etc. e, por fim, o problema de culturas jurídicas que se cristalizam em torno de ideias que não apenas não favorecem a discursividade, mas inclusive podem impedi-la em alguma medida, como é o caso de convicções e pressupostos legalistas, cartorarialistas, hierarquialistas, conservadores, elitistas e religiosos.

Suponho que a teoria discursiva do processo judicial resultante desse esforço assumiria a forma de uma reconstrução crítica, de uma justificação por etapas sucessivas de concretização de um modelo ideal e de uma série de estipulações condicionais das circunstâncias culturais, históricas, sociais, políticas, econômicas, técnicas e jurídicas indispensáveis para se falar plausivelmente do processo judicial como discurso. Considero que se trata de uma tarefa trabalhosa, espinhosa, complexa e dificilmente recompensadora na mesma medida em que exaustiva, mas à qual um teórico do discurso que queira levar o processo judicial filosoficamente a sério não pode se furtar, sob pena de assumir de modo precipitado posições dogmáticas ou céticas a respeito do que sequer ainda foi adequadamente formulado para a compreensão e o julgamento críticos.