5 Erros Comuns a Respeito da "Teoria Pura do Direito", de Kelsen

Espero que a postagem contribua para evitá-los de agora em diante.

- Kelsen nega a influência de fatores extrajurídicos (sociais, culturais, econômicos, políticos etc.) sobre as normas jurídicas.

Isso é falso. Kelsen reconhece que o conteúdo das normas jurídicas sofre influência das mais diversas fontes sociais. Ele apenas recomenda que, para que tenha caráter científico e para que consiga descrever o sistema jurídico tal como ele é, o estudo do direito seja de um tipo tal que abstraia dessas influências. É a teoria do direito que tem que ser pura (isto é, livre de influências não jurídicas), e não o direito.

- Kelsen nega que considerações morais e políticas influenciem as decisões jurídicas.

Pelo contrário, ele reconhece que isso frequentemente é o caso. E Kelsen não acha que seja função da teoria pura do direito admoestar os aplicadores do direito que fazem isso. Ela apenas constata que, se uma decisão quiser ter consigo a presunção de que deriva das normas jurídicas vigentes, então, ela precisa partir de uma consideração não valorativa de quais são essas normas e do que elas dizem. É sempre possível que o aplicador do direito recorra a suas convicções morais e políticas para decidir, mas, quando é este o caso, a decisão que assim ele toma não pode ser apresentada como paradigma do que é uma decisão jurídica em sentido estrito.

- Kelsen confere legitimidade mesmo aos sistemas jurídicos mais autoritários e injustos.

Falso, por dois motivos diferentes. O primeiro é que a teoria pura do direito constata e descreve o direito vigente; não lhe atribui nenhuma legitimidade normativa (aceitabilidade racional) que ele antes não tenha. No máximo, atesta sua legitimidade fática (aceitação social). O segundo motivo é que Kelsen acredita que, pelo contrário, uma descrição não valorativa do direito pode ajudar as pessoas a perceberem quando o seu sistema jurídico é autoritário e injusto. Na medida em que o cientista do direito descreve as normas como elas são, sem tentar fazê-las parecerem mais racionais ou mais justas do que elas de fato são, torna-se mais transparente para todos quais normas têm sérios problemas de conteúdo e precisam de reforma urgente. Nesse sentido, a teoria pura do direito despe os sistemas jurídicos de sua falsa aura de justiça e legitimidade e os mostra como eles são, contribuindo para a denúncia dos sistemas autoritários e injustos, em vez de para a sua legitimação.

- Kelsen defende uma teoria da interpretação e da aplicação puramente legalista, em que a decisão deriva de modo estrito do sentido literal do texto da norma.

Não poderia ser mais falso. Kelsen não acredita em sentido literal da norma. Toda norma tem inevitavelmente uma multiplicidade de sentidos. Kelsen não acredita que exista método algum apto a fazer uma escolha não valorativa entre os sentidos possíveis de uma norma, de modo a indicar um deles como superior aos outros por motivos estritamente jurídicos. Portanto, todos os sentidos possíveis de uma norma são igualmente jurídicos, ficando a escolha entre eles aberta para a discricionariedade do aplicador da norma. Essa escolha, contudo, deve ser vista como um ato de vontade, e não como ato de conhecimento. A legitimidade (jurídica) dessa escolha deriva da autoridade do aplicador, e não da correção do critério usado por ele.

- Kelsen nega a existência dos princípios, ou, pelo menos, nega seu status de normas jurídicas.

Isso é fruto de um mal-entendido. Kelsen de fato descreve a norma jurídica como um tipo de enunciado hipotético formado de condição e consequência (ligadas por um nexo de implicação), uma estrutura que, hoje em dia, por parte dos teóricos que distinguem entre regras e princípios, pertenceria apenas às regras. Isso leva a crer que, porque não têm essa mesma estrutura, os princípios não seriam, para Kelsen, verdadeiras normas jurídicas. Mas não é assim. Em primeiro lugar, por um erro de anacronismo: deslocar as atuais preocupações com a distinção entre regras e princípios e com o status desses últimos para o interior da teoria pura do direito é atribuir a Kelsen uma temática de que não se ocupou. Em segundo lugar, seria possível, mediante certo esforço de adaptação teórica, elaborar uma concepção kelseniana capaz de abarcar os princípios. Eles entrariam como normas jurídicas incompletas ou auxiliares, as quais, para serem de fato aplicadas a casos concretos, de modo a servir de esquema de interpretação e decisão para eles, teriam que ser formulados na forma hipotético-condicional. Isso colocaria Kelsen, no mínimo, no mesmo patamar que uma série de autores contemporâneos que dizem que mesmo para a aplicação de princípios é precisa a formulação de uma regra que esboce como aquele princípio se aplica às condições de certo caso em particular.