sexta-feira, 18 de outubro de 2013

Resumo de “O Conceito de Direito” (1): do Prefácio ao Cap. II

Prefácio

Fixa como objetivo do livro mostrar que direito, coerção e moral são domínios diferentes, mas relacionados. Prevê que os leitores o receberão como obra de jurisprudência analítica, porque se dedica à aclaração do quadro geral do pensamento jurídico (e não à crítica do direito existente nem à proposta de direito novo) e ao aclaramento de palavras e expressões (dando ênfase à combinação entre afirmações internas e externas). Mas considera que a obra é também de sociologia descritiva (não é só sobre palavras, mas sobre práticas sociais, e cita neste ponto J. L. Austin). Avisa que, exceto pela intensa preocupação com as deficiências do modelo de Austin, o texto tem poucas referências e notas de rodapé, contando, contudo, com uma extensa lista de notas de fim (para proporcionar leitura contínua e dar ênfase às ideias, não aos autores). Reconhece dívidas com A. M. Honoré, G. A. Paul (sobre partes referentes a filosofia política e direito natural), Rupert Cross e P. F. Strawson. Anuncia a resposta às sugestões e críticas no Pós-Escrito.

Cap. I – Questões Persistentes

Neste capítulo, Hart formula o problema do qual parte e o caminho que visualiza como solução para o problema. O problema consiste nas infindáveis disputas entre os teóricos acerca da definição do direito, em contraste com o acordo bem estabelecido entre os usuários do termo no que se refere a identificação de seus exemplares. Hart argumenta que por trás das disputas teóricas há mais que convenções no uso de palavras, há uma demanda por elementos definidores capazes de distinguir o direito de fenômenos semelhantes. Esta demanda é formulada em termos de três questões, a saber, (1) a da relação entre direito e coerção, (2) a da relação entre direito e moral e (3) a da natureza das regras e seu papel para a definição do direito. Vejamos agora o que Hart explica em cada item do capítulo.

No item “Perplexidade da teoria jurídica”, Hart começa apontando que, entre disciplinas acadêmicas, apenas o direito suscita viva discussão sobre sua definição e recebe, de alguns de seus cultores, definições estranhas e paradoxais, contraintuitivas e facilmente refutáveis, que Hart não considera erros inúteis, e sim ênfases exageradas sobre verdades esquecidas. Em seguida, contrasta a perplexidade da teoria com a facilidade com que o homem comum cita exemplos do que conta como direito. Afirma que este homem comum seria capaz de dizer como se descobre quais são as regras válidas em seu país e saberia que cada país conta com um sistema jurídico diferente, mas comparável com o dos outros. Lista como parte do saber comum que existem regras de proibição e obrigação seguidas de sanções, regras de indenização, regras de celebração de atos e negócios jurídicos, tribunais que determinam quais as regras existentes, quando foram violadas e que sanção será imposta aos que as violaram e um poder legislativo que faz novas regras e revoga as antigas. Daí se pergunta por que, dado este saber comum de fundo, existem divergências e perplexidades no que toca à definição do direito. Considera a hipótese de que fossem os casos duvidosos (direito primitivo, direito internacional) que despertassem a dúvida, mas a descarta com uso de duas razões: primeira, que é claro o motivo por que tais casos são duvidosos (ausência de poder legislativo, de jurisdição compulsória e de sistema centralizado de aplicação de sanções); segunda, que a distinção entre casos-padrão e casos duvidosos pertence não apenas ao conceito de direito, mas a todos os conceitos, sendo às vezes uma questão de grau (ex. careca), às vezes uma questão de acréscimo ou subtração de elementos presentes no caso-padrão (ex. barco-voador e xadrez sem rainhas), sendo, contudo, tais situações de fronteira excessivamente triviais e claramente insuficientes para explicarem as divergências na teoria do direito, que nem costumam tratar do direito internacional e do direito primitivo. Hart se pergunta agora por que não se pode colocar aqueles itens do saber comum sobre o direito como resposta sobre o que é o direito nos casos-padrão, reservando a possibilidade de casos de fronteira, mas responde que esta seria uma solução breve, mas inútil, pois aos que discutem sobre o conceito de direito não falta informação sobre as convenções existentes para o uso da palavra “direito”, e sim respostas satisfatórias sobre certas questões que têm marcado o debate sobre o direito, e não por acaso, mas porque estão ligadas a aspectos do direito que parecem naturalmente dar origem a incompreensões em todos os tempos, questões que Hart anunciará no item seguinte.

No item “Três questões recorrentes”, Hart anuncia três questões a respeito das quais tem havido intensa discussão e que surgem juntas no pedido de definição do direito. A primeira se refere a uma característica proeminente do direito, a saber, que ele torna certas condutas obrigatórias. Mas obrigar tem sentidos diferentes. Um é o de compelir alguém a fazer algo mediante ameaça, que inspirou Austin e seus sucessores. Tal sentido, que parece atraente para descrever certas regras (como as penais), se revela, após exame mais criterioso, uma distorção e fonte de confusão (inclusive para as regras penais). Assim, cabe responder em primeiro lugar em que sentido o direito se distingue de ordens baseadas em ameaças. A segunda se refere a outro sentido de obrigar, ilustrado pelas regras morais. Devido às coincidências de conteúdo e de vocabulário entre direito e moral, torna-se forte a tentação de ver o direito como um ramo da moral, à qual cedem não apenas teorias escolásticas do direito natural, mas também teorias recentes [refere-se a Fuller]. Mas também se trata de um erro, que não deixa espaço bastante para a diferença entre regras jurídicas e morais seja em sua natureza, seja em seu conteúdo. Assim, cabe responder em segundo lugar em que sentido o direito se distingue da moral. A terceira questão se refere ao conceito de regras, já que tanto os que definem o direito como ordens com base em ameaças quanto os que o assimilam à moral concordam que o direito é formado de regras, mas certas dúvidas vêm à tona quando se questiona o modo como o direito se apresenta e é aplicado. Parece haver distintos tipos de regras (não apenas jurídicas e não-jurídicas, mas, entre as jurídicas, regras imperativas e regras indicativas etc.) e o conceito de regra parece requerer algo mais (que pode ser reconhecida no uso de termos como “ter de”, “dever”, “ter o dever de”) que uma simples convergência de conduta. Este algo mais alguns dizem que é a previsibilidade de reação adversa ou castigo, mas isto é refutado pelo argumento de que os juízes tomam a regra como guia de sua decisão e a violação da regra como razão ou justificativa para a aplicação da sanção. Os mesmos que negam que a previsibilidade seja o que distinga a regra do hábito [os realistas escandinavos], não identificando o algo mais que lhe dá sentido normativo, o atribuem à simples ficção. Afastar esta conclusão exige uma resposta a como as regras se distinguem dos hábitos sociais. Contudo, o ceticismo sobre regras não toma apenas esta forma, mas toma ainda outra, em que se nega que o direito consista somente, ou primariamente, de regras. Os céticos mais comuns no mundo de língua inglesa [os realistas jurídicos] afirmam que, nos casos mais importantes, os juízes não apenas descobrem a solução, mas a criam, porque fazem escolhas que se referem às regras, mas estão para além delas. Regras têm, além de um núcleo de sentidos claros, uma zona de penumbra, que pode colocar dúvida sobre sua aplicação a certo caso e exigir uma escolha criativa do juiz. Por tudo isso, é necessário verificar se não constitui um grande engano continuar concebendo o direito como consistindo apenas ou primariamente por um conjunto de regras. Assim, cabe responder em terceiro lugar o que é uma regra, como se distingue de um hábito social e até que ponto faz sentido dizer que o direito é constituído apenas ou primariamente por regras.

No item “Definição”, Hart diz que responder às três questões acima tem sido o objetivo dos que se dedicam a dar uma definição do direito, sendo tal definição, como a palavra sugere, um traçado de linhas ou distinções [conceituais] que a linguagem delimita pelo uso de termos distintos. Isto explica o que buscam aqueles que, já tendo familiaridade com o direito, ainda reclamam uma definição. Buscam um mapa que mostre claramente as relações tenuamente sentidas entre o direito que conhecem e as outras coisas. Por vezes, a definição de uma palavra pode fornecer um tal mapa, porque definições, na medida em que fornecem uma tradução da palavra para outras mais simples e um conjunto de semelhanças e diferenças da coisa com outras aparentadas com ela, apontam não apenas para palavras, mas para as coisas mesmas que estas palavras designam (cita novamente J. L. Austin). A definição por gênero próximo e diferença específica, que parece a mais satisfatória, para o direito não se aplica, porque não há um gênero próximo claramente conhecido em que o direito possa ser encaixado (o melhor candidato para isso, “regras de comportamento”, carece ainda, como se viu, de aclaração) e porque, no caso do uso do termo “direito”, casos de fronteira e relações de conexão e analogia estão presentes desde o princípio. Nenhuma fórmula concisa pode dar uma definição satisfatória do direito no sentido de responder a cada uma daquelas perguntas recorrentes. Mas é possível destacar certos elementos que ao mesmo tempo identificam o direito e o distinguem das coisas que lhe são próximas. Para isso, é preciso partir do reconhecimento das deficiências do modelo simples, de ordens com base em ameaças, proposto por Austin, porque, segundo Hart, os erros da teoria imperativa fornecem uma melhor bússola para a verdade que os das suas rivais. Informa ainda que os casos de fronteira serão abordados como tema secundário, pois a obra não pretende dar uma definição de direito que sirva de regra de uso da palavra, e sim fazer avançar a teoria jurídica por meio da compreensão da estrutura de um sistema jurídico interno e das relações entre direito, coerção e moral como fenômenos distintos.

Cap. II – Leis, Comandos e Ordens

Neste capítulo, Hart parte do modelo de Austin do direito como um conjunto de ordens com base em ameaças, tomando o exemplo do assaltante armado como representação padrão do que o modelo propõe e, em seguida, expandindo este padrão, mediante quatro ajustes [generalidade, permanência, obediência geral habitual e soberano] necessários para torná-lo compatível pelo menos com as regras jurídicas que mais se aproximam de ordens com base em ameaças, que são as regras do direito penal. Desta forma, Hart ao mesmo tempo apresenta a versão do modelo de Austin com que pretende trabalhar e prepara caminho para as críticas que dirigirá a este modelo nos próximos capítulos.

No item “Variedades de imperativos”, Hart diz que John Austin formulou a tentativa mais completa de conceber o direito em termos de ordens baseadas em ameaças e, por isso, ele, ao criticar esta posição, partirá da posição deste autor, não temendo, contudo, modificá-la ou desenvolvê-la sempre que necessário para lhe dar versão mais robusta. Depois de falar de imperativos que não são ordens, p.ex., pedidos, súplicas, avisos etc., fala do caso padrão dos imperativos, aquele em que alguém ordena a outro alguém que faça algo e ameaça esta pessoa de fazer-lhe algo indesejável ou prejudicial caso ela não cumpra com sua ordem: p.e., o assaltante que ameaça disparar uma arma se a vítima não lhe entregar o dinheiro. Se atinge seu intento, pode-se dizer que o assaltante ordenou à vítima que lhe entregasse o dinheiro e que a vítima foi coagida a entregá-lo. Não faz tanto sentido dizer que lhe deu uma ordem, porque ordens supõem autoridade. Hart afasta o termo “comando”, que supõe hierarquia e autoridade, por estar próxima demais do direito e não servir ao propósito da simplicidade conceitual, e se compromete, então, para falar da teoria de Austin, a usar “ordem” e “obediência” de modo tal que nunca impliquem vínculo prévio de autoridade. Assim desenvolverá os passos da teoria que tenta explicar o direito como um todo a partir de ordens com base em ameaças, não com a esperança de triunfar, mas de aprender com os erros desta tentativa.

No item “O Direito como ordens coercivas”, Hart faz ajustes no modelo do assaltante para torná-lo mais promissor para dar conta de regras jurídicas. Em primeiro lugar, substitui as ordens de pessoa a pessoa para fazer algo específico por diretivas gerais no duplo sentido de que ordenam uma conduta geral e o fazem a um destinatário geral [Primeiro acréscimo: generalidade]. Também é preciso abrir mão da ideia de dirigir-se ao destinatário no sentido de chamar sua atenção e então lhe dar a ordem, pois este traço não é indispensável numa regra jurídica; as regras só se dirigem a seus destinatários noutro sentido, no sentido de aplicarem-se a eles. Em segundo lugar, substitui ordens dadas e esgotadas em certo tempo e lugar por ordens permanentes, cuja validade suporia que a coletividade toda acredita que punições realizando as ameaças serão aplicadas a quem quer que desobedeça [Segundo acréscimo: Permanência]. Em terceiro lugar, é preciso supor que existe na comunidade um hábito geral de obediência às ordens com base em ameaças [Terceiro acréscimo: obediência geral habitual]. Com tais ajustes, o modelo das ordens com base em ameaças se aproxima das regras penais que conhecemos em nossos sistemas jurídicos. Mais um elemento deve ainda ser adicionado: é preciso supor uma pessoa ou órgão [o soberano], com supremacia interna e independência externa, que habitualmente seja obedecido por todos mas não obedeça a ninguém, a partir do qual o sistema tenha unidade. Isto completa a caracterização com que Hart trabalhará nos capítulos seguintes.

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