Alexy, Fórmula de Radbruch e Positivismo Jurídico

Esta postagem tem como objetivo examinar a defesa de Alexy da chamada “fórmula de Radbruch”, segundo a qual a lei patentemente injusta não é lei, e mostrar que esta tese, mesmo que fosse uma descrição acurada da prática de aplicação de leis por parte dos juristas, não atingiria o objetivo que Alexy tinha em vista com ela, isto é, fazer uma crítica devastadora ao positivismo jurídico. Nos itens de 1 a 6, explicarei, muito brevemente, pontos importantes da tese de Alexy e, nos itens 7 e 8, falarei das respostas que foram dadas a ela por parte do positivismo jurídico exclusivo e inclusivo.

Robert Alexy

1) Indicação da fase do pensamento de Alexy: Esta afirmação de Alexy não tem a ver com sua teoria dos princípios, e sim com sua adesão, em fase posterior, a um tipo de rejeição do positivismo identificada com a chamada “fórmula de Radbruch”, a fórmula segundo a qual a lei patentemente injusta não é lei. Sua principal obra deste período é "Conceito e Validade do Direito" (2002). Portanto, não é necessário nem sequer é aconselhável associar esta forte posição metateórica (pois diz respeito a como fazer boa teoria do direito) com as teses mais metodológicas e práticas do período de "Teoria da Argumentação Jurídica" e “Teoria dos Direitos Fundamentais”.

2) A fórmula não fala de lei injusta, e sim de lei patentemente injusta: Este acréscimo é importante, porque permite vinculá-la com situações em que o juízo de injustiça está para além de divergência razoável (ou, pelo menos, para além de divergência razoável em sociedades modernas de tipo liberal e com forte tradição democrática e constitucional). Portanto, o argumento clássico da divergência a respeito da justiça, levantado por Kelsen, não se aplica aqui. Estamos falando de situações em que todo sujeito razoável concordaria que a lei é injusta.

3) A fórmula não subordina a lei à justiça, e sim destaca o papel que um nível mínimo de justiça desempenha na validade da lei: Portanto, não se trata de jusnaturalismo do tipo caricatural que foi descrito com intenção polêmica por Kelsen e Bentham, em que existe uma ordem suposta de leis justas e uma ordem real de leis positivas que deveria corresponder, ponto por ponto, àquela primeira ordem. Trata-se de mostrar que o tipo de razão prática que está em jogo ao conhecer e aplicar normas jurídicas é tal que não pode aceitar como lei aquilo cujo conteúdo ultrapassa certo limite de injustiça, ou, o que é o mesmo, que há um núcleo mínimo de justiça necessário para que alguma coisa conte como uma candidata séria ao status de lei jurídica.

4) A tese é descritiva, e não normativa: Alexy não está dizendo que, na opinião dele ou segundo alguma teoria moral do direito, a lei patentemente injusta não deve ser considerada lei; ele está dizendo que, na prática, quando observamos o modo como os juristas lidam com leis que são patentemente injustas, vemos que eles não as tomam como sendo verdadeiras leis; trata-se de constatação, e não de recomendação.

5) A tese considera que aplicação interfere na validade da lei: Para que a tese faça sentido, é preciso considerar que, para Alexy, uma lei só é considerada como tal por alguém se este alguém considera que tem razões bastantes para aplicá-la a todo caso concreto que caia sob seu âmbito de vigência. Assim, Alexy afasta a objeção positivista mais óbvia de que o fato de que um jurista não aplique uma lei não faz com que ela deixe de ser uma lei (não retira sua validade formal), mas faz apenas com que ela se torne uma lei que não é aplicada (retira sua eficácia social). A resposta de Alexy a isto é que uma lei não pode ser considerada válida em si mesma, independentemente de como seus destinatários e aplicadores a tomam para sua conduta; dizer que uma norma é válida mas que ninguém a toma como obrigatória para a conduta seria uma contradição, de forma que, embora um caso ou um conjunto isolado de casos de não aplicação não tornem uma lei inválida, a consideração generalizada de que, devido a seu conteúdo patentemente injusto, uma lei não deve ser aplicada implica no esvaziamento de sua validade, de modo que não se trata de uma lei que continua a ser lei mas não é aplicada, e sim de uma lei que não é considerada como lei e carece de validade.

6) A tese descritiva tem, contudo, consequências normativas não para o jurista, mas para o filósofo do direito: se é verdade que os juristas não tomam as leis que são patentemente injustas como verdadeiras leis, então, tal fato deveria ser reconhecido por qualquer teoria que pretenda descrever o que é o direito; isto quer dizer que qualquer teoria que descreva o direito como simples forma, passível de qualquer conteúdo (que é o que Alexy pensa do positivismo jurídico), estaria em desconformidade com o modo como os juristas de fato lidam com o direito e, em vez de ser descritiva (isto é, em vez de descrever como o direito funciona e o que de fato acontece), estaria sendo prescritiva e advogando um tipo de formalismo que não corresponde à prática real e que esta rejeita.

Sobre esta posição mais recente de Alexy, há duas respostas do positivismo jurídico:

7) Da parte do positivismo jurídico exclusivo, representado aqui na figura de Joseph Raz (v. “The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, 2007, que pode ser baixado aqui), a resposta é bem simples: O positivismo jurídico jamais sustentou a ideia de que, não importa o quão injusto seja o conteúdo de uma lei, todo jurista a aplicará sem resistência ou hesitação. Em primeiro lugar, porque o positivismo é uma teoria sobre o que o direito é, e não sobre como ele é aplicado. A ideia de Alexy de que ambas as coisas estão ligadas entre si é um erro, porque, enquanto o juízo do filósofo que analisa o direito é um juízo teórico que pode levar em conta apenas aspectos jurídicos, o juízo do jurista que aplica o direito é um juízo prático, que tem que levar em conta, além dos aspectos jurídicos, muitas outras coisas (circunstancias, consequências, coerência com decisões anteriores, valores da comunidade etc.). Portanto, é perfeitamente possível que, em certa comunidade, os juristas costumem não considerar como lei a lei que tem conteúdo patentemente injusto, mas isto não interfere nas considerações do filósofo de que ela de fato era uma lei válida e de que, até que revogada, segue sendo uma lei válida. Aliás, não é apenas que o fato de os juristas agirem assim não invalide a concepção formalista de lei, mas, na verdade, só é possível identificar que os juristas agem assim se se tem uma concepção formalista de lei. Porque, se a lei que não é aplicada não for lei, então, logo que promulgada e antes de ter chance de ser aplicada, o que ela era? Uma não-lei? Por acaso os legisladores produzem não-leis que só vêm a tornar-se leis nas mãos dos juristas? E, se for isto, então, não é que os juristas deixem de aplicar certas leis quando são patentemente injustas, e sim que deixam de aplicar não-leis, o que não é particularmente informativo sobre eles, já que não aplicar não-leis é um dos padrões óbvios da atividade jurídica. Pior ainda: tem-se um círculo vicioso, porque a não-lei não é aplicada porque não é lei, mas não é lei porque não é aplicada, sendo a não aplicação ao mesmo tempo causa e consequência de ela não ser uma lei. Enfim, Alexy, ao enveredar por esta linha de argumentação, não consegue outra coisa que não causar confusão e cair em contradições, tudo porque não tomou a cautela analítica de separar claramente juízo teórico sobre validade legal de juízo prático sobre aplicação legal.

8) Já da parte do positivismo jurídico inclusivo, a resposta é diferente. Como o positivismo inclusivo considera que as normas de um sistema jurídico são válidas quando atendem a certos requisitos postos pelo sistema e pensa que nada há de problemático em que um dos requisitos postos pelo sistema seja o de não violar certas normas morais consideradas para além de toda divergência, a fórmula de Radbruch poderia tranquilamente ser integrada a uma teoria positivista do direito. Bastaria para isso que, em vez de tomar a desconsideração da lei patentemente injusta como uma característica necessária do direito em qualquer configuração imaginável, tomá-la como uma característica contingente de certos sistemas jurídicos que assumiram este compromisso expressa ou tacitamente. (É bom lembrar que vários dos positivistas inclusivos lidam com alguma variante da regra de reconhecimento de Hart, a qual, como sabemos, é uma simples prática social que, para ser válida, não precisa estar prevista como norma, bastando ter observância regular. Quando Alexy diz que os juristas rejeitam certo tipo de lei como verdadeira lei, está descrevendo os critérios de regra de reconhecimento que estes juristas aplicam. Ao falar de lei patentemente injusta, está apenas incluindo como um destes critérios a não violação de certas normas morais básicas, o que é totalmente compatível com a versão inclusiva do positivismo jurídico.) Alexy não teria como contrapor-se a esta reinterpretação porque não pode provar que a rejeição da lei patentemente injusta é uma característica de todos os ordenamentos jurídicos conhecidos e imagináveis, uma vez que se apoia num conjunto relativamente restrito de observações sobre práticas de certos tribunais, sobretudo dos alemães no que se refere às decisões do período nazista e socialista. Sendo assim, mesmo que a fórmula de Radbruch esteja certa e corresponda de fato ao modo como os juristas consideram as leis, ela não representaria nenhum argumento contra o positivismo jurídico.