Veto do Congresso a Decisões do STF: Reflexões Contemporâneas em Torno do Sistema de Freios e Contrapesos

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- INTRODUÇÃO E ADVERTÊNCIA PRELIMINAR

Nesta postagem pretendo discutir a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que submete decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade e de súmula vinculante ao controle posterior do Congresso Nacional, que estaria autorizado a vetá-las. Esta proposta está atualmente em tramitação no Congresso e pode ser submetida a votação num futuro próximo. Minha intenção aqui é discutir se a proposta em questão, que seria uma inovação ao sistema clássico de divisão de poderes, representaria uma contribuição ao sistema de freios e contrapesos que mantém os órgãos de cada um dos poderes devidamente fiscalizados e controlados por outros órgãos de poder diverso ou diretamente pelos cidadãos. Verão que não me manifestarei a respeito da constitucionalidade desta proposta de emenda até o final da postagem, porque apenas no final minha posição a este respeito pode ficar mais compreensível; então, aos que estiverem mais angustiados com este aspecto jurídico-constitucional da questão, peço que esperem até a conclusão da postagem.

A você, leitor ou leitora, digo que sua leitura é bem-vinda e seu comentário na discussão abaixo seria mais bem-vindo ainda – com uma condição: que você queira discutir o que estou abordando nos termos em que estou abordando. Não estou pedindo que concorde comigo; pelo contrário, sua divergência e críticas serão lidas e levadas em conta com toda seriedade. O que estou pedindo é que discuta comigo o que estou me propondo a discutir com você, que não desvie o assunto inteiramente. Existem vários modos como você poder querer abordar o assunto pelo viés equivocado e desviar-se inteiramente do que propus. Dois destes modos merecem destaque, para evitar logo as confusões que seriam mais comuns e esperáveis:

a) Se você acha que o Legislativo é formado de interesseiros e corruptos e o Judiciário é o único órgão sério e confiável que pode colocar limite moral à sua ação perversa e desonesta, você não quer discutir o que propus. A questão não é quem compõe um poder ou o outro nem de qual deles é esperável maior honestidade e virtude, e sim montar um sistema que se controle a si mesmo de modo formal, independentemente de quem o compõe e do grau da sua honestidade e virtude. Se o sistema depender da honestidade e virtude dos que compõem os órgãos que o formam, já é um mau sistema e está condenado desde o princípio. Se você acha que o Judiciário deve ter mais poder que o Legislativo porque seus membros são menos desonestos e corruptos e tendem a tomar decisões melhores, lamento informá-lo, mas aquilo em que você acredita não se chama Estado de Direito, e sim ditadura do mais honesto e virtuoso – algo que, além de utópico, é altamente exposto aos riscos de messianismo e fascismo.

b) Se você acha que o Legislativo brasileiro só está propondo e discutindo esta PEC porque se sentiu ameaçado pelas decisões do caso do Ficha Limpa e do Mensalão e quer se proteger da fiscalização do Judiciário sobre sua promiscuidade política e que a bancada evangélica só está apoiando porque quer barrar com seu juízo conservador e confessional decisões progressistas como as do caso das Células-Tronco, do Aborto de Anencéfalos e da União Homoafetiva, você também não quer discutir o que propus. Não digo que você esteja errado; você pode até estar certo sobre as motivações dos agentes políticos envolvidos. Mas a minha discussão não é sobre motivações subjetivas dos proponentes e apoiadores da medida, e sim sobre se a medida poderia ser considerada justificada e benéfica do ponto de vista do sistema de freios e contrapesos entre os três poderes. Se você acha que as duas questões não se separam e que, enquanto as motivações dos legisladores forem aquelas, é melhor que eles não tenham poder de veto sobre decisões do judiciário, então, você é apenas uma variante do leitor que se enquadra no caso a), porque você não está preocupado com um sistema formal que se controle a si mesmo, e sim com dar mais poder aos mais honestos e virtuosos.

- ASPECTOS DA QUESTÃO EM DEBATE

Feitas aquelas advertências, vamos ao tema proposto.  Será que aquela PEC é justificada e merecedora de nosso apoio no quadro geral das reformas necessárias ao sistema de freios e contrapesos atualmente vigente? O assunto é complicado por vários motivos, vejamos alguns deles:

1) No sistema de três poderes, nenhum deles pode tomar decisões que afetem o interesse de todos sem que possa ser fiscalizado e eventualmente barrado por algum dos outros. No Estado de Direito, poder não controlado é poder absoluto, poder ditatorial ou tirânico, não importa se o órgão que faz uso deste poder o faz numa direção mais popular ou antipopular, mais conservadora ou progressista etc. Não é o conteúdo das decisões de um órgão que o torna tirânico, e sim o simples fato de que tais decisões não possam ser controladas e possam sobrepor-se à soberania popular. Poder absoluto ou tirânico é, portanto, um conceito formal-funcional, e não substantivo-moral.

2) O Legislativo faz as leis, mas estas são submetidas ao veto do chefe do Executivo (que pode ser derrubado, frise-se) e ao controle de constitucionalidade do Judiciário. Além disso, as decisões tomadas pelo Legislativo sempre podem ser alterados por uma nova legislatura. Assim, o Legislativo eleito numa eleição carrega a presunção formal de representar os interesses dos eleitores naquele momento, mas, se o eleitorado se vê insatisfeito com as decisões do Legislativo, pode eleger outros representantes para o mandato seguinte, que podem, por sua vez, tomar novas decisões que revertam as primeiras. Deste modo, através do voto, o eleitorado tem um controle a posteriori sobre o Legislativo. Em contrapartida, o representante do Legislativo, na medida em que esteja interessado em ser eleito para um novo mandato, tentará ajustar suas decisões ao que pode ter aprovação popular. Se este sistema em que o representante vota o que é do interesse do eleitor para não ser depois rejeitado pelo eleitor funcionar, o controle a posteriori (direto, por voto) se torna controle a priori (indireto, pela ameaça de não reeleição) do eleitor sobre o Legislativo. (É claro que isto depende de quão interessado, bem informado, racional e consistente fosse o eleitor, de modo que, na prática, o sistema funciona de modo totalmente distorcido. Mas o ponto que estou querendo ressaltar aqui é que, pelo menos no nível formal, existe a possibilidade de controle do Legislativo direta e indiretamente pelo eleitorado.)

3) Já o Judiciário, falando aqui do caso do STF, toma decisões, mas elas precisam estar apoiadas nas normas vigentes, especialmente na Constituição, e seus membros são, por sua vez, indicados pelo chefe do Executivo Federal, no caso o Presidente da República, e aprovados pelos membros do Legislativo, no caso, pelos membros do Congresso Nacional. Contudo, da maneira como o sistema de três poderes foi originalmente concebido, o maior controle que haveria sobre o Judiciário seria o fato de que suas decisões seriam meras reproduções ou consequências do que a Constituição e as leis já estabelecem. Contudo, conforme as Cartas Constitucionais foram abrigando cláusulas cada vez mais gerais e abertas (não apenas princípios, mas regras que consagram conceitos morais e juízos de equidade) e se foi afirmando uma hermenêutica constitucional mais ativista, o Judiciário se tornou capaz de tomar decisões de "concretização" daquelas cláusulas que funcionam, na prática, como verdadeiros atos de legislação positiva (às vezes, ao que parece, até como verdadeiros atos de emenda constitucional por via judiciária). Na medida em que o sistema clássico não previa tal fenômeno, também não fornecia nenhum controle a posteriori sobre as decisões do Judiciário, nem por parte dos outros poderes, nem por parte dos cidadãos. Isto cria um poder absoluto ou tirânico, no sentido que explicamos acima, e justifica uma preocupação do Legislativo com esta questão. Daí a proposta em questão de submeter ao Congresso algumas das decisões tomadas pelo STF.

4) Porém, se for possível para o Congresso Nacional vetar decisões tomadas pelo STF, inclusive em matéria de controle de constitucionalidade e de súmula vinculante, corre-se outro risco, correspondente, de transformar agora o Legislativo num poder absoluto ou tirânico, porque incapaz de ser controlado. Por um lado, se as decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade que, sob a rubrica da concretização de cláusulas gerais abertas, produzirem verdadeira legislação positiva forem submetidas ao Legislativo, ganharão possibilidade de controle por parte de outro poder e diminuirão o potencial de poder absoluto ou tirânico por parte do Judiciário. Por outro lado, se uma decisão do STF declarando inconstitucional uma decisão do Legislativo sempre puder ser derrubada por um veto do Legislativo, então, na prática, o Legislativo deixa de estar submetido a qualquer controle de constitucionalidade e passa a ser ele o poder absoluto ou tirânico. Já na matéria das súmulas vinculantes, não se trata exatamente de impedir que o Legislativo fique sem controle, mas de impedir que interfira indevidamente em matéria genuinamente judiciária. Afinal, ausência de controle é indesejável, mas interferência de um poder sobre a função própria do outro é tão indesejável quanto. A submissão a veto das súmulas vinculantes do STF daria, por um lado, a oportunidade de que fossem rejeitadas ou aprovadas pelo Legislativo, dando-lhes legitimidade legislativa quando eles ultrapassarem o teor mais direto da lei; por outro lado, dá ao Legislativo a oportunidade de exercer juízo político sobre matéria judiciária e afastar decisões não porque elas ultrapassam o que o Judiciário estava autorizado a fazer, mas porque não corresponde à configuração de interesses que o Legislativo gostaria de ver contemplada. Isto seria um esvaziamento grave de poder do Judiciário em favor da ampliação do poder do Legislativo.

5) Para o problema, não existe nenhuma solução simples. A primeira constatação é: O sistema clássico de divisão de poderes não consegue dar conta da situação, porque o sistema clássico foi concebido tendo em vista um direito positivo que seria aplicado de modo meramente reprodutivo e legalista, o que está longe de ser o caso de nosso atual quadro de hermenêutica constitucional construtiva e de ativismo judiciário (o que já considero uma situação instalada e irreversível, não podendo a solução do problema ser de fazer o Judiciário retroceder aos antigos limites da adjudicação). Disto se segue que, o que quer que seja a solução, ela será uma inovação ao sistema clássico. A segunda constatação é: embora o sistema clássico não dê conta do problema, ele continua apontando qual é o problema, ou seja, que é indesejável e grave que exista, no Estado de Direito, um órgão cujo poder não é fiscalizado nem pode ser barrado por nenhum outro. Disto se segue que, qualquer que seja a novidade que proponhamos, ela não pode ter nem o efeito de dar poder absoluto ou tirânico ao Judiciário nem o efeito de tirar tal poder excessivo do Judiciário e dá-lo ao Legislativo. Mudar o endereço do tirano não resolve o problema da tirania. A ideia não é evitar poder absoluto ou tirânico de certo órgão em particular, mas de todos os órgãos em geral. Uma ditadura do Legislativo não é nem mais nem menos desejável que uma da Judiciário.

- REFLEXÕES EM TORNO DE UMA SOLUÇÃO

Do meu ponto de vista, o primeiro passo para a solução é fazer distinções entre situações bem diversas. Por exemplo: Uma coisa é uma decisão em sede de controle de constitucionalidade que, se apoiando em cláusulas constitucionais gerais e abertas, avança itens novos de legislação positiva (como nos casos de reconhecimento de direitos humanos e de imposição ao Estado de deveres específicos não previstos em Lei), e outra coisa, bem diferente, é uma decisão que apenas declara que certa Lei produzida pelo legislativo é incompatível com a melhor interpretação da Constituição. O primeiro caso requer controle de algum outro poder sobre o Judiciário, enquanto o segundo já representa um controle do Judiciário sobre o Legislativo. Se o Legislativo tivesse poder de veto sobre os dois tipos de decisão, este veto contribuiria no primeiro caso para evitar que o Judiciário fosse um poder absoluto e tirânico, enquanto teria, no segundo caso, o efeito prático de tornar o Legislativo um poder absoluto e tirânico. Por isto, no caso de haver poder de veto do Legislativo sobre decisões do STF em sede de controle de constitucionalidade, seria preciso que ela se limitasse aos casos em que as decisões foram constitutivas de situações jurídicas novas (com verdadeira inovação jurídica positiva), sendo inválido o veto legislativo quando fosse exercido contra as decisões meramente declarativas de inconstitucionalidade. Sei que a linha divisória entre os dois tipos de decisão é tênue, mas nosso esforço de engenharia institucional deveria ser na direção de criar critérios mais precisos e claros de distinção entre um caso e outro. (Um critério semelhante, distinguindo entre inovação legislativa e mera uniformização jurisprudencial, teria que ser feito para o caso das súmulas vinculantes.)

Outra distinção importante é entre matérias em que o interesse majoritário é soberano e matérias em que o interesse majoritário conflita com (e deve ser limitado pelos) direitos de grupos minoritários. Isto porque, em certos casos (a união homoafetiva sendo talvez o exemplo mais destacado), as decisões do STF com implicação de legislação positiva se apresentam como reconhecimento concreto de direitos abstratamente já garantidos pela Constituição a grupos minoritários que dificilmente se veriam contemplados pela legislação do Legislativo. Isto ocorre porque o mesmo controle a posteriori do eleitor sobre o Legislativo que o impede de ser um poder absoluto e tirânico também o deixa em posição desvantajosa para enfrentar-se contra a vontade majoritária, mesmo quando esta é preconceituosa ou autoritária. Assim como existe o perigo da tirania de um órgão sobre outros (que o sistema de freios e contrapesos visa evitar), existe também o perigo da tirania da maioria sobre as minorias (que o sistema de direitos fundamentais constitucionais imodificáveis visa evitar). Ora, o Legislativo é um poder majoritário, no sentido de que, como o mandato de seus membros depende do número de votos que recebem nas eleições e o número de votos que recebem pode ser significativamente afetado pela opinião, mesmo que preconceituosa e autoritária, da maioria das pessoas sobre as leis que foram produzidas, os membros do Legislativo se tornam reféns dos preconceitos e autoritarismos da maioria dos eleitores e não podem se propor a bater de frente com eles sem colocar em risco suas chances de reeleição. Neste caso, leis justas, que reconheçam direitos legítimos a minorias, poderiam ser impopulares à luz dos preconceitos e autoritarismos dominantes e jamais serem aprovadas. Ora, se não seria de esperar que o Legislativo faça leis impopulares, mesmo quando forem justas, também seria de esperar que vete decisões justas do STF quando elas forem impopulares. Desta forma, o judiciário, que, porque não depende de votos e não é refém dos preconceitos e autoritarismos da maioria dos eleitores, poderia exercer uma função contramajoritária importante na garantia dos direitos legítimos de minorias desassistidas, se veria sem condições de fazer isto porque suas decisões justas, mas impopulares, seriam derrubadas pelo veto de um Legislativo mais preocupado em ser popular que justo.

A meu ver, isto exigiria distinguir, entre os casos de decisões que implicam legislações positivas, os que envolvem e os que não envolvem direitos de grupos minoritários. Seria preciso reservar, para o caso de decisões do STF que serviram de legislação positiva de reconhecimento de direitos de grupos minoritários, a possibilidade de o STF derrubar o veto legislativo, tornando definitiva sua primeira decisão. Para que isto fosse feito sem implicações tirânicas em favor do STF, seria preciso que fosse criada uma ação judicial constitucional específica, dedicada exclusivamente à derrubada do veto legislativo, com uma lista de legitimados ativos ampla o bastante para que nenhum grupo minoritário se visse excluído ou silenciado, e que desse ao STF o poder de derrubar o veto legislativo apenas se fosse provocado para tal pela parte prejudicada e se ficasse comprovado que o veto legislativo dizia respeito a direitos de minorias em circunstâncias majoritaristas desfavoráveis ao seu reconhecimento.

Contudo, como ambas as distinções que propus limitariam o poder que o Legislativo está tentando se autoatribuir por meio da PEC que estamos discutindo, não seria esperável que tal iniciativa partisse dele próprio. Isto me conduz à minha última reflexão conclusiva. Uma reforma deste tipo precisaria ser feita por uma constituinte extraordinária, e não pelo Legislativo na função de poder constituinte derivado. Como os interesses do próprio Poder Legislativo estão em jogo, dar a ele a palavra final a respeito seria dar a um dos poderes o poder de se autoconstituir como tirano. Seria preciso uma assembleia nacional constituinte extraordinária, com membros eleitos pelo voto direto para decidir apenas sobre a questão em pauta, durante certo número limitado de meses. Os que se candidatassem a tal tarefa teriam que saber que não poderiam se candidatar a nenhum cargo legislativo nem serem indicados para o STF pelo período de, digamos, oito anos. Esta medida visaria angariar candidatos que não pensassem em si mesmos como futuros membros do Legislativo ou do STF, deixando-os, assim, supostamente menos interessados em dar poder excessivo aos órgãos a que, durante um bom tempo, não poderiam aceder.

Finalmente, como considero que a PEC em questão teria que ser discutida e votada por um assembleia nacional constituinte extraordinária, sob risco de tirania do Legislativo, considero também, pelo mesmo motivo, que, se fosse discutida e aprovada pelo Legislativo, ela seria simplesmente inconstitucional por ser tendente a uma ditadura do Legislativo, ou, se for para apontar um motivo jurídico concreto, nos termos do Art. 60, §4º, III, da CF/88: Não pode haver emenda tendente a abolir o sistema de separação de poderes, o que inclui o sistema de freios e contrapesos, o que inclui a independência do Judiciário etc. Mas não quis começar logo por este ponto da inconstitucionalidade da emenda proposta porque isto tiraria atenção do que eu queria discutir em primeiro lugar, a saber, a respeito de como esta proposta nos dá oportunidade de rediscutir o sistema de freios e contrapesos tal como está estabelecido no momento e com vista ao seu aperfeiçoamento para a nova situação do direito e da democracia em nosso cenário judiciário hermenêutico-ativista.