O Paradoxo da Filosofia do Direito

Qualquer um que goste de filosofia do direito e tenha se aprofundado em seu estudo já deve em algum momento ter-se formulado o seguinte problema: Embora a filosofia do direito tenha várias ferramentas que poderiam tornar a atividade jurídica profissional muito mais qualificada do que ela é hoje, parece improvável que isso venha a ocorrer de fato, pois, por um lado, aqueles que atuam profissionalmente com o direito não têm nem o interesse nem o tempo necessários para se dedicar ao estudo rigoroso dos autores e teorias da filosofia do direito, enquanto, por outro lado, aqueles que de fato conhecem estes autores e teorias são geralmente acadêmicos que ou estão afastados da atividade profissional do direito ou não fazem dela sua prioridade de vida. Instaura-se, assim, uma situação em que aqueles para quem a filosofia do direito seria mais útil (no sentido de empregável profissionalmente) são os que menos a conhecem, enquanto aqueles que mais a conhecem são aqueles para quem ela é menos útil (no sentido referido). A este problema chamo aqui de “paradoxo da filosofia do direito”, e esta postagem é dedicada a compreendê-lo e tentar visualizar alguma solução para ele.

Formulação do Paradoxo

Em primeiro lugar, é necessário mostrar que o referido paradoxo existe. Isto está longe de ser óbvio, porque depende da aceitação de uma série de premissas que boa parte dos juristas talvez não esteja disposta a aceitar. Depende, em primeiro lugar, de aceitar que a filosofia do direito tenha algo a dizer à prática jurídica. A maioria dos juristas acredita que a filosofia seja um exercício intelectual abstrato e desvairado demais para ser digna de sua atenção. Isto acontece geralmente por uma dose de ignorância da parte dos juristas somada com uma dose de culpa por parte das universidades. Os juristas creem que estudar filosofia do direito seja estudar teorias remotas como a do mundo das ideias de Platão ou do contrato social de Hobbes e Locke. Creem também que obras como a Teoria Pura do Direito, de Kelsen, ou O Conceito de Direito, de Hart, se referem a coisas muito distantes de sua prática cotidiana. Mas ao verificarmos por que eles pensam desta forma vem à tona a parcela de culpa da universidade. Os programas de filosofia do direito na maioria das universidades não são tão atualizados com o estado da reflexão na disciplina e obrigam os alunos a passarem mais tempo do que seria necessário estudando teorias que têm mais interesse para historiadores da filosofia do que para qualquer jurista com o mínimo de tino prático. Além disso, a maioria dos professores que ministra a disciplina não faz o esforço necessário para mostrar a seus alunos como aquelas teorias estão fortemente ligadas à prática do direito e como uma série de casos concretos altamente problemáticos poderiam encontrar soluções mais criativas e interessantes se fossem interpretados e abordados com as ferramentas que os filósofos do direito nos fornecem. Neste sentido, um dos obstáculos para reconhecer a existência do referido paradoxo é uma situação previamente instalada de ignorância e preconceito que impede que os juristas reconheçam o valor prático da filosofia do direito para o exercício profissional do direito.

Outra premissa de que o referido paradoxo depende e que pode não ser consensual entre os juristas é que a filosofia do direito tenha alguma contribuição a dar para o avanço da prática jurídica. Mesmo que um jurista aceitasse que a filosofia do direito tem uma conexão com a prática jurídica, ele poderia considerar que esta relação consiste numa simples análise ou descrição conceitual da prática já existente por parte da filosofia do direito. Neste caso, a filosofia do direito seria capaz de constatar, analisar e explicar avanços já ocorridos na prática jurídica, mas não seria capaz de fornecer ela mesma o impulso para avanços novos. A filosofia do direito teria, em relação à prática jurídica, um papel apenas analítico-descritivo, mas não crítico-prescritivo. Isto, novamente, se funda num preconceito decorrente de ignorância da disciplina. Todos os filósofos do direito mais relevantes, até mesmo aqueles que explicitamente se comprometeram que suas teorias fossem meras descrições do direito tal como ele é (Austin, Kelsen, Hart), formularam teorias que, se aceitas pelos juristas e se usadas para orientá-los em sua atividade profissional, modificariam sensivelmente sua prática jurídica. E isso é assim independentemente de qual a pretensão original do filósofo em questão. Trata-se de um efeito inevitável da seguinte situação: Em qualquer ramo da atividade humana, a prática se transforma quando os agentes envolvidos nela passam a compreendê-la teoricamente. Ter uma teoria de por que nossa prática é como é implica em estar mais predisposto a fazer certas opções que outras, a aceitar certas mudanças mas rejeitar outras, a usar certos argumentos e considerar outros inaceitáveis etc. Por isso, por um lado, podemos dizer que toda filosofia do direito, por mais que queira ser apenas analítico-descritiva, é sempre crítico-prescritiva – se não em sua intenção, pelo menos em seus efeitos. Some-se a isto que todos os filósofos do direito (inclusive os analítico-descritivos como Austin, Kelsen e Hart) observavam crenças e práticas dos juristas que seriam abandonadas se eles tivessem a compreensão correta do que o direito é e de como ele funciona, assim como queriam que outras práticas e formas de argumento fossem favorecidas por serem mais especificamente jurídicas. Isto nos permite dizer que nem mesmo no plano das intenções nenhum filósofo do direito relevante foi jamais apenas um analítico-descritivo: a intenção era sempre também crítico-prescritiva, mesmo que ele próprio tentasse negar este fato.

Bom, digamos, então, que o jurista já tenha aceito a primeira e a segunda premissa, isto é, já tenha aceito que a filosofia do direito tem uma relação direta com a prática jurídica e que esta relação não é apenas analítico-descritiva, mas também crítico-prescritiva, permitindo que a filosofia do direito tente contribuir com avanços para a prática jurídica profissional. Ele poderia ter aceito tudo isso como fazendo parte da intenção da filosofia do direito, mas negar que tal intenção de fato se realize. Ele poderia crer que todos os verdadeiros avanços da prática jurídica decorrem de inovações introduzidas pelos legisladores ou por juristas práticos em sua atividade profissional. Neste caso, todas as tentativas dos filósofos do direito de contribuírem para o avanço da atividade jurídica seriam vãos, conselhos que nunca encontram atenção dos ouvidos que tentam persuadir. Esta crença precisa ser desfeita em dois passos, porque ela pode assumir duas formas distintas. Na primeira, a crença do jurista assume a forma de descrição da história da prática jurídica, pretendendo ser uma constatação de fato a respeito das fontes mais habituais dos avanços da atividade profissional. Esta é a forma mais frágil, porque em praticamente qualquer período da história do direito moderno será possível apontar mudanças da prática jurídica que foram inspiradas por conceitos e teses inicialmente pensadas apenas por teóricos e acadêmicos. Como descrição da história da atividade profissional do direito, ela falha, porque é simplesmente falsa e conta com inúmeros contraexemplos capazes de refutá-la. Na segunda forma, a crença do jurista assume a forma de suspeita cética anti-intelectualista, isto é, de crença de que quem não esteja diretamente envolvido com a atividade prática jamais poderá fornecer uma contribuição de valor para o avanço desta atividade. Esta tese dificilmente pode ter um embasamento intelectual sério, sendo mais a expressão de uma hostilidade intuitiva e irracional. Os mesmos contraexemplos que poderiam ser usados para refutar a versão descritiva da crença do jurista poderiam ser usados com igual sucesso para refutar a versão anti-intelectualista. Defender que conceitos e teses pensados originalmente por acadêmicos não tenham real valor para a prática jurídica seria negar valor a coisas como, para ficar numa lista bem restrita, o controle de constitucionalidade, a interpretação teleológica e sistemática, os princípios jurídicos como normas, a distinção entre posse e propriedade, a exigência de tipicidade penal, a desconsideração da pessoa jurídica, casos de inversão do ônus da prova, conceitos como hipossuficiência, vulnerabilidade etc. Quem queira se colocar do lado de uma tese anti-intelectualista estaria em sérios apuros para tentar provar que a lista acima elencada não contempla avanços de real valor para a prática jurídica. Pelo contrário, a história da atividade jurídica profissional oferece inúmeros exemplos de avanços que só foram possíveis com base em teorias abstratas elaboradas por juristas e filósofos que eram, em primeiro lugar, pensadores acadêmicos.

Se as três premissas anteriores foram aceitas, o jurista já se convenceu de que de fato os que lidam com a atividade jurídica profissional teriam boas razões para darem atenção ao que os filósofos do direito dizem e tentarem incorporar algumas de suas sugestões de avanço à sua prática cotidiana. Mas os obstáculos para que isto aconteça vão além do mero desinteresse (fundado em preconceito e ignorância, circunstâncias contingentes e conjunturais do quadro cultural) dos juristas práticos. Há também motivos estruturais que tornam esta comunicação entre teoria e prática um desafio difícil de vencer. Um deles é um obstáculo quantitativo bastante real: o conhecimento satisfatório dos vários autores e teorias relevantes do quadro atual da filosofia do direito requer anos de leitura e dedicação. Mesmo que às vezes as graduações e pós-graduações de direito tentem vender a falsa ideia de que o núcleo da filosofia do direito contemporânea se encontra em alguma controvérsia entre dois autores, como o debate Hart-Dworkin, ou o debate Dworkin-Alexy, ou o debate Habermas-Alexy, ou o debate Habermas-Luhmann etc., esta redução do quadro contemporâneo ao debate entre dois contendores é não apenas uma hiper-simplificação, mas verdadeiramente uma distorção de um horizonte teórico que é muito mais rico e diversificado. Correndo o risco que sempre se corre ao fornecer listas, arrisco-me a dizer que o conhecimento básico de filosofia do direito hoje passa pela leitura, no mundo de língua inglesa, de Hart, Fuller, Dworkin, McCormick, Raz, Finnis, Marmor, Shapiro, Coleman, Himma, Krammer, Schauer, Green, Waldron, Leiter, Posner e Fish e, no mundo europeu, de Kelsen, Gadamer, Wittgenstein, Habermas, Luhmann, Viehweg, Perelman, Foucault, Alexy, Honneth, Ricoeur e Derrida. Isto porque este esboço de lista básica se refere a autores, porque, em obras, o número seria muito maior, considerando a leitura necessária dos textos originais e de comentadores, críticos e desenvolvedores da teoria. Não é à toa que hoje em dia, se alguém quiser ser um professor de fato competente em filosofia do direito, não poderá ser professor de nenhuma outra disciplina, porque a filosofia do direito sozinha já requer estudo constante dos autores relevantes e atenção sete dias por semana a novos textos e desenvolvimentos dos debates principais. Ora, se o conhecimento rigoroso da filosofia do direito sequer é compatível com o ensino de outra disciplina, como é que seria compatível com o exercício dedicado e militante de uma profissão jurídica não acadêmica? Como seria possível para o jurista prático usar seu tempo livre de algumas noites por semana, de alguns finais de semana por mês, de no máximo um mês por ano para dedicar-se a, além de ter vida pessoal, colocar-se a par das teorias importantes e dos desenvolvimentos recentes da filosofia do direito?

Além deste obstáculo quantitativo, há ainda outro desafio estrutural, desta vez qualitativo: o fato de que obras filosóficas se apoiam em desenvolvimentos teóricos de outros autores ou até de outros campos dentro e fora da filosofia. Como entender bem Kelsen sem entender Kant e o neokantismo de Marburgo e de Baden? Como entender bem Hart sem entender a filosofia da linguagem comum desenvolvida em Oxford? Como entender bem Habermas sem saber o que é a teoria crítica e como Habermas se distingue do projeto da primeira geração da teoria crítica quase na mesma medida em que a primeira geração se distinguia do marxismo ortodoxo? Como entender bem Raz e Shapiro sem entender a teoria das razões de agir de Searle, Davidson e Brandom? Como entender bem Gadamer sem conhecer Husserl e Heidegger por um lado e Schleiermacher e Dilthey por outro? Como entender Foucault e Derrida sem o pano de fundo do estruturalismo de Saussurre e Lévi-Strauss e a crítica do pós-estruturalismo às limitações do primeiro? Como entender Leiter sem o pano-de-fundo da crítica cultural de Nietzsche e Heidegger e da guinada pragmatista e naturalista de Quine e Putnam? Toda pretensão de conhecer bem certo ponto ou autor ou obra específica da filosofia do direito sem o quadro e o contexto da filosofia contemporânea como um todo não é outra coisa que autoengano e ilusão. Se é assim, como o jurista prático, que não teve treinamento filosófico especializado e que já sofre para entender Kelsen, Hart ou Dworkin vai também entender Kant, Nietzsche, Heidegger, Davidson ou Putnam? Conforme se desfia o novelo teórico da filosofia do direito, o seu estudo e aprendizado mais profundos vão se mostrando cada vez mais incompatíveis com o exercício de qualquer outra atividade profissional. Na verdade, o filósofo do direito dedicado a fazer o máximo da própria formação tem boas razões para olhar a altura da montanha de saber a ser escalada, suspirar e perguntar-se se o tempo de uma vida inteira é mesmo suficiente para o que a disciplina exige que se alcance em termos de verdadeira profundidade e excelência.

Ora, é justamente diante deste quadro que se coloca o paradoxo que formulamos no início da postagem. Compreender bem o estado atual da filosofia do direito é um projeto que requer tanto tempo e esforço de autoformação que o único modo de satisfazê-lo é afastar-se de qualquer outra atividade e dedicar-se exclusivamente à filosofia do direito. Mas, então, aquele que mais se dedica a ela e mais sabe como aplicá-la à prática será justamente aquele que tem que abandonar a prática. Por outro lado, aquele que se dedica à atividade jurídica profissional não tem nem tempo nem formação suficientes para compreender adequadamente o estado atual da filosofia do direito. Cria-se o impasse que formulamos no primeiro parágrafo desta postagem: aqueles para quem a filosofia do direito seria mais útil são os que menos a conhecem, enquanto aqueles que mais a conhecem são aqueles para quem ela é menos útil. Vejamos agora de que modo os que se dedicam à filosofia do direito costumam pensar que tal paradoxo deva ser encarado.

Tratamentos do Paradoxo

Vou apresentar e contrastar agora três diferentes tratamentos para o referido paradoxo. Dois deles, o tratamento idealista e o tratamento cético-realista, compartilham uma premissa comum, a saber, o individualismo cognitivo, a tese de que, para que um conhecimento se incorpore à prática jurídica, é preciso que cada indivíduo, no caso, cada profissional do direito, assimile aquele conhecimento e o coloque em prática em sua respectiva atividade profissional. Já o terceiro tratamento, o institucionalista, abre mão do individualismo cognitivo em favor do institucionalismo cognitivo, a tese de que, para que um conhecimento se incorpore à prática jurídica, não é preciso que cada jurista o assimile e coloque em prática por iniciativa própria individual, mas, ao contrário, é preciso apenas que tal conhecimento se converta num padrão institucional de produção e reprodução do direito, padrão que, uma vez instaurado, obriga todos os profissionais a se ajustarem a ele em suas respectivas práticas profissionais. Vamos primeiro expor os tratamentos idealista e cético-realista, porque são os mais comuns e intuitivos, e, a partir de suas deficiências, mostrar a necessidade de abandonar o individualismo cognitivo e transitar para o tratamento institucionalista.

Segundo o tratamento idealista, a filosofia do direito só contribuirá para o avanço da prática jurídica quando os juristas profissionais se tornarem também filósofos do direito, isto é, suficientemente versados nos autores e teorias da filosofia contemporânea do direito a ponto de saberem, ao lidar com casos concretos desafiadores, exatamente a que conceitos e teses recorrerem e exatamente como aplicá-las para a solução do caso em questão. O tratamento idealista fixa como meta da filosofia do direito a conversão da comunidade profissional dos juristas numa comunidade filosófica, em que cada juiz, advogado, promotor, defensor, escrivão, delegado, técnico judiciário, assistente judicial e até estagiário jurídico estivesse apto para reconhecer quando um caso concreto cai no padrão em que pode ser examinado pela ideia de moldura de possibilidades de Kelsen, de regras secundárias de Hart, de direitos como trunfos de Dworkin, de razões protegidas de Raz, de mandados de otimização de Alexy, de cooriginariedade entre autonomia pública e privada de Habermas, de descarga funcional para redução de complexidade de Luhmann, de diálogo e fusão de horizontes de Gadamer, de fonocentrismo e desconstrução de Derrida, de identidade narrativa de Ricoeur etc. Daí que a filosofia do direito tenha que ser uma disciplina obrigatória do currículo da graduação, tenha que ser pedida nos exames de ordem e nos concursos jurídicos, tenha que ser cobrada nas seleções e disciplinas da pós-graduação e tenha que ser ministrada em cursos e palestras de formação e atualização para os profissionais da advocacia, do judiciário e do ministério público. Nesta concepção, um dia os filósofos conseguirão conscientizar todos os juristas da necessidade de estudar com seriedade a filosofia do direito e, neste dia, os juristas dedicarão a este estudo o mesmo esforço que dedicam à sua atualização legislativa e jurisprudencial. Apenas aí é que se terá uma comunidade de juristas-filósofos, e apenas ela é que realizará plenamente a integração da filosofia do direito à atividade jurídica profissional cotidiana.

Uma segunda posição é representada pelo tratamento cético-realista. O cético-realista compartilha com o idealista a seguinte crença: de fato, apenas uma comunidade de juristas-filósofos realizaria plenamente a integração da filosofia do direito à prática jurídica. Mas, em vez de acreditarem que esta meta é possível, a projetarem como fim a ser alcançado no futuro e defenderem formas de chegar até ela, os cético-realistas têm um diagnóstico seco e pessimista sobre o assunto: a comunidade de juristas-filósofos nunca existiu até hoje e nunca vai existir em tempo algum. Em seu favor, acumulam amplos dados e observações. A maioria dos juristas profissionais não têm vocação nem temperamento filosófico. São indivíduos capazes de identificar problemas pontuais e ávidos por encontrarem soluções pragmáticas bastante diretas, que envolvam pouca reflexão conceitual e pouco esforço argumentativo. Existe, por assim dizer, um hiato cognitivo insuperável entre aquilo que a filosofia do direito exige do jurista prático e aquilo que o jurista prático está disposto e inclinado a fazer. Além disso, todo jurista profissional que começa a empregar conceitos e teses de filósofos em sua prática acaba tendo uma compreensão apenas parcial das teorias que usa e acaba empregando-as numa versão manualesca e caricatural, uma em que todo conflito de interesses é um conflito de princípios que se resolve por ponderação a partir da proporcionalidade, uma em que os direitos serem compreendidos como trunfos significa que a única resposta correta é uma que trata o direito como absoluto mesmo em vista de consequências inaceitáveis, uma em que a teoria do discurso pede que as decisões judiciais sejam sempre produto de consenso entre as partes sem a intervenção da lei democrática e de um terceiro dotado de autoridade, uma em que a redução de complexidade se torna uma solução universalmente aplicável sempre que um interesse burocrático ou econômico estiver em jogo e quiser reclamar primazia absoluta sobre outras considerações etc. O jurista não apenas tem um perfil e temperamento hostil ao rigor filosófico, mas tem também o gosto e a vocação para o clichê e para a hiper-simplificação que impedem qualquer investigação filosófica séria. Estas constatações, somadas aos desafios quantitativos e qualitativos que expusemos na seção anterior da postagem, convencem o cético-realista de que a filosofia do direito praticada com seriedade e a prática jurídica com sua verve praxista e redutora sempre seguirão caminhos distintos. A filosofia do direito rigorosa será sempre uma coisa de filósofos, jamais algo compartilhado pelos juristas em geral.

Aparentemente, o idealismo e o ceticismo realista concordam apenas que a integração da filosofia do direito à prática jurídica dependeria da criação de uma comunidade de juristas filósofos, mas discordam quanto a esta meta ser ou não alcançável. Mas, como já adiantamos no início desta seção da postagem, há na verdade uma premissa oculta que ambos os tratamentos do paradoxo da filosofia do direito também compartilham e que precisa ser trazida à tona e submetida à crítica. Ambos os tratamentos acreditam que, para que um conhecimento se incorpore à prática, é preciso que cada indivíduo agente daquela prática assimile aquele conhecimento e o coloque em ação. Noutras palavras, a unidade que realiza e centraliza o processo de aprendizado e mudança é sempre o indivíduo, cada um dos profissionais de certo campo prático. Por isso, tal concepção merece o nome de individualismo cognitivo. Se os indivíduos não derem o primeiro passo de adquirirem certo conhecimento e o segundo passo de o colocarem em prática, então, aquele conhecimento jamais se incorporará à sua prática. Segundo a posição que defenderemos aqui, se o individualismo cognitivo estivesse correto, então, o idealismo teria razão a respeito de qual é a meta a ser alcançada, mas o ceticismo realista teria razão a respeito da remota viabilidade deste projeto. Ou seja, o filósofo do direito estaria condenado a ser, no aspecto normativo (de como as coisas devem ser), um idealista, tentando com todas as forças criar uma comunidade de juristas filósofos, mas ser ao mesmo tempo, no aspecto empírico (de como as coisas são), um cético-realista, incapaz de identificar no mundo concreto do direito sinais de que aquela meta possa de fato ser realizada. Estaria, em resumo, condenado àquela situação chamada consciência infeliz, que Hegel ilustra na Fenomenologia do Espírito na figura do estoico no fim do mundo grego, mas que serve como representação universal de qualquer situação em que se esteja obrigado a buscar o que se sabe ser irrealizável.

Nossa proposta é romper com esta dicotomia da consciência infeliz, recusando de uma vez tanto o tratamento idealista no plano normativo quanto o cético-realista no plano empírico. Para isto, rejeitamos a premissa de fundo do individualismo cognitivo e o substituímos por uma tese alternativa, que chamamos de institucionalismo cognitivo. No caso da prática jurídica, o institucionalismo cognitivo propõe que os juristas práticos ajustam sua atividade profissional aos padrões e demandas institucionais com que esta atividade está formatada em cada contexto histórico-cultural. Portanto, se as instituições incorporarem certos ganhos cognitivos, os indivíduos terão que ajustar sua atividade a estes ganhos, incorporando-os por adesão, sob pena de não adaptação que poderia resultar em fracasso profissional. Desta maneira, é possível explicar, sem recorrer a nenhuma hipótese idealista a respeito do aprendizado e mudança de cada jurista individual, como teorias como a ponderação alexiana se incorporaram ao vocabulário normal da prática jurídica e por que sua compreensão continua até hoje a ser bastante distorcida: na medida em que os tribunais superiores passaram a recorrer à ponderação e aceitar demandas fundadas na ponderação, a teoria se incorporou ao padrão institucional e os juristas práticos trataram de adaptar-se a isto, tentando entender de que se tratava e como podiam servir-se dela; contudo, como esta assimilação institucional se deu na quase totalidade das vezes de modo incompleto e com viés casuístico, o aprendizado por adesão dos juristas seguiu o mesmo caminho – o que prova que o aprendizado dos juristas não se deu por via do estudo rigoroso de Alexy, e sim por via do ajustamento de sua prática a um novo padrão incorporado pelos tribunais, na forma e na medida em que tinha sido incorporado (inclusive com os déficits teóricos). Se a hipótese do institucionalismo cognitivo estiver certa, então, a incorporação da filosofia do direito à prática jurídica não se dá de baixo para cima, pela criação de uma comunidade de juristas-filósofos, e sim de cima para baixo, pela assimilação de ganhos cognitivos pelas instituições e pelo ajustamento da atividade profissional aos padrões institucionais, produzindo, assim, um aprendizado por adesão.

Se pensarmos bem, veremos que aqueles exemplos que citamos na primeira seção da postagem de conteúdos originalmente criados por acadêmicos e que se incorporaram à pratica jurídica cotidiana eram fatos históricos inegáveis a que nem o idealismo nem o ceticismo realista conseguiam explicar adequadamente. Eles eram ganhos cognitivos obtidos a partir da filosofia do direito e incorporados à prática jurídica sem que jamais tenha se verificado a existência da comunidade de juristas-filósofos que tanto idealistas quanto realistas-céticos dizem que era necessário existir para tais ganhos acontecerem. Com o institucionalismo cognitivo, passamos a dispor de uma explicação para estes ganhos históricos do passado, que é que em todos os casos as teorias dos filósofos tiveram impacto sobre as instituições jurídicas de sua época, transformando o modo como a prática jurídica tinha que necessariamente se organizar para se ajustar a tais instituições. O controle judicial de constitucionalidade, que fora por muito tempo só uma hipótese abstrata e esdrúxula defendida por meia dúzia de constitucionalistas acadêmicos, tornou-se nas mãos de Marshall a ferramenta certa na hora certa para resolver, em Marbury v. Madison, um problema de relação entre constituição, legislação e judiciário que já vinha se arrastando há meio século nos EUA. Do mesmo modo, a ideia de tomar os institutos protetivos da criança, da mulher e do idoso e transferi-los analogicamente para as relações de trabalho, criando a hipossuficiência e a inversão do ônus da prova, que era uma ideia de uma dúzia de filósofos socialistas franceses, espanhóis e italianos, se tornou também a ferramenta certa na hora certa para resolver os problemas dos contratos de trabalho na longa controvérsia do direito civil com os sindicatos e ligas operárias. Nestes casos, a filosofia do direito cria uma nuvem de ideias que paira sobre as relações sociais problemáticas e que serve, vez por outra, de fonte de que extrair soluções para problemas, incorporando-as institucionalmente. Em pouco tempo, todos os juristas passam a falar o vocabulário das teorias inspiradoras das mudanças institucionais e a formular suas demandas e soluções dentro dos parâmetros dos conceitos e teses destas teorias – não porque individualmente tenham sido convertidos à aceitação de suas ideias, mas porque foram forçados institucionalmente a se ajustarem ao novo padrão.

Se acreditarmos no institucionalismo cognitivo, então, a meta com que a filosofia do direito deveria lidar não é a utopia da criação de uma comunidade em que todos os juristas são filósofos, e sim a meta muito mais realista de criação de uma comunidade formada de filósofos do direito que seja fortemente engajada e preocupada com os problemas de seu tempo, ativamente propositora e reformuladora de soluções, constantemente fiscalizadora e crítica da atividade das instituições e solicitamente ocupada de traduzir as demandas sociais de sua época em ferramentas conceituais que sejam utilizáveis pelas instituições. Noutras palavras, a comunidade dos filósofos do direito deve ter uma relação horizontal com as instituições e uma relação vertical com a sociedade. Na relação horizontal, deve, por um lado, fiscalizar e criticar o que as instituições fazem, tentando elevar o nível qualitativo com que elas incorporam ganhos cognitivos da filosofia do direito e deve, por outro lado, abastecer as instituições de propostas e sugestões de como elas podem resolver seus problemas concretos no contexto do aqui/agora. Na relação vertical, a comunidade dos filósofos do direito deve, por um lado, informar à sociedade o que suas instituições vêm fazendo e os problemas envolvidos em suas decisões e deve, por outro lado, recepcionar demandas sociais concretas e convertê-las em ferramentas conceituais com possibilidade de uso institucional. Esta comunidade de filósofos do direito que é filtro crítico das instituições e é reverberadora teórica das demandas sociais seria a substituta da comunidade dos juristas-filósofos quando se transita do individualismo para o institucionalismo cognitivo.

O defensor do tratamento cético-realista pode se sentir bastante satisfeito com nossa posição. Afinal, estamos dizendo que, fosse o individualismo cognitivo a única alternativa disponível, a posição que teria razão seria a cético-realista. Apelar para a alternativa do institucionalismo cognitivo é reconhecer que em certa medida o ceticismo realista tem razão. Mas é exatamente neste ponto que o defensor do tratamento idealista do paradoxo da filosofia do direito talvez saltasse contra nossa hipótese e apontasse o seguinte: Mesmo que o institucionalismo cognitivo tenha razão, ele resolve apenas o problema de como ganhos cognitivos da filosofia do direito podem se incorporar à prática jurídica, mas não resolve o problema de que, antes e depois desta incorporação, os juristas profissionais continuam sendo agentes não reflexivos, que meramente aderem a padrões em vez de elegerem conscientemente entre teorias rivais, que meramente se ajustam às instituições em vez de ativamente criticá-las e transformá-las. O idealista poderia dizer, em suma, que nossa hipótese do aprendizado por adesão institucional não resolve o problema de como tornar os juristas pensadores autônomos, reflexivos e críticos. Não haveria muito que poderíamos dizer em nossa defesa neste caso. Poderíamos talvez dizer que a adesão institucional não é simples adaptação comportamental reflexa, mas envolve ganhos de compreensão e percepção com os elementos da nova teoria incorporada. Isto, contudo, não resolve o problema que o idealista levanta. Mesmo que, quando a instituição assimila a teoria X, os agentes se adaptem a X de modo que exige aprendizado e ganho cognitivo real, eles estão ainda condicionados a se adaptarem a X, e não, por exemplo, a Y, que a instituição não contemplou e que poderia ser uma teoria muito mais atraente se estes agentes fossem adequadamente expostos às duas. Mesmo que no aprendizado por adesão haja ganhos cognitivos reais, não existe escolha informada e autônoma da direção para onde os ganhos cognitivos serão desenvolvidos. A direção é dada pela instituição.

Para esta objeção não temos resposta adequada. Mas devemos distinguir aqui entre o que o institucionalismo cognitivo pode e o que ele não pode explicar. Ele pode explicar de modo realista como é possível que ganhos cognitivos da filosofia do direito venham a ser incorporados nas práticas profissionais dos juristas sem que seja necessário existir uma comunidade de juristas-filósofos. O fato de se conseguir explicar isto representa uma vantagem tanto no sentido de entendermos como estes trânsitos entre teoria e prática ocorrem ao longo do tempo quanto no sentido de trocarmos a meta utópica da criação de uma comunidade de juristas-filósofos pela meta mais realista de criação de uma comunidade social-crítica de filósofos do direito em constante troca com as instituições e com a sociedade. Contudo, aquilo que a hipótese do institucionalismo cognitivo não consegue explicar é como é possível tornar cada jurista individual um pensador autônomo, reflexivo e crítico. Para este fim, a adesão institucional não basta. Se este continuar sendo um fim a ser buscado – dando continuidade ao projeto do Iluminismo –, então, talvez a atividade pedagógica dos filósofos do direito em relação aos juristas futuros e atuais tenha que continuar a ser regida pela meta da comunidade dos juristas-filósofos, nem que seja como ideal regulador ou utopia de orientação com que dirigirmos o modo de transmitir a filosofia do direito em sala de aula.