quarta-feira, 14 de dezembro de 2011

5 Erros Comuns a Respeito da "Teoria Pura do Direito", de Kelsen


Espero que a postagem contribua para evitá-los de agora em diante.

- Kelsen nega a influência de fatores extrajurídicos (sociais, culturais, econômicos, políticos etc.) sobre as normas jurídicas.

Isso é falso. Kelsen reconhece que o conteúdo das normas jurídicas sofre influência das mais diversas fontes sociais. Ele apenas recomenda que, para que tenha caráter científico e para que consiga descrever o sistema jurídico tal como ele é, o estudo do direito seja de um tipo tal que abstraia dessas influências. É a teoria do direito que tem que ser pura (isto é, livre de influências não jurídicas), e não o direito.

- Kelsen nega que considerações morais e políticas influenciem as decisões jurídicas.

Pelo contrário, ele reconhece que isso frequentemente é o caso. E Kelsen não acha que seja função da teoria pura do direito admoestar os aplicadores do direito que fazem isso. Ela apenas constata que, se uma decisão quiser ter consigo a presunção de que deriva das normas jurídicas vigentes, então, ela precisa partir de uma consideração não valorativa de quais são essas normas e do que elas dizem. É sempre possível que o aplicador do direito recorra a suas convicções morais e políticas para decidir, mas, quando é este o caso, a decisão que assim ele toma não pode ser apresentada como paradigma do que é uma decisão jurídica em sentido estrito.

- Kelsen confere legitimidade mesmo aos sistemas jurídicos mais autoritários e injustos.

Falso, por dois motivos diferentes. O primeiro é que a teoria pura do direito constata e descreve o direito vigente; não lhe atribui nenhuma legitimidade normativa (aceitabilidade racional) que ele antes não tenha. No máximo, atesta sua legitimidade fática (aceitação social). O segundo motivo é que Kelsen acredita que, pelo contrário, uma descrição não valorativa do direito pode ajudar as pessoas a perceberem quando o seu sistema jurídico é autoritário e injusto. Na medida em que o cientista do direito descreve as normas como elas são, sem tentar fazê-las parecerem mais racionais ou mais justas do que elas de fato são, torna-se mais transparente para todos quais normas têm sérios problemas de conteúdo e precisam de reforma urgente. Nesse sentido, a teoria pura do direito despe os sistemas jurídicos de sua falsa aura de justiça e legitimidade e os mostra como eles são, contribuindo para a denúncia dos sistemas autoritários e injustos, em vez de para a sua legitimação.

- Kelsen defende uma teoria da interpretação e da aplicação puramente legalista, em que a decisão deriva de modo estrito do sentido literal do texto da norma.

Não poderia ser mais falso. Kelsen não acredita em sentido literal da norma. Toda norma tem inevitavelmente uma multiplicidade de sentidos. Kelsen não acredita que exista método algum apto a fazer uma escolha não valorativa entre os sentidos possíveis de uma norma, de modo a indicar um deles como superior aos outros por motivos estritamente jurídicos. Portanto, todos os sentidos possíveis de uma norma são igualmente jurídicos, ficando a escolha entre eles aberta para a discricionariedade do aplicador da norma. Essa escolha, contudo, deve ser vista como um ato de vontade, e não como ato de conhecimento. A legitimidade (jurídica) dessa escolha deriva da autoridade do aplicador, e não da correção do critério usado por ele.

- Kelsen nega a existência dos princípios, ou, pelo menos, nega seu status de normas jurídicas.

Isso é fruto de um mal-entendido. Kelsen de fato descreve a norma jurídica como um tipo de enunciado hipotético formado de condição e consequência (ligadas por um nexo de implicação), uma estrutura que, hoje em dia, por parte dos teóricos que distinguem entre regras e princípios, pertenceria apenas às regras. Isso leva a crer que, porque não têm essa mesma estrutura, os princípios não seriam, para Kelsen, verdadeiras normas jurídicas. Mas não é assim. Em primeiro lugar, por um erro de anacronismo: deslocar as atuais preocupações com a distinção entre regras e princípios e com o status desses últimos para o interior da teoria pura do direito é atribuir a Kelsen uma temática de que não se ocupou. Em segundo lugar, seria possível, mediante certo esforço de adaptação teórica, elaborar uma concepção kelseniana capaz de abarcar os princípios. Eles entrariam como normas jurídicas incompletas ou auxiliares, as quais, para serem de fato aplicadas a casos concretos, de modo a servir de esquema de interpretação e decisão para eles, teriam que ser formulados na forma hipotético-condicional. Isso colocaria Kelsen, no mínimo, no mesmo patamar que uma série de autores contemporâneos que dizem que mesmo para a aplicação de princípios é precisa a formulação de uma regra que esboce como aquele princípio se aplica às condições de certo caso em particular.

9 comentários:

Ricardo Evandro Martins disse...

Profesor André,

Fántástico o post. São os 5 temas mais importantes e os mais polêmicos. Me chama a atenção a questão sobre princípios em Kelsen, e sobre o uso de elementos extrassistemcios pelo juiz na interpretação autêntica. Lembro que na TPD, Kelsen fala que não se pode negar que Estados com regime totalitários são ordenamentos jurídicos, mesmo que moralmente reprováveis. Estou me aprofundando no tema sobre princípios em Kelsen, pretendo levar isso para o mestrado. Espero contar com sua ajuda. Parabéns pelo texto. Abraços!

Anônimo disse...

Mais um belo post com a espantosa clareza habitual! E o grande erro das pessoas é achar que a teoria pura do direito de Kelsen é uma teoria do direito puro. Esse é o grande equívoco. E, sendo chato mais uma vez, estamos (e aqui falo por todos os visitantes de seu blog, ainda que eu não tenha procuração deles) esperando que você nos dê o prazer de ler um livro de filosofia do direito escrito clara e magistralmente por você. Já pedi isso algumas vezes e insistirei nisso até o dia em que adquiri-lo numa livraria. Abraços. Leandro

Anônimo disse...

Excelente leitura de Kelsen! Invocá-lo para justificar os regimes totalitários, a meu ver, é como responsabilizar Einstein por Hiroshima e Nagasaki. Muito bom, André!

André Coelho disse...

Talvez seja até mais atroz que isso. A relação da teoria da relatividade com a bomba atômica é mais fácil de ser provada que a relação do positivismo com o nazi-fascismo. Em que pese certa imagem vendida por Radbruch para o mundo, esse regime totalitário nunca foi um exemplar respeitador da legalidade e do Estado de Direito. Torcia-se o direito, inventavam-se interpretações extralegais, criavam-se leis retroativas etc. E, convenhamos, associar o adversário teórico com as grandes monstruosidades políticas do Séc. XX é uma covardia argumentativa sem tamanho em qualquer querela filosófica. O mesmo vale para discutir Nietzsche, Heidegger e Carl Schmitt.

André Ichiro disse...

"Pelo contrário, ele reconhece que isso frequentemente é o caso. E Kelsen não acha que seja função da teoria pura do direito admoestar os aplicadores do direito que fazem isso. Ela apenas constata que, se uma decisão quiser ter consigo a presunção de que deriva das normas jurídicas vigentes, então, ela precisa partir de uma consideração não valorativa de quais são essas normas e do que elas dizem. É sempre possível que o aplicador do direito recorra a suas convicções morais e políticas para decidir, mas, quando é este o caso, a decisão que assim ele toma não pode ser apresentada como paradigma do que é uma decisão jurídica em sentido estrito."

Para Kelsen, "recorrer a suas convicções morais e políticas" não torna uma decisão, necessariamente, uma decisão "não jurídica", já que é perfeitamente possível - e Kelsen sabe disso - recorrer as suas convicções políticas e morais para encontrar uma norma no ordenamento jurídico que seja adequada a essas convicções (e que fundamentará a validade de uma decisão; ou seja, as convicções políticas e morais não são suficientes, segundo a Teoria Pura, para uma análise de validade, mas estão, sim, pressupostas e capazes de gerar uma norma válida desde que haja, além das convicções políticas e morais, uma relação de imputação entre a decisão e uma norma jurídica de modo que a segunda fundamente a primeira, tornando-a uma norma jurídica ou um fragmento de norma), lembrando, ainda, que a interpretação da norma pode estar "dentro da moldura" ou fora (e aquilo que está fora pode, eventualmente, criar uma nova moldura).

André Coelho disse...

Como o seu comentário capta bem, a discussão sobre a influência das convicções morais e políticas precisa necessariamente passar antes pela discussão do papel da norma como moldura de possibilidades de interpretação. Convicções morais e políticas podem ser o motivo pelo qual se opta por esta, e não aquela, entre as possibilidades abertas pela norma, e nesse caso é compatível com a validade jurídica. Mas, se as convicções morais e políticas do julgador o fazem tomar uma decisão que não se pode apoiar em nenhum interpretação aceitável das normas do ordenamento jurídico vigente, isso prejudica, sim, certamente, sua validade jurídica.

André Ichiro disse...

"Mas, se as convicções morais e políticas do julgador o fazem tomar uma decisão que não se pode apoiar em nenhum interpretação aceitável das normas do ordenamento jurídico vigente, isso prejudica, sim, certamente, sua validade jurídica."

Concordo. Mas é possível que as convicções morais e políticas, mesmo quando ~agora~ não se apoiam em nenhuma interpretação "dentro da moldura", alterem a própria moldura.

André Coelho disse...

Sim, isso também está correto, mas, correspondentemente, o juízo sobre se a decisão que se apoiou nestas convicções extrajurídicas foi ou não válida também precisa se modificar ao longo do tempo, afirmando, num primeiro momento, que não se tratou de uma decisão válida e, apenas num segundo momento, quando a moldura mesma já tiver sido alterada, que a incompatibilidade do uso daquelas convicções com a validade jurídica de decisão deixou, então, de existir.

André Ichiro disse...

Exato. E o fato de estarmos concordando é algo bastante difícil de acontecer, já que mesmo em pós-graduações infelizmente as confusões com a teoria kelseniana são constantes, por alguma razão. Outro erro comum é colocar a constituição como se fosse a norma hipotética fundamental, que seria, a meu ver e basicamente, apenas um ponto de partida.

Notei que você trabalha com a teoria da ação comunicativa. Eu, por outro lado, trabalho com a teoria dos sistemas. Duas grandes teorias que, sem dúvida alguma, também são alvos das mais diversas confusões...

Abraço