Podem normas morais e normas jurídicas ter o mesmo conteúdo?

Muitas vezes se diz, em filosofia do direito, que o conteúdo de normas morais e o de normas jurídicas podem coincidir entre si, no sentido de que pode ser o caso de que uma norma moral e uma norma jurídica ordenem exatamente a mesma coisa, apenas que a norma moral ordena à consciência, enquanto a norma jurídica ordena com o poder da coerção. Mas será isso verdade? Podem normas morais e normas jurídicas ter de fato o mesmo conteúdo? Vejamos a partir de um exemplo. Suponha duas normas, uma delas uma norma moral (que chamaremos de M), a outra, uma norma jurídica (que chamaremos de J). Suponha que M tenha a forma imperativa do mandamento “Não matarás”, enquanto J tem a forma imperativa indireta do dispositivo “Quem quer que mate outro ser humano será condenado à morte”.  A questão que queremos abordar aqui é: Essas duas normas têm o mesmo conteúdo? São, noutros termos, a mesma norma, apenas que revestida num caso da forma moral, no outro da forma jurídica?

Para responder a esta questão, a primeira coisa que devemos esclarecer é o que queremos dizer quando falamos do “conteúdo” de uma norma. Em princípio, parece bem simples: trata-se daquilo que ela ordena. Passemos por cima, por ora, da questão sobre se normas são de fato imperativos e se elas “ordenam” alguma coisa ou se são apenas enunciados que ligam esta ou aquela conduta a juízos de certo e errado. Falemos de normas “ordenando” coisas num sentido amplo, que incluiria também esta última possibilidade. Neste caso, a norma M ordena não matar, ao passo que a norma J também ordena não matar. Pareceria, nesse caso, que ordenam a mesma coisa, a saber, não matar, de modo que teriam o mesmo conteúdo. Se assim for, entre a norma M e a norma J a diferença seria apenas formal.

Se uma norma é constituída por forma e conteúdo e se duas normas são tais que seus conteúdos são idênticos, mas ainda assim não são a mesma norma, a diferença entre ambas só pode residir, portanto, na forma. Poder-se-ia dizer que a norma M é uma norma não escrita e não positivada, enquanto a norma J é escrita e positivada. Que a norma M vale para todos os tempos, todos os lugares e todos os homens, enquanto a norma J vale apenas para certo tempo, certo lugar e certos homens. Finalmente, que a norma M deve ser obedecida livremente e por respeito ao seu conteúdo, enquanto a norma J pode ser obedecida coagidamente e por medo da sanção que adviria de seu descumprimento. Todas essas diferenças integrariam a chamada “forma moral” de M e “forma jurídica” de J.

Alguém poderia querer afastar essa conclusão dizendo que a segunda norma, J, ordena não apenas não matar, mas ordena também, na sequência, condenar o assassino à morte. A primeira parte, não matar, seria uma ordem dirigida aos cidadãos, enquanto a segunda parte, condenar o assassino à morte, seria outra ordem, dirigida, dessa vez, aos funcionários do Estado encarregados da aplicação das penas. Se isso for verdade, então, o conteúdo das duas normas não coincide, porque a primeira ordena apenas não matar, enquanto a segunda acrescenta a este um conteúdo adicional, a saber, condenar o assassino à morte.

Isso conduziria à ideia de que o conteúdo da norma moral nunca coincide com o conteúdo da norma jurídica, porque o conteúdo desta última, da norma jurídica, é sempre duplo, no sentido de que sempre inclui, além da ordem de conduta, uma ordem de sanção, isto é, uma referência às consequências do descumprimento da ordem de conduta, enquanto o conteúdo da primeira, da norma moral, se restringe à ordem de conduta. Essa, no entanto, é uma resposta simples demais. Porque, se a diferença no conteúdo das duas normas se restringisse à ausência ou presença de uma norma de sanção adicional à ordem de conduta, isso quereria dizer que, no que se refere à ordem de conduta, ambas as normas poderiam, de fato, ter conteúdos idênticos. Se isso for verdade e a diferença se encontrar apenas num elemento, a saber, a ordem de sanção, que é próprio da norma jurídica e não da norma moral, então, em vez de negativa, terá sido positiva a resposta à questão sobre poderem os dois tipos de norma ter o mesmo conteúdo. Tal resposta, no entanto, teria decorrido da precipitação de, encontrando na ordem de sanção uma diferença entre as duas, não ter examinado com o devido cuidado se a ordem de conduta era de fato idêntica.

Para evitar essa resposta precipitada, vamos por ora deixar completamente de lado a ordem de sanção e nos restringir à ordem de conduta. Vamos ignorar que J prevê uma pena de morte para o assassino e vamos nos concentrar apenas no fato de que tanto M quanto J ordenam, no que se refere à conduta, não matar. É isso suficiente para dizer que ambas têm o mesmo conteúdo?

Nossa resposta será que não. Mas, para sustentarmos essa resposta, teremos que ampliar consideravelmente nossa noção de “conteúdo” de uma norma. Diremos agora que o conteúdo de uma norma (mesmo que, como já dissemos, nos restrinjamos à sua ordem de conduta) não é integrado apenas pelo que ela ordena fazer ou não fazer. Ele é formado por um conjunto de referências complementares que podem ser listados como segue: a) referente objetivo, isto é, a conduta que ela ordena ter ou evitar; b) referente subjetivo, isto é, a pessoa ou conjunto de pessoas a quem ela se dirige; c) referente contextual, isto é, o espaço e o tempo dentro dos quais ela vale; e d) o referente causal, isto é, o motivo que pode ser indicado como fundamento de sua validade.

Se considerarmos essa versão ampliada do sentido de “conteúdo” e voltarmos de novo os olhos para as normas M e J, veremos que seu conteúdo é, na verdade, bastante distinto. Deixaremos para o final o exame de se o referente objetivo das duas normas é o mesmo ou não. Mas certamente, se algo for idêntico nas duas normas, será apenas o referente objetivo. O referente subjetivo da norma moral são todos os homens, enquanto o da norma jurídica são apenas os cidadãos de certo Estado. O referente contextual da norma moral são todos os tempos e lugares, enquanto o da norma jurídica é certo tempo e certo lugar. Finalmente, o referente causal da norma moral é um princípio de respeito pela vida humana, enquanto o referente causal da norma jurídica é uma decisão dotada de autoridade tomada pelo legislador político.

Vê-se que, nessa versão ampliada, o “conteúdo” da norma passa a abarcar vários dos elementos que, antes, na versão mais restrita, ficavam relegados à “forma” da norma moral e da norma jurídica. Na versão mais restrita, apenas o referente objetivo da norma constitui o seu “conteúdo”, ficando todos os demais referentes associados à sua forma. Já na versão ampliada, esses elementos, antes associados à “forma”, são chamados a compor também eles o “conteúdo” da norma. Trata-se, evidentemente, de duas maneiras bem distintas de conceber o “conteúdo” das normas, cada uma das quais terá consequências distintas para a resposta à questão sobre se M e J têm ou não o mesmo conteúdo. Se pretendemos provar que é a versão ampliada de “conteúdo”, e não a restrita, que deve ser levada em conta, é bom que tenhamos alguma forma de mostrar que a opção por uma ou por outra versão não é apenas uma questão de ponto de vista e preferência.

Acreditamos que temos como mostrar tal coisa. Nosso argumento se apoia na premissa de que tudo que afeta o sentido de uma norma integra seu conteúdo. Assim, por exemplo, o fato de que uma norma esteja ou não escrita não afeta o seu sentido, de modo que deve ser considerado parte da forma, e não do conteúdo da norma. Mas, como tentaremos mostrar, não é este o caso com os referenciais subjetivo, contextual e causal das normas.

Vejamos primeiro o referencial subjetivo. Supondo que normas sejam ordens, o referencial subjetivo seria o para quem estas ordens se dirigem, no sentido de quem tem a obrigação de obedecê-las. Sendo assim, não é difícil mostrar que essa determinação, o para quem, afeta o sentido da norma. Se eu, como agente, julgo a norma J uma norma válida, mas não sei se ela se aplica ou não a mim, então, não sei se ela deve ou não ser pauta para a minha conduta, o que significa dizer que não sei se ela me ordena não matar ou não. Se não sei o que ela ordena para mim, na verdade nem mesmo se ela ordena alguma coisa, então, claramente falhei em entender o sentido da norma. Portanto, o referencial subjetivo afeta o sentido da norma porque, sem ele, nenhum agente pode saber o que a norma ordena a ele.

Agora quanto ao referencial contextual. Novamente, supondo que as normas sejam ordens, o referencial contextual seriam o onde e quando estas normas valem, no sentido de dentro de que lapso de tempo e em que porção do espaço as pessoas estão obrigadas a segui-las. Aqui, mais uma vez, se poderia aplicar o mesmo raciocínio que usamos acima. Se eu, como agente, não sei se a norma em questão vale no período e no território em que me encontro, então, não sei se ela vale ou não para mim, de modo que, por consequência, não sei o que ela me manda fazer. Isso impede de saber se ela deve ou não ser pauta para a minha conduta, o que quer dizer que afeta diretamente o seu sentido para mim. Portanto, o referencial contextual também afeta o sentido da norma porque, sem ele, nenhum agente pode saber o que a norma ordena a ele.

Finalmente, vejamos o referencial causal. Se normas forem ordens, o referencial causal é o por que estas ordens deveriam ser tomadas como obrigatórias, no sentido de que razão (em sentido justificatório, e não em sentido motivacional) se poderia dar para obedecê-las. À primeira vista, este é dos quatro o aspecto que menos afetaria o sentido da norma. Afinal, para dar um motivo para obedecer a uma norma, é preciso já ter compreendido o que a norma em questão ordena fazer. Mas essa impressão se desfaz assim que nos damos conta das consequências do fato de que o referencial causal de M é um princípio de respeito pela vida humana, enquanto o referencial causal de J é uma decisão política dotada de autoridade. Uma dessas consequências vem à tona quando perguntamos se ambas as normas implicam a ideia de que matar é errado.

Daí concluímos que não: enquanto a norma moral M tem, de fato, esse sentido de um juízo negativo a respeito de matar, a norma jurídica J não tem esse sentido, mas apenas informa que matar não é a conduta desejada e esperada pelo legislador e que, se ela ocorrer, haverá uma consequência em termos de sanção. Seria a diferença entre não mates porque é errado e não mates se não serás punido (se não quisermos nos concentrar no elemento da sanção, podemos trocar esta pela versão não mates porque assim foi decidido). Se é assim, então, apenas M tem o sentido de afirmação de que matar é errado, enquanto J tem o sentido apenas da afirmação de que matar será seguido de certas consequências (ou de que matar é o contrário do que a autoridade legítima mandou fazer). Portanto, o referencial causal, na medida em que afeta o tipo de juízo expresso por ambas as normas, afeta, sim, seu sentido, sendo, portanto, parte do seu conteúdo.

Dessa forma, pretendemos ter dado boas razões em favor da versão ampliada da ideia de “conteúdo” de uma norma, na qual este conteúdo é composto dos quatro referenciais, e não apenas do referencial objetivo. Nesse caso, como tudo que a norma M e a norma J podem ter em comum (se é que têm mesmo em comum alguma coisa) é o referencial objetivo (a conduta que impõem, isto é, não matar), diferindo nos outros três referenciais, resta concluir que elas não têm, no fim das contas, o mesmo conteúdo.

Mas, para este exame ser completo, ainda falta um último ponto. Falta-nos dizer se, no que se tange ao referencial objetivo, M e J são ou não idênticas. Uma vez que aqui nos restringimos apenas ao referencial objetivo, isto é, apenas ao que a norma ordena fazer ou não fazer em termos de conduta, e uma vez que ambas, M e J, ordenam não matar, poderíamos em princípio dizer que ambas têm o mesmo referencial objetivo. Concedamos por ora neste ponto (embora isso ainda requeresse mais investigação, porque pode ainda se tratar de uma falsa aparência). Mesmo assim, como esperamos ter mostrado, ter o mesmo referencial objetivo está longe de ser a mesma coisa que ter o mesmo conteúdo. Sendo assim, seremos obrigados a dizer que é decididamente negativa a resposta à questão sobre se normas morais e normas jurídicas podem ter o mesmo conteúdo e que a impressão de que ambos os tipos de normas na verdade poderiam ter o mesmo conteúdo decorre de uma compreensão equivocada do conteúdo das normas, uma que o restringe ao seu referencial objetivo, quando na verdade, para a compreensão do sentido de uma norma, são necessários também os demais três referenciais.