Um Sistema de Regras Primárias e Regras Secundárias: Exposição do Argumento de Hart em “O Conceito de Direito”

Herbert Lionel Adolphus Hart, ou H.L.A. Hart (1907-1992), foi um jurista e filósofo do Direito inglês que representou um dos principais pontos de virada da metodologia e da teoria do Direito no Séc. XX. Hart é normalmente classificado como um positivista jurídico, embora seja mais exato dizer que ele era, quanto à metodologia de estudo do Direito, um positivista analítico, ou seja, um filósofo que entende o positivismo jurídico não como tentativa de reformar os conceitos e intuições com que já trabalhamos no cotidiano (como pretendiam Bentham, Austin e Kelsen), mas sim como resultado de seu esclarecimento linguístico-conceitual e de sua elaboração sistemática. Já quanto às relações entre Direito e moral, Hart seria um positivista inclusivo (ou incorporacionista, ou ainda positivista brando), isto é, um positivista que não nega que conceitos e normas jurídicas possam invocar ou empregar conceitos e normas morais (como negariam Bentham, Austin, Kelsen e, hoje em dia, Raz), mas admite que isso apenas acontece quando e na medida em que o próprio sistema jurídico autorize e exija esse uso da moral (Uma posição que só se tornará explícita em Hart no Posfácio de "O Conceito de Direito", publicado em 1994 e escrito contra os críticos, sobretudo contra Ronald Dworkin). Embora Hart tenha se dedicado a vários temas jurídicos, tendo dado inclusive notável contribuição ao tema da responsabilidade jurídica, sua obra mais conhecida é, sem dúvida, “O Conceito de Direito” (1961), em que Hart formula, nos termos da (então) recente filosofia analítica da linguagem, uma abordagem positivista do Direito.

Hart usa o Cap. I de “O Conceito de Direito” para constatar a perplexidade dos juristas por não serem capazes de chegar a um conceito consensual do que é o Direito. Repassa toda a vasta gama de respostas desencontradas e até surpreendentes que os filósofos do Direito têm dado àquela questão e adverte que, na investigação que pretende empreender, não tentará responder a alguma pergunta obscura e metafísica como “Qual a verdadeira natureza do Direito?”, mas sim a perguntas bastante simples e, contudo, intrigantes, capazes de esclarecer melhor como lidamos com o Direito em nosso cotidiano. Para uma solução satisfatória para aquele problema, Hart acredita que é necessário esclarecer três pontos: 1) Em que a obrigação jurídica difere simplesmente de comandos garantidos por ameaças?; 2) Em que a obrigação jurídica difere da obrigação moral?; e 3) O que são regras? Existem regras? Os tribunais aplicam regras?. Nessa postagem, falaremos bastante da resposta de Hart à pergunta 1, quase nada do que fala acerca da 2 e apenas parte do que diz sobre a 3. É que nosso propósito aqui é sobretudo explicar o conceito de Direito proposto por Hart, a saber, que o Direito deve ser entendido em termos de uma união de regras primárias e secundárias, um sistema multinivelado e autorregulado de regras. Ficarão de fora, portanto, outras partes relevantes de “O Conceito de Direito”, como a discussão sobre o formalismo e o ceticismo sobre regras, a discussão da relação entre direito e moral, da noção de direito natural, da relação entre direito e justiça e o esboço da noção de direito internacional. É que essa postagem se dedica especialmente à questão da relação entre regras primárias e regras secundárias, e não a um resumo geral de todos os temas relevantes de “O Conceito de Direito”. Vejamos como Hart constrói seu argumento em favor do conceito de Direito como sistema de regras primárias e secundárias.

Hart se ocupa nos Caps. II, III e IV de “O Conceito de Direito” da primeira questão, pois se dedica a uma refutação pormenorizada da teoria de John Austin (1790-1859). Em seu “The Province of Jurisprudence Determined” (1832), Austin havia fornecido a seguinte imagem do Direito: O Direito é um conjunto de comandos baseados em ameaças; tais comandos podem ser comparados aos de um assaltante ao caixa do banco para que lhe entregue o dinheiro, pois, do contrário, ele atirará; a diferença entre os comandos do Direito e os do assaltante é de escala, mas não de natureza; esses comandos são emitidos do soberano para o súdito; o súdito é aquele que tem o hábito de obedecer ao soberano, enquanto o soberano é aquele que, embora sendo obedecido, não tem o hábito de obedecer a ninguém; ao decidirem os casos, os juízes aplicam os comandos do soberano; se um caso não está coberto por eles, decidem como julgam mais adequado; o soberano, se não emite um comando para que casos desse último tipo sejam decididos de outra forma, consente tacitamente com a decisão tomada pelos juízes e, dessa forma, tais decisões se tornam também, indiretamente, comandos do soberano para os súditos. Esse modelo, atraente exatamente na medida em que é tão direto e simplificado, é que é submetido por Hart a uma crítica minuciosa. Essa crítica de Hart tem três momentos: O primeiro é distinguir um comando de uma regra; o segundo é mostrar que existem distintos tipos de regras, nem todas elas semelhantes aos comandos de que fala Austin; o terceiro é mostrar que as noções de soberano, súdito e hábito de obediência não são capazes de explicar como funcionam as regras jurídicas.

O primeiro passo, portanto, é mostrar que comando e regra são coisas distintas. Um comando é um imperativo, enunciado por uma pessoa em relação a outra pessoa, ordenando ou proibindo uma conduta específica. O sentido de um imperativo é de que alguém quer que outro alguém se comporte ou não se comporte de determinada maneira. O imperativo em geral pressupõe ou que aquele que dá o comando tem alguma autoridade sobre a outra pessoa (caso em que esta tem obrigação de agir daquela forma) ou que tem poder de impor-lhe algum mal caso ela não cumpra com seu comando (caso em que esta não tem obrigação de agir daquela forma, mas está, ao contrário, sendo obrigada a agir daquela forma). Uma regra, por outro lado, é um enunciado impessoal, que não ordena ou proíbe certa conduta determinada de pessoas determinadas, mas torna certa conduta abstrata obrigatória, proibida ou permitida para um número indeterminado de pessoas, durante um tempo indeterminado; a regra, uma vez emitida, se torna independente de seu criador (podendo aplicar-se inclusive a ele e contra ele); além disso, uma regra, embora, do ponto de vista externo, corresponda ao modo como a maioria das pessoas agirá na maioria das vezes, precisa conter também um sentido interno, segundo o qual as pessoas “devem” agir daquela forma, erram se não o fazem e erram exatamente porque não obedecem à regra (ver explicação abaixo). A regra, portanto, pode até ser acompanhada de sanção para dar-lhe maior eficácia, mas não é a sanção que a torna válida, e sim o reconhecimento das pessoas de que se trata de uma regra obrigatória, isto é, de uma regra a que se deve obedecer, quer tal obediência seja, em cada caso, do seu interesse, quer não seja. Aqui se prova que a fórmula “comando garantido por ameaça” não é capaz de explicar as normas jurídicas: Porque são impessoais, abstratas, gerais, independentes de seus criadores e têm “sentido interno”, as normas jurídicas são mais bem descritas em termos de regras que de comandos; e, porque sua validade se apoia no reconhecimento de sua obrigatoriedade por parte das pessoas, elas não podem ser descritas como sendo inteiramente apoiadas em ameaças.

A essa altura seria bom darmos destaque para o tema do “sentido interno” das regras, que é bastante relevante e controverso entre admiradores e críticos de Hart. Ele fala primeiro de um “sentido externo” das regras, quer dizer, o fato de serem padrões uniformes, repetidos e previsíveis de conduta. É nesse sentido que dizemos, para usar o exemplo de Hart, que os ingleses vão, em regra, uma vez por semana ao cinema (podemos chamar esse sentido de “regra em sentido estatístico”, uma expressão que, contudo, Hart não usa). Não queremos dizer que, ao fazer isso, eles estejam seguindo alguma regra pela qual se reconheçam obrigados a ir ao cinema uma vez por semana. Queremos dizer apenas que a frequência com que os ingleses vão ao cinema pode ser descrita na forma de uma regra. Mas ela é uma regra apenas do ponto de vista do observador (o cientista ou funcionário que faz a estatística da frequência com que os ingleses vão ao cinema), pois não é reconhecida como tal pelo próprio participante (a pessoa que vai ao cinema). Nisso consiste o “sentido externo” da regra, esse sentido estatístico, constatativo, de um padrão que as pessoas estão seguindo, mas a que não estão obedecendo (atua como regra para o observador, mas não é interiorizada como regra pelo participante). Isso é diferente de dizer que os ingleses seguem a regra de pagar seus impostos. Aqui, segundo Hart, também queremos dizer que eles, em regra, pagam seus impostos. Portanto, o “sentido externo” da regra está presente. Mas ele já não é tudo. Além disso, queremos dizer que eles pagam seus impostos porque há uma regra que estabelece essa conduta como obrigatória. Nesse caso, os ingleses assumem pagar seus impostos como uma conduta obrigatória, isto é, como uma obrigação imposta por uma regra, uma regra a que devem obedecer (podemos chamar esse sentido de “regra em sentido normativo”, uma expressão que, contudo, Hart também não usa). Nisso consiste o “sentido interno” das regras, nesse sentido normativo, de obrigatoriedade, de algo a ser obedecido porque é válido. Para Hart, há três elementos que definem que estamos diante de uma regra com “sentido interno”: 1) Os agentes reconhecem a regra como obrigatória; 2) aqueles agentes que desobedecem à regra se tornam passíveis de crítica e, em alguns casos, até de sanção; e 3) o motivo que justifica essa crítica (ou sanção) é a própria desobediência à regra. Notamos que, no caso da “regra” (estatística) de ir ao cinema uma vez por semana, um inglês poderia fazer crítica a uma pessoa que não vai ao cinema com essa frequência, mas a crítica seria de que essa pessoa age mal por estar se descuidando de sua diversão e formação etc., e não de que ela age mal por desviar-se daquela regra. Isso acontece porque a regra estatística não tem sentido (normativo) de obrigatoriedade. Já da pessoa que não paga seus impostos se pode dizer que ela age mal porque desobedece à regra. O desvio em relação à regra é em si mesmo algo que implica que ela age mal. (Uma maneira de dizer isso, com palavras que não são de Hart, mas estão em conformidade com seu pensamento, é dizer que a crítica a quem se desvia de uma regra estatística é uma crítica que tem que apelar para razões substantivas, isto é, para o mérito do conteúdo dessa regra – tem que dizer, por exemplo, que é bom ir ao cinema uma vez por semana –, enquanto a crítica a quem se desvia de uma regra normativa pode recorrer apenas a razões formais – o simples fato de tratar-se de uma regra, quer seja boa, quer não –, isto é, não tem que apelar para o mérito do conteúdo dessa regra – não tem que dizer, por exemplo, que é bom pagar seus impostos. Daí se vê como o sentido interno das regras é uma tese que não apenas distingue entre regra em sentido estatístico – que tem apenas sentido externo – e regra em sentido normativo – que tem sentido externo e sentido interno –, mas também compromete o próprio conceito de regra com uma visão formalista própria do positivismo jurídico.)

Dado o primeiro passo, sabe-se agora que normas jurídicas são mais bem descritas em termos de regras que em termos de comandos. Mas agora vem o segundo passo. Ao contrário de comandos, que só podem ordenar ou proibir, regras podem também permitir certas condutas e organizar certas atividades. Muitas normas permitem que as pessoas ajam de determinadas maneiras sem serem incomodadas, e algumas até mesmo asseguram mecanismos de como proteger essas liberdades quando elas foram ameaçadas. Já outras normas organizam atividades. As normas que regulam os contratos e o processos judiciais são quase todas desse tipo: Se alguém quiser fazer tal coisa (celebrar um contrato de aluguel, ajuizar uma ação de indenização etc.), deve fazer isso de tal e tal forma, para que sua ação tenha o valor jurídico (contrato válido, ação válida) que ela pretende que tenha. Tais normas não contêm sanções. A consequência de não obedecer a essas normas é apenas que a ação realizada não terá o valor jurídico pretendido, mas isso não é uma sanção, e sim apenas uma implicação da não obediência às formalidades impostas pelas regras. Aqui novamente se prova que a fórmula “comando garantido por ameaça” não é capaz de explicar as normas jurídicas: porque estas muitas vezes não ordenam nem proíbem, mas, ao contrário, permitem e organizam, devem ser descritas não como comandos, e sim como regras; e, porque, ao permitir e organizar, não impõem sanções, não podem ser garantidas com base em ameaças.

Resta ainda o último dos três passos. Para Austin, o súdito é aquele que tem o hábito de obedecer ao soberano, enquanto o soberano é aquele que, embora sendo obedecido, não tem o hábito de obedecer a ninguém. Contra isso, Hart observa, em primeiro lugar, que a definição dada para o soberano supõe um tipo de governante absoluto que, ao menos nas modernas democracias, não pode ser encontrado. Qualquer governante terá que obedecer às leis e à Constituição e não poderá extrapolar os poderes que lhe são atribuídos. Portanto, não há aquele que, sendo obedecido, não obedece a ninguém. Mais ainda: Nas democracias, os governantes agem como representantes do povo, sendo este, e não os governantes, o verdadeiro soberano. Como o povo é também a coletividade de todos os destinatários das normas, as noções de soberano e de súdito tendem a se confundir entre si até o ponto em que não faça mais sentido distingui-las de modo tão estanque. Vale notar ainda que quem ocupa o papel de soberano e de súdito varia ao longo do tempo, sem que o Direito varie correspondentemente. Uma norma criada num século poderá, se não tiver sido revogada, ainda valer um século depois, mesmo que todos os seus criadores originais estejam mortos e mesmo que nenhum dos seus destinatários originais se encontra mais no mundo. Essa aptidão para passar de uma pessoa para outra, a autoridade de um e a obrigação do outro têm porque são instituídas por regras, uma vez que comandos não sobrevivem além de seus criadores e destinatários originais. Por fim, a noção de “hábito” aponta que o soberano costuma mandar e que o súdito costuma obedecer, mas não aponta se o súdito deve ou não obedecer ao que o soberano comanda. Ela perde o sentido de dever ser, de obrigatoriedade, que apenas as regras, instituindo as noções de autoridade de um lado e e de obrigação do outro, são capazes de explicar. Descrever os padrões que governam as condutas em termos de “hábitos” é apreender apenas o sentido externo das regras (padrões repetidos de conduta), deixando de fora seu sentido interno (padrões obrigatórios de conduta), como já se disse mais acima.

Afastada a teoria de Austin, Hart deve propor outra para seu lugar. É disso que se ocupa nos Caps. V e VI de “O Conceito de Direito”. Sabe que, para explicar as normas jurídicas e seu funcionamento, não pode recorrer a outra noção que não a de regras. Mas agora deve explicar de que tipos são essas regras e como elas interagem entre si. Hart faz isso propondo que imaginemos uma comunidade pequena e pouco complexa em que as únicas regras que existem são aquelas relativas diretamente às condutas, ordenando-as, permitindo-as ou proibindo-as. Essas regras, regras que regulam as condutas diretamente, Hart chama de “regras primárias”. Uma comunidade pequena e pouco complexa pode passar muito bem dispondo apenas de regras primárias. Contudo, explica Hart, conforme essa comunidade se torne maior e mais complexa, ela tende a deparar-se com três tipos de problemas. Ao primeiro Hart chama de "problema da incerteza": Porque, ao longo do tempo, as regras da comunidade mudaram e se multiplicaram, os membros daquela comunidade já não sabem ao certo quais regras são válidas e obrigatórias e quais não são. Ao segundo problema, Hart chama “problema do caráter estático” das regras: Essa comunidade não dispõe de formas institucionais de criar novas regras e de fazer outras deixarem de existir, o que dificulta sua adaptação às novas circunstâncias e desafios com que se vê confrontada. Finalmente, ao terceiro problema Hart chama de “problema da ineficácia”: Seja como produto da incerteza e do caráter estático, seja como produto da perda de prestígio das autoridades tradicionais e dos costumes, cresce nessa comunidade o número de casos em que os membros não cumprem com as regras válidas e obrigatórias, de modo que estas vão se tornando cada vez mais apenas palavras vazias que nada conseguem produzir na realidade.

Hart prossegue esse experimento mental sugerindo que, para solucionar cada um desses problemas, a comunidade em questão teria que recorrer a um segundo tipo de regras: não mais regras primárias, que regulam a conduta diretamente, mas sim regras que regulam as próprias regras primárias, organizando-as num sistema racional. A esse segundo tipo de regra Hart chama de “regras secundárias”, as quais são regras sobre regras, mais do que regras sobre condutas. Haveria basicamente três tipos de regras secundárias, cada tipo voltado para a solução de um dos três problemas acima elencado. Para acabar com o problema da incerteza, a comunidade recorreria a uma “regra de reconhecimento”, que instituiria um critério formal (o critério da fonte) para decidir quando uma regra é ou não é válida e obrigatória. Determinado que toda regra produzida por tal e tal fonte é válida e obrigatória, a comunidade disporia de um método puramente formal, independente, portanto, de concordância íntima ou apreciação do mérito de seu conteúdo, com que decidir regra a regra quando ela vale como regra jurídica e quando não. Para acabar com o problema do caráter estático, a comunidade recorreria a “regras de modificação”, as quais definiriam quem são as pessoas dotadas de autoridade e responsáveis por criar novas regras e fazer as antigas deixarem de existir, bem como o procedimento preciso que devem seguir para que tal modificação ocorra (impedindo o caráter estático) sem que se comprometa a certeza acerca de quais regras ainda estão vigentes e quais não mais. Por fim, para acabar com o problema da ineficácia das regras, a comunidade recorreria a “regras de aplicação”, as quais definiriam quem são as pessoas dotadas de autoridade e responsáveis por julgar as controvérsias que surgirem entre os membros da comunidade e de imporem suas decisões, se necessário, mediante o uso de uma coerção organizada, limitada e regulada. Dessa forma, os três tipos de regras secundárias (regra de reconhecimento, regras de modificação e regras de aplicação) resolveriam os três problemas (incerteza, caráter estático e ineficácia das regras) das comunidades que se tornaram grandes e complexas demais para passarem apenas com regras primárias. Para Hart, então, o melhor conceito de Direito é aquele que o apresenta como uma união de regras primárias e secundárias, um sistema multinivelado e autorregulado de regras.

Dos três tipos de regras secundárias, aquele que, sem dúvida nenhuma, trouxe para Hart a maior parte de sua fama e das críticas à sua teoria, foi a chamada regra de reconhecimento. Na medida em que ela institui um “teste de pedigree” (para usar a expressão de Dworkin), isto é, um método puramente formal, com base na fonte de produção da regra, para decidir se uma regra é ou não válida e obrigatória, ela implica um compromisso com uma visão positivista do Direito. O conteúdo das regras (ou, para ser mais preciso, o mérito desse conteúdo) já não é importante para saber se são válidas ou não. Importante é saber se foram ou não produzidas por aquela fonte à qual a comunidade reconhece autoridade. Toda regra num sistema jurídico é válida na medida em que tenha sido produzida por uma fonte à qual a regra de reconhecimento daquele sistema jurídico atribui autoridade para tanto. Daí que toda regra do sistema adquira validade com base na regra de reconhecimento. Por isso mesmo, a regra de reconhecimento não pode ter validade, mas apenas aceitação. Para que ela tivesse validade, seria preciso que fosse produzida por uma fonte legítima, o que implicaria uma regra que dissesse que aquela fonte é legítima. Mas, se houvesse essa última regra, seria ela, e não a primeira, a verdadeira regra de reconhecimento. Uma regra de reconhecimento não pode ser válida. Ela é apenas aceita – isto é, reconhecida e obedecida – pela comunidade. Ela é alguma coisa que é ao mesmo tempo um fato sociológico (sua existência depende de fatos empíricos de aceitação da comunidade) e uma norma jurídica (porque dotada de autoridade em relação a todas as outras regras), ou ainda uma norma com força jurídica que se sustenta em sua facticidade sociológica.

Esperamos que a explicação tenha sido clara, pelo menos, nos limites em que a propusemos aqui nessa postagem.