domingo, 25 de agosto de 2013

Explicando “Direito e Democracia” (4A): O Sentido da Tensão entre Facticidade e Validade

O conceito de tensão entre facticidade e validade é central para o projeto e estrutura de “Direito e Democracia”. É central para o projeto porque as tarefas que o livro se atribui são duas: (1) usar a tensão interna entre facticidade e validade para desfazer dicotomias persistentes nas teorias normativas do direito e da democracia (legalidade e legitimidade, direitos humanos e soberania popular, moral e direito, direito e poder, consistência e correção etc.); e (2) usar a tensão externa entre facticidade e validade para desfazer a dicotomia entre uma teoria ideal da democracia com base na ideia de soberania popular e os modelos empíricos de circulação de poder e formação da legislação com base em dinâmicas de luta e de interesse. É central para a estrutura da obra porque, dos nove capítulos que formam o livro, os dois primeiros (I e II) se dedicam a introduzir o conceito de tensão entre facticidade e validade e sua metodologia de investigação correspondente, os quatro capítulos intermediários (III a VI) se dedicam a realizar a primeira tarefa a partir da tensão interna entre facticidade e validade e os três capítulos finais (VII a IX) se dedicam a realizar a segunda tarefa a partir da tensão externa entre facticidade e validade. Portanto, é seguro dizer que entender este conceito é fundamental para entender a obra toda.

1 – O que é a tensão entre facticidade e validade?

Esta pergunta precisa ser respondida em duas partes: a primeira esclarecendo os polos da tensão (o que é “facticidade” e o que é “validade”) e a segunda indicando o que significa e que implicações decorrem de dizer que entre os dois polos existe uma “tensão”. Vamos seguir esta ordem de coisas.

“Facticidade” não se refere exatamente aos fatos ou à qualidade de ser um fato, mas sim à necessidade de preencher certas condições para tornar-se um fato social, isto é, para ter e manter existência fática numa sociedade concreta. Assim, a coerção (ou melhor, o fato de que o direito é coercivo: limita o espaço de liberdade dos indivíduos) será apresentada como condição da facticidade do direito porque, sem ameaça e aplicação de coerção, o direito não teria eficácia, isto é, sem coerção, o direito não se materializaria como fato na conduta dos indivíduos, eles não se comportariam em conformidade com ele. Já a positividade (ou melhor, o fato de que o direito é positivo: criado, modificado e extinto por um ato de decisão do legislador político) será apresentada como condição da facticidade do direito porque, sem positividade, isto é, sem que um ato político de decisão o trouxesse ao mundo, o direito tal como é hoje (separado da natureza, da religião e da tradição) não teria existência como fato social, como instância que pode ser conhecida e levada em conta pelos indivíduos. Assim, para que o direito seja um fato social real, ele precisa ser coercivo (para ser eficaz) e positivo (para ser existente), o que é o mesmo que dizer que coerção e positividade são elementos de sua facticidade.

“Validade”, por sua vez, também não se refere exatamente aos valores ou à qualidade de ser um valor, mas sim à necessidade de preencher certas condições para ter valor social, isto é, para ser reconhecido como valioso pelos indivíduos em sociedade. Assim, a liberdade (ou melhor, o fato de que o direito protege liberdades individuais na forma de direitos subjetivos) será apresentada como condição da validade do direito porque, sem que fosse protetor da liberdade, o direito não seria reconhecido como valioso (e, portanto, como aceitável) no que se refere ao seu conteúdo, isto é, não seria visto como correto. Já a legitimidade (ou melhor, o fato de que o direito precisa apresentar-se como direito legítimo, merecedor de obediência) será apresentada como condição da validade do direito porque, sem que se apresentasse como legítimo, o direito não poderia obter adesão racional por parte dos indivíduos, o que (da mesma forma que a ausência de coerção) afetaria a obediência destes últimos e o impediria de ser eficaz.

Dizer que existe uma “tensão” entre a facticidade e a validade do direito implica sustentar quatro teses ambiciosas sobre o direito (a lista das quatro teses e seus nomes respectivos são criação minha, não estão no texto de Habermas). Em primeiro lugar, implica a Tese da Oposição Complementar: As condições de facticidade e de validade formam dois pares de condições (respectivamente, liberdade e coerção como primeiro par, positividade e legitimidade como segundo par) opostas (no sentido de que a realização de uma concorre com a da outra), mas complementares (no sentido de que a realização de uma ocorre por meio da outra), quais sejam: a liberdade limita a coerção, mas é ao mesmo tempo o que a torna aceitável, ao passo que a coerção limita a liberdade, mas é ao mesmo tempo o que a torna possível; a positividade limita a legitimidade, mas é ao mesmo tempo o que a torna possível, ao passo que a legitimidade limita a liberdade mas é ao mesmo tempo o que a torna aceitável. Em segundo lugar, implica a Tese da Satisfação Simultânea: para todo direito socialmente existente, é indispensável que satisfaça ao mesmo tempo às condições tanto de facticidade quanto de validade. Em terceiro lugar, implica a Tese da Dependência Recíproca: existe uma dependência recíproca entre satisfazer a condições de facticidade e satisfazer a condições de validade, no sentido de que déficits de validade afetam a facticidade e déficits de facticidade afetam a validade. Por fim, em quarto lugar, implica a Tese da Limitação Recíproca: a necessidade de satisfazer às condições de facticidade impede que o direito satisfaça plenamente às condições de validade, da mesma forma como a necessidade de satisfazer às condições de validade impede que o direito satisfaça plenamente às condições de facticidade. De acordo com a interpretação que aqui proponho da tensão entre facticidade e validade, este conceito se refere sempre ao mesmo tempo às três teses mencionadas. Gostaria de dizer algo a mais acerca de cada uma delas.

A Tese da Oposição Complementar realiza uma conexão entre o plano conceitual e o plano empírico da relação dentro de cada par de condições, pois os pares reúnem condições que são opostas no plano conceitual, mas complementares no plano empírico. Liberdade pode ser definida como ausência de coerção e coerção como limitação da liberdade. Portanto, no plano conceitual, ambos são opostos. Contudo, sem que houvesse coerção para limitar a liberdade de cada um, as liberdades dos indivíduos se violariam umas às outras, resultando numa perda universal de liberdade (como ilustrado no cenário hipotético do estado de natureza hobbesiano). Logo, sem coerção, a liberdade é impossível. Por sua vez, a coerção total, com controle completo sobre cada passo da conduta de cada indivíduo, criaria um cenário insuportável de negação e frustração da subjetividade, que levaria à rejeição total da coerção. Logo, sem liberdade, a coerção é inaceitável. Em relação ao par formado por positividade e legitimidade se passa algo semelhante. A positividade implica possibilidade de tornar qualquer conteúdo em direito, ao passo que a legitimidade obriga a que apenas certos conteúdos possam ser tornados direito. No plano conceitual, novamente, ambos são opostos. Contudo, sem legitimidade, a positividade consistiria em atos de decisão que não teriam por que ser obedecidos, enquanto, sem positividade, os conteúdos que merecem ser obedecidos não teriam atos de decisão com os quais se tornarem obrigatórios. Novamente, sem positividade, a legitimidade é impossível, mas, sem legitimidade, a positividade é inaceitável. O elemento de facticidade torna possível o de validade (isto é, o traz para o mundo dos fatos), ao passo que o elemento de validade torna aceitável o de facticidade (isto é, o traz para o mundo dos valores). Assim, se, no plano conceitual, as condições que formam cada um dos pares são opostas, no plano empírico elas se mostram complementares entre si, porque uma dá à outra possibilidade e recebe dela aceitabilidade em retorno.

A Tese da Satisfação Simultânea permite não apenas o raciocínio progressivo (das condições para a realidade: Se A, então B) de que, para vir a ser direito socialmente existente, o direito deve satisfazer, em medida suficiente, às condições tanto de facticidade quanto de validade, mas também o raciocínio regressivo (da realidade para as condições: Se B, então A) de que, para todo direito que já é socialmente existente, se pode pressupor que ele satisfaz, em medida suficiente, às condições tanto de facticidade quanto de validade (afinal, do contrário, não teria conseguido ser direito socialmente existente).

A Tese da Dependência Recíproca funciona por causa da função conectiva e retroalimentadora exercida pela legitimidade: a legitimidade é ao mesmo tempo condição direita de validade (faz com que o direito seja reconhecido como merecedor de obediência) e condição indireta de facticidade (predispõe o destinatário a de fato obedecer ao direito). Daí que, por exemplo, sem liberdade (que é, em princípio, elemento de validade), o direito deixa de ser reconhecido como correto, deixa de ser merecedor de obediência, perde em eficácia e, portanto, em facticidade; sem coerção (que é, em princípio, elemento de facticidade), o direito perde em eficácia, a falta de eficácia leva o indivíduo a não se sentir obrigado a seguir obedecendo ao direito, o que afeta sua legitimidade e, por conseguinte, sua validade; sem positividade (que é, em princípio, elemento de facticidade), o direito permanece dependente de algum elemento natural, metafísico ou tradicional, desligando-o da vontade dos indivíduos, o que afeta sua legitimidade e, por conseguinte, sua validade. Daí que, por causa e por meio do filtro geral da legitimidade, déficits de facticidade afetam a validade e déficits de validade afetam a facticidade. Por causa da dependência recíproca, o direito tem que se manter satisfazendo ao mesmo tempo às condições de facticidade e validade, o que mostra que a Tese da Dependência Recíproca termina por reforçar a Tese da Satisfação Simultânea.


Já a Tese da Limitação Recíproca ao mesmo tempo decorre da Tese da Satisfação Simultânea e concorre com a Tese da Dependência Recíproca, criando um ciclo dinâmico entre as três teses. Decorre da Tese da Satisfação Simultânea porque, como é preciso satisfazer às condições tanto de facticidade quanto de validade, cenários em que a satisfação de algum aspecto da validade dependeria da supressão de algum aspecto da facticidade (por exemplo, em que a máxima realização da liberdade implicasse abrir mão da coerção) ou vice-versa (por exemplo, em que a absoluta positividade implicasse abrir mão de qualquer legitimidade) se tornam impossíveis (não no sentido de uma impossibilidade teórica, do tipo lógico, metafísico ou empírico, mas no sentido de uma impossibilidade prática, isto é, é impossível que tal cenário se verifique e o direito em questão siga sendo socialmente existente). Concorre com a Tese da Dependência Recíproca porque, se déficits de validade afetam a facticidade, e vice-versa, mas a realização plena de condições de facticidade é impossível devido à necessidade de seguir satisfazendo condições de validade, e vice-versa, então, é inevitável que o direito se mantenha socialmente existente mediante uma gestão de déficits de facticidade e de validade. O direito, para ser socialmente existente, sempre atenderá a todos os aspectos da tensão em alguma medida, mas nunca os atenderá plenamente, o que significa que sempre será deficitário em todos eles. Isto cria um ciclo dinâmico entre as três teses porque estes déficits são precisamente o que dá ao direito um esquema de renovação constante: para assegurar novas formas de liberdade são precisas novas formas de coerção, que por sua vez exigem novas proteções da liberdade; para exercer nova positividade, é preciso assegurar legitimidade, a qual, por sua vez, tem que ser vertida em nova positividade mais uma vez. Como as pernas de um quadrúpede, as quatro condições do direito usam seus déficits de satisfação para manter sua perpétua caminhada.

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