segunda-feira, 16 de setembro de 2013

Teoria da Decisão Judicial: Resumo do Panorama Metodológico Atual

O que devemos esperar de uma teoria da decisão judicial?

(1) Que ela descreva a prática da decisão judicial como de fato ocorre e mostre como tal prática se conecta com a melhor descrição do que o direito é e de sua função (teoria descritiva da decisão judicial como parte de uma teoria descritiva do direito, posição de positivistas inclusivos como Coleman, Himma, Waluchow e Kramer)?

(2) Que ela descreva a prática da decisão judicial como de fato ocorre, independentemente de se ela se conecta ou não com a melhor descrição do que o direito é e de sua função (teoria descritiva da decisão judicial como distinta e mais ampla que a teoria descritiva do direito, posição de positivistas exclusivos como Raz, Dickson, Marmor, Shapiro)?

(Na verdade, o que realmente distingue (1) e (2) é a resposta que se dê à questão de se o modo como os juízes decidem casos concretos, especialmente os casos difíceis, deve ou não ser considerado um elemento relevante da teoria do que o direito é. Noutras palavras, a questão é saber se devemos pressupor que os juízes aplicam o direito como ele é e, sob esta presunção, traduzir as aparentes anomalias do modo como eles decidem certos casos para características correspondentes de nosso conceito de direito – positivistas inclusivos acham que sim, mas positivistas exclusivos acham que não.)

(3) Que ela forneça critérios da prática da decisão judicial que ao mesmo tempo expliquem e justifiquem esta prática à luz de certo ideal político (Dworkin) ou de certa concepção de seus fins internos dentro do quadro mais amplo de uma vida boa em geral (Finnis) (teoria normativa da decisão judicial como parte de uma teoria normativa do direito, sempre com uma reconstrução interna dos critérios e fins destas práticas)?

(Na verdade, o que realmente distingue (3) de (1) e (2) é a resposta que se dê à questão de se o modo como os juízes decidem casos concretos, especialmente os casos difíceis, pode ou não ser descrito de modo neutro, sem tomar posição sobre qual seria a melhor maneira de os juízes decidirem. Noutras palavras, a questão é saber se, ao nos depararmos com múltiplos exemplos de decisões judiciais, que seguem múltiplos modelos do que significa decidir bem, podemos escolher um modo de decidir em detrimento dos outros, como mais representativo do que a decisão judicial realmente é, sem que tal escolha esteja informada pela concepção normativa em que acreditamos de como a decisão judicial deveria ser – positivistas, inclusivos e exclusivos, acham que sim, mas normativistas, como Dworkin e Finnis, acham que não.)

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