terça-feira, 18 de dezembro de 2012

Cassação de Mandatos Parlamentares pelo STF: Minha Posição a Respeito

1. Primeiro, vamos dar uma olhada no que diz a Constituição Federal de 1988 a este respeito:

"Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...)

VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. (...)

§ 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa."

2. Agora, uma explicação dos dispositivos que acabamos de ler. A CF não deixa dúvida de que a cassação do mandato parlamentar deve seguir-se como consequência da condenação criminal. Não se trata, de modo algum, de uma consequência lógica (vou desenvolver este ponto depois), e sim de uma consequência jurídica, mas de uma consequência jurídica, sem dúvida, irrefutável.

Ora, como a CF, neste dispositivo, está se referindo à cassação dos mandatos de Deputados Federais e Senadores e como, de acordo com o Art. 102, I, "b", o julgamento de Deputados Federais e Senadores, nas infrações penais comuns, cabe ao STF, então, a CF, se quisesse ter dado ao STF o poder de decretar, juntamente com a condenação criminal e por consequência jurídica desta, também a cassação do mandato, sem dúvida o teria feito desta forma e o teria deixado explícito neste ponto do texto.

Contudo, o que a CF faz, em vez disso, é precisamente o contrário. Mesmo sabendo que a condenação criminal em questão será decretada pelo STF, a CF, no §2º do mesmo Art. 55, faz questão de atribuir à Casa do Congresso Nacional a que pertence o parlamentar em questão, e não ao STF, a competência de decretar a cassação do mandato.

Sendo assim, segundo me parece, não há outra interpretação possível do que a CF de fato diz sobre a questão que não que ela julgou melhor atribuir a competência de cassação dos mandatos parlamentares às casas do Congresso Nacional, e não ao STF, mesmo que a mesma CF tenha tornado a cassação do mandato uma consequência jurídica da condenação criminal.

3. Devemos, contudo, ir além da constatação de que este é o regramento constitucional (que basta do ponto de vista dogmático, mas não do ponto de vista constitucional mais amplo) e dizer também que tal regramento se justifica como corolário da Divisão dos Poderes.

Um dos pontos principais da Divisão de Poderes é que nenhum Poder esteja submetido ao outro ou possa ser pressionado ou ameaçado pelo outro no exercício de suas atribuições e funções próprias. É por isso que, por exemplo, é necessário que cada Poder tenha autonomia orçamentária, porque, se um Poder pudesse decidir sobre o orçamento do outro, então, o primeiro teria um mecanismo de pressão e de interferência sobre o segundo, prejudicando, desta forma, o equilíbrio e a independência que devem existir entre eles.

Ora, o que a CF fez no Art. 55, §2º, foi distinguir entre condenação criminal e cassação do mandato. Ela manteve a condenação criminal como uma questão jurídico-judiciária, a ser decretada pelo STF como máximo representante do Poder Judiciário, mas tornou a cassação do mandato uma questão político-parlamentar, a ser decretada pelo Câmara ou pelo Senado como máximos órgãos que são do Poder Legislativo Federal. Não se trata de o Congresso exercer, de modo excepcional, nem função puramente administrativa, nem função puramente judiciária, e sim de exercer sua função própria, isto é, sua atividade político-parlamentar.

Portanto, a regra que estabelece para a Câmara ou para o Senado a competência para decretar a cassação do mandato parlamentar não é uma regra qualquer, da qual não se faz mal algum em passar por cima, primeiro, porque é uma regra constitucional que como tal deve ser tratada e, segundo, porque é uma regra conectada com uma das bases da República, ou seja, com o princípio da Separação dos Poderes. Ela funciona como garantia de independência e de proteção do Poder Legislativo em relação ao Poder Judiciário.

4. Agora, vejamos os três principais argumentos usados por aqueles que defendem que o STF seria competente para decretar a cassação dos mandatos parlamentares:

I) A cassação do mandato é uma consequência lógica da condenação criminal, logo, quem está autorizado a decretar a segunda precisa estar autorizado a decretar também a primeira.

II) A cassação do mandato está atribuída ao Congresso, mas não há problema de que seja feita pelo STF, porque se trata de uma medida meramente administrativa, uma espécie de ratificação simbólica pelo Congresso de uma decisão que, no fundo, já foi tomada pelo STF no momento da condenação criminal.

III) Embora de fato o STF não esteja autorizado a decretar a cassação dos mandatos parlamentares, é melhor que ele o faça, para evitar que questão desta gravidade fique sujeita ao jogo de forças e à troca de favores típicos do corporativismo dos órgãos legislativos brasileiros.

Notemos, em primeiro lugar, a diferença de natureza entre os argumentos listados: I é um argumento lógico-jurídico: ele apela para uma relação de implicação lógica para inferir dela uma consequência sobre competência jurídica; II é um argumento jurídico-pragmático: ele apela para uma tese sobre falta de relevância pragmática para inferir dela uma tese sobre falta de relevância jurídica; III é um argumento político-pragmático: ele admite que o que defende é juridicamente incorreto, mas o defende mesmo assim por ser politicamente relevante. Por causa destas diferenças de natureza, cada um deles exige também um tipo diferente de resposta.

5. Resposta a I: Há três formas de responder ao primeiro argumento. A primeira forma é dizer que o que ele chama de implicação lógica é, na verdade, uma implicação jurídica. É porque a CF diz que a cassação do mandato é uma consequência da condenação criminal que a relação entre as duas coisas é de implicação. Poderia perfeitamente não ser este o caso. Uma CF que definisse que o mandato do parlamentar está apenas suspenso durante a pena criminal, sendo ele temporariamente substituído pelo seu suplente, e que, uma vez cumprida a pena, se ainda estivesse dentro do prazo do seu mandato, ele poderia cumpri-lo até o final normalmente, seria, sem dúvida, moralmente criticável, mas não cometeria nenhum erro lógico com isso. Para a que a cassação fosse uma consequência lógica da condenação, teria que ser impossível, em todos os ordenamentos jurídicos possíveis, que a última ocorresse e a primeira não ocorresse. Uma vez que podemos supor um ordenamento jurídico em que a condenação não implicasse a cassação, fica claro que não é este o caso. Portanto, trata-se de consequência jurídica (fixada pela norma), e não de consequência lógica.

A segunda forma de responder é dizer que, mesmo que a relação entre condenação e cassação fosse lógica, implicação lógica não é um critério juridicamente aceitável de determinação de competência. Não é verdade que, toda vez que Y for uma consequência lógica de X, a pessoa ou órgão que estiver autorizada a X também estará autorizada a Y. Um esquema deste tipo teria inúmeras exceções dentro do ordenamento jurídico (o que é uma demonstração empírica de que o esquema não é juridicamente válido), como a separação de competências entre os atos da autoridade judiciária que aplica a pena e da autoridade penitenciária que executa a mesma pena, a separação de competências entre a autoridade que homologa um negócio jurídico e da autoridade que registra cartorialmente um negócio jurídico etc. Mas, ainda que não houvesse tais exceções, bastaria a constatação de que o legislador está autorizado a distribuir a pessoas ou órgãos distintos a competência por quaisquer atos, mesmo quando estes atos são consequências lógicas uns dos outros (o que é uma demonstração conceitual de que o esquema não é juridicamente válido).

A terceira forma de responder àquele primeiro argumento é dizer que, mesmo que a implicação entre condenação e cassação fosse lógica e mesmo que implicação lógica fosse um critério juridicamente aceitável de determinação de competência, tal critério só poderia valer como suplementação de norma jurídica no caso excepcional de lacuna de regulação (praeter legem), e não contra regulação jurídica já expressa em sentido diverso (contra legem). A ideia de usar implicação lógica como critério de determinação de competência contra legem é simplesmente inaceitável.

6. Resposta a II: Há também três formas de responder ao segundo argumento. A primeira é dizer que, sendo a regra em questão não apenas uma norma constitucional, mas também, como já vimos, um corolário da Separação de Poderes, ela não é, absolutamente, pragmaticamente irrelevante.

A segunda é mostrar que, como o Art. 55, §2º, submete a cassação do mandato parlamentar não a um ato da mesa da Casa legislativa em questão, mas a uma votação secreta por maioria dos membros, ele deixa claro que trata a cassação não como mero ato administrativo de ratificação de uma cassação já implícita na condenação, e sim como um ato político-parlamentar sujeito à deliberação política do respectivo órgão legislativo.

A terceira é mostrar que irrelevância pragmática não é um critério juridicamente aceitável de irrelevância jurídica. Aplicam-se, para este argumento, as mesmas objeções que fizemos ao uso da implicação lógica como critério de determinação de competência, inclusive a objeção de que, no caso em questão, se trataria novamente de uso de critério extrajurídico (relevância pragmática) contra legem, o que é inaceitável.

7. Resposta a III: O argumento III é aquele que, na maioria das vezes, é o psicologicamente mais decisivo para aqueles que apoiam a decisão do STF de cassar os mandatos parlamentares dos condenados no julgamento do Mensalão. Ele não é um argumento jurídico, e sim político. Ele diz que o Direito manda fazer X, mas não-X é uma decisão politicamente mais atraente ou necessária, de modo que se deve decidir que não-X. Por isso mesmo, III extrapola os limites do raciocínio jurídico mais estrito e se volta para um raciocínio prático mais amplo.

Pode parecer que seria um argumento fácil de refutar. Bastaria dizer que, como é um argumento contra legem, ele seria um argumento inaceitável para fundamentar a decisão de uma Corte Constitucional. Mas não é assim. Esta refutação fácil pressupõe que a decisão juridicamente adequada é sempre a decisão mais justificada do ponto de vista prático geral. E isso sem dúvida não é o caso. Defender que a decisão juridicamente adequada é sempre a decisão mais justificada do ponto de vista prático é defender uma visão segundo a qual, mesmo quando aquilo que o Direito ordena fazer é injusto, insensato, nocivo ou destrutivo, é sempre mais justificado fazer isso que ele ordena do que desviar-se dele e fazer outra coisa. Esta é uma posição dificílima de ser defendida, porque depende de uma demonstração praticamente impossível de ser dada, a saber, a demonstração de que é sempre melhor (melhor do ponto de vista prático geral, e não apenas jurídico) seguir a norma insensata do que desobedecê-la.

Confesso que não tenho como fornecer uma prova neste sentido. Por isso, seria perfeitamente possível que alguém concordasse comigo em todos os argumentos jurídicos usados até aqui, concluindo, portanto, que tenho razão de que a cassação dos mandatos parlamentares foi uma decisão juridicamente incorreta, mas insistisse que, do ponto de vista prático mais geral, decidir contra o que era juridicamente correto foi, no fim das contas, a decisão mais correta. Como a pretensão desta minha postagem era apenas de criticar a decisão da cassação do ponto de vista jurídico, alguém que tivesse esta última posição teria, no fundo, concordado comigo quanto ao ponto central que eu queria provar, ou seja, que a cassação era juridicamente incorreta.

No entanto, se eu pudesse assumir agora o nível prático geral de argumentação e dizer alguma coisa para quem defende esta última posição, eu diria que, especialmente num julgamento com tamanha relevância para a história política do país, em que já se usaram argumentos excepcionais de determinação de autoria (a infame doutrina do domínio do fato), argumentos excepcionais de apreciação das provas (com exceções à doutrina dos frutos da árvore envenenada), em que já se deu aos réus tratamento em quase tudo mais severo que o dado a outros réus em situação semelhante em casos julgados pelo STF no passado, ou seja, em que o STF, em nome da bandeira do combate à impunidade da corrupção política, já aplicou tantos argumentos que comprometem a segurança jurídica do indivíduo réu, seria politicamente prudente não permitir que o STF fosse ainda mais longe e aplicasse um argumento excepcional que comprometesse também a Separação dos Poderes. Do contrário, estar-se-ia flertando com a tirania judiciária, a qual é um mal de dimensões tão grandes e implicações tão terríveis que nenhum benefício de punição de certos réus pode ser um bem maior que o venha a compensar. Eu diria a quem defende aquela última posição que, mesmo do ponto de vista prático geral, a decisão pode ter sido profundamente perigosa e equivocada.

8. Por fim, gostaria de dizer que, do ponto de vista jurídico, uma decisão tomada por uma autoridade incompetente para tal é uma decisão simplesmente nula. Se você disser que, uma vez decidida a questão pelo STF, não se tem para quem apelar eficazmente, tudo bem, é verdade, mas este é um argumento pragmático, e não jurídico. Uma decisão juridicamente incorreta da qual não tem como apelar eficazmente não se torna uma decisão juridicamente correta por causa disso. É uma decisão que temos que aceitar porque não temos meios de não aceitar, e não que temos que aceitar porque seja, de fato, aceitável.

Sendo assim, do ponto de vista jurídico, os mandatos parlamentares dos réus condenados ainda não foram cassados, de modo que o Congresso deveria proceder normalmente e fazer o que a CF diz que é sua competência exclusiva fazer. É verdade que o Poder Legislativo é, neste país, aquele que menos autoridade moral tem para realizar um ato simbólico de resistência contra a usurpação de suas funções e contra a tirania dos outros poderes, mas também é verdade que, assim como, no julgamento, o STF foi demandado pela história a pôr um basta na impunidade política, também na atual circunstância, é precisamente o Congresso, tão esvaziado de credibilidade, que está sendo demandado pela história política do país a pôr um basta nos delírios tirânicos de Poder do órgão judiciário que tem atuado, na prática, como verdadeiro Tribunal de Exceção.

Se não houver reação a isto, se endossarmos todos esta tirania judiciária, seremos nós mesmos a receber as consequências trágicas desta atitude de passividade. Temos sido sempre um povo a procura de um Messias, o que é outra forma de dizer à procura de um tirano. A tirania da corrupção é perversa e cruel. A tirania do arbítrio judiciário é capaz de ser ainda pior que ela.

3 comentários:

Taigon Marques Gonçalves disse...

A maior parte das críticas feitas à condenação dos réus do processo do mensalão pelo STF parte de pressupostos liberais, no sentido filosófico do termo, i.e. , tendo em vista a ideia de que os direitos individuais fundamentais são como trunfos que cada cidadão possui contra a atuação violenta ou opressora do Estado e da sociedade.

Gostaria de demonstrar neste comentário que a decisão do STF se encaixa com a melhor interpretação da doutrina liberal para o caso, ou, pelo menos, que alguma interpretação liberal não absolutória é possível.

Em primeiro lugar, eu pergunto: qual é a função do princípio (ou virtude) da segurança jurídica? Garantir que os cidadãos possam prever quais condutas geram tais e tais consequências jurídicas e com isso, poderem evitar ações passíveis de sanção pelo Estado. Eventualmente, nós aceitamos que, em nome dessa previsibilidade, a aplicação do direito pode ser iníqua em determinados casos concretos, pois no final das contas seria pior para todos se os juízes pudessem decidir com um grau muito amplo de liberdade.

Podemos indagar, agora, se tal princípio foi mitigado no caso do mensalão. Houve algum tipo de desvio no padrão argumentativo usado pelos juízes? Segundo a quase unanimidade dos especialistas, sim. Como você mencionou, considerações doutrinárias excepcionais foram feitas - sobretudo no âmbito probatório. Isto implicou em mudança de paradigma jurisprudencial, o que consequentemente atingiu a tão cara segurança jurídica.

Mas, neste caso, se a segurança jurídica prevalecesse, outro princípio de capital importância seria atingido de maneira inaceitável: a igualdade.

Tomo a igualdade aqui não apenas como a isonomia, mas como a igual consideração de tratamento dirigido pelo Estado aos seus cidadãos, de que tanto fala Dworkin. Se nosso arcabouço doutrinário e jurisprudencial tradicional for mantido nos casos de crimes de 'colarinho branco', então estaremos na prática tratando igualmente os desiguais. Os delitos cometidos por agentes de grande poder econômico e político são sempre cometidos com a maior das diligências, atribuindo à acusação um ônus probatório muito maior do que em casos corriqueiros. De acordo com os próprios ministros da suprema corte, se os padrões tradicionais de apreciação de provas forem aplicados nesses casos, então estaremos na prática dando a uma elite um direito de cometer crimes, o que é inaceitável do ponto de vista do princípio da igualdade.

Além disso, estaria também se esvaziando o conteúdo moral dá própria segurança jurídica. Como foi dito, ela serve sobretudo para que os cidadãos saibam que estão agindo dentro da lei, e não que estão agindo fora da lei com isenção de punição.

Por último, quero oferecer um contra-argumento a acusação feita por grande parte dos juristas de que o STF está 'usurpando' poderes. O fato de os ministros terem relativizado a doutrina e jurisprudência tradicionais neste caso não implica que isso vá ocorrer em todos os casos daqui para a frente, de um modo arbitrário. Como se fala na teoria do direito contemporânea, princípios são afastados em detrimento de outros princípios em determinados casos, e não revogados. E esse procedimento não se dá de maneira arbitrária, mas a partir de uma argumentação que procura ser racional.

André Coelho disse...

Taigon, o argumento é, sem dúvida, interessante. Segundo você alega, a severidade do critério probatório deveria poder ser calibrada de acordo com o tipo de crime em questão, a fim de evitar um tipo não conjuntural, mas estrutural de impunidade. Mas o argumento fica prejudicado porque, de acordo com a presunção de inocência e com a inércia judicial, é incumbência do Estado-investigador provar a culpa com provas suficientes, e não do Estado-juiz tornar suficientes as provas oferecidas. A diligência com que os crimes do colarinho branco são cometidos não deveria, então, ser sanada por tipos mais eficientes de investigação criminal, em vez de por critérios mais relaxados de prova da autoria delitiva? Apelar para este último não é diminuir a proteção da dignidade da pessoa em nome de algumas deficiências estruturais dos métodos de investigação?

Prof. Alan disse...

Prezado Taigon, você escreveu:

O fato de os ministros terem relativizado a doutrina e jurisprudência tradicionais neste caso não implica que isso vá ocorrer em todos os casos daqui para a frente, de um modo arbitrário.

Então, é julgamento de exceção. É Direito Penal do Inimigo. Perigosíssimo que uma Suprema Corte decida assim, afastando seu entendimento dominante e consolidado ao sabor de circunstâncias.

É como o argumento n° III que consta no texto. Mas é a mais perigosa de todas as ideias, a de que se pode fazer qualquer coisa (ou esquecer a Jurisprudência da Suprema Corte seletivamente), em nome de um suposto "bem maior".