segunda-feira, 16 de dezembro de 2013

Kelsen sobre Personalidade Jurídica

A certa altura da “Teoria Pura do Direito” (IV, 7, principalmente "b"), Kelsen faz três afirmações surpreendentes sobre o conceito de personalidade jurídica:

a) que ela não é um conceito distinto do de direitos e obrigações, mas apenas uma ficção conceitual, um suporte ou cabide em que direitos e obrigações são postos ou pendurados, um fictício “portador” que nada seria sem as coisas que carrega consigo;

b) que não existe pessoa natural, no sentido de um ser no mundo a que o direito teria necessariamente que atribuir o status de pessoa, sendo este status, no caso, antes um reconhecimento do que uma constituição; toda pessoa em direito é jurídica, constituída como tal pelo direito, nenhuma tem este status antes que o direito lhe atribua, e o direito poderia atribuir ou deixar de atribuir este status a quaisquer seres que assim quisesse;

c) que o status de pessoa ser atribuído a algo ou alguém não implica que este algo ou alguém pode reclamar ter direitos que a ordem jurídica não lhe atribuiu (dizendo que, sendo pessoa, deveria tê-los) ou deixar de ter obrigações que a ordem jurídica lhe atribuiu (dizendo que, sendo pessoa, não deveria tê-las); sendo seu status de pessoa (como vimos em “b”) não preexistente, mas constituído pelo direito e sendo tal status (como vimos em “a”), não a razão pela qual tem direitos e obrigações, mas antes o resultado de tê-los, apoiar-se no status de pessoa para fazer reivindicações sobre direitos e obrigações é um contrassenso.

Esta tese, porém, precisa ser entendida levando em conta as seguintes advertências.

- Em primeiro lugar, Kelsen está se referindo ao conceito jurídico, e não ao conceito moral, de pessoa. Desta forma, mesmo que você acredite que existem boas razões para atribuir a todos os indivíduos o status de pessoa moral, atribuir ou deixar de atribuir aos mesmos indivíduos o status de pessoa jurídica seria uma decisão do direito positivo. Se você tentar acusar Kelsen de confundir pessoa moral e pessoa jurídica, é você, e não ele, que está caindo neste equívoco. Se estiver querendo dizer que o conceito de pessoa jurídica tem que estar necessariamente atrelado ao de pessoa moral, é você, e não ele, que tem o ônus da prova aqui. Dado que há ordens jurídicas em que nem todos os indivíduos são considerados pessoas e em que coisas inanimadas são consideradas pessoas, os exemplos empíricos parecem estar a favor de Kelsen. Mas, mesmo que estivessem em seu favor, seria apenas uma argumentação empírica, incapaz de mostrar que o vínculo entre pessoa jurídica e pessoa moral é conceitualmente necessário. No nível estritamente conceitual, parece mesmo impossível provar que tal vínculo é necessário.

- Em segundo lugar, Kelsen não está dizendo que uma ordem jurídica que atribuísse o status de pessoas jurídicas a objetos, animais e prédios ou que não o atribuísse a indivíduo algum poderia ser empiricamente encontrada ou seria empiricamente sustentável. Mais uma vez: O argumento de Kelsen é antes conceitual que empírico. Mesmo que fosse verdade que ordens jurídicas que tentassem impor aqueles exóticos regimes de distribuição da personalidade jurídica estivessem todas condenadas ao fracasso, o fracasso de uma ordem jurídica não é uma questão conceitual, mas empírica. Tal fracasso provaria não que existe uma conexão conceitual necessária entre pessoa jurídica e pessoa moral, e sim que ordens jurídicas que deixam de contemplar esta conexão conceitualmente não necessária não alcançam, por razões inteiramente empíricas, condições básicas de sustentação. Além disso, para fracassar, uma ordem daquele tipo precisa existir, isto é, é preciso que seja possível a existência de uma ordem jurídica que desconectasse pessoa jurídica de pessoa moral, o que por si só já seria uma prova que entre ambos a conexão não é necessária. Se a conexão fosse de fato necessária, então, uma ordem jurídica que desconectasse pessoa jurídica de pessoa moral não seria condenada ao fracasso, mas sim impossível. Se um crítico usar o argumento da condenação ao fracasso, já estará implicitamente admitindo que a conexão entre as duas coisas não é necessária.

- Em terceiro lugar, sendo o conceito de pessoa aqui discutido o jurídico, e não o moral, ele não vem acompanhado de reivindicação nenhuma. Noutras palavras, uma vez que é o direito que atribui a um ser o status de pessoa quando lhe atribui direitos e obrigações, não faz sentido supor que haja certos direitos que toda pessoa deveria ter ou certas obrigações que nenhuma pessoa deveria ter. O motivo para atribuir a algo ou alguém direitos e obrigações é uma decisão legislativa, e não o status de pessoa que este algo ou alguém previamente já carregasse; pelo contrário, este algo só se torna uma pessoa jurídica a partir do momento em que lhe são atribuídos direitos e obrigações (pois, como vimos, uma pessoa sem direitos e obrigações seria um simples vazio conceitual), sendo, então, o status de pessoa antes o resultado que o motivo daquela atribuição. Se um indivíduo fosse privado, por exemplo, de sua liberdade de expressão, não faria sentido que ele dissesse que não pode ser privado deste direito por ser uma pessoa jurídica, uma vez que ser uma pessoa jurídica não implica nenhuma reivindicação. (Faria sentido dizer que tal indivíduo não deveria ser privado de seu direito por ser uma pessoa moral, mas, para tanto, seria preciso mostrar que ser uma pessoa moral tem alguma implicação para o direito positivo, o que, segundo Kelsen, exigiria mostrar que existe entre pessoa jurídica e pessoa moral algum vínculo conceitual necessário, coisa que, como já vimos, é mais difícil do que parece.)

- Finalmente, em quarto lugar, é claro que um crítico poderia alegar que em várias ordens jurídicas modernas todos os indivíduos devem ser tratados como pessoas e alguns direitos (como os direitos fundamentais) se aplicam automaticamente a quem quer que seja reconhecido com o status de pessoa. Sendo assim, o crítico poderia sustentar que, nestas ordens jurídicas, ser uma pessoa moral implica ser uma pessoa jurídica (mesmo que o contrário não se aplique) e que ser uma pessoa jurídica implica ter certos direitos e não ter certas obrigações. Kelsen não negaria nada disso. Mas ele forçaria o crítico a reconhecer que, nestas ordens jurídicas, as coisas só são assim porque certas normas fazem com que seja, isto é, que não existe algo no próprio conceito de pessoa jurídica que a conecte à pessoa moral e não existe algo no próprio conceito de pessoa jurídica que a conecte com direitos e obrigações específicos. Tanto não há que é preciso uma norma que faça tal conexão. Fosse conceitualmente necessária, a conexão produzida pela norma seria redundante. Sendo assim, haver normas que conectam a pessoa jurídica à pessoa moral e a certos direitos e obrigações é antes uma prova em favor do argumento de Kelsen, e não em contrário. Apenas ordens jurídicas que já admitiram que a conexão do conceito de pessoa jurídica com o de pessoa moral e com certos direitos e obrigações não é necessária se dariam ao trabalho de produzir normas que suprissem normativamente a falta de conexão dos conceitos.

Mesmo no caso destas ordens jurídicas que produzem normativamente a conexão que não existe conceitualmente entre pessoa jurídica e pessoa moral, este fato teria que ser entendido com certas reservas. Não significa, automaticamente, que estas ordens jurídicas tenham contemplado a pessoa moral em sua inteireza, isto é, que tenham dado validade jurídica a qualquer reivindicação que a pessoa moral estivesse autorizada a fazer. O que ocorre é que o mesmo portador da personalidade moral (isto é, o indivíduo) se torna nestas ordens jurídicas também o portador da personalidade jurídica. Disto não se segue que ambas as personalidades tenham a mesma extensão. Uma ordem jurídica ditatorial poderia reconhecer a todos os indivíduos o status de pessoa jurídica e, no entanto, restringir para tais indivíduos diversos direitos que eles teriam como pessoas morais, bem como impor-lhe diversas obrigações de que estariam moralmente dispensados. Além disso, mesmo em ordens jurídicas liberais e democráticas, faz sentido dizer que uma pessoa moral tem o direito de que lhe digam sempre a verdade e de que nunca cometam adultério contra ela, mas a pessoa jurídica não o tem, ou de que a pessoa moral não tem a obrigação de votar ou de ser soldado na guerra, mas a pessoa jurídica a tem. Isto quer dizer que, mesmo que uma ordem jurídica reconheça todo portador de personalidade moral como sendo também portador de personalidade jurídica, a personalidade moral continua não sendo a base com que reivindicar os direitos e obrigações que a personalidade jurídica pode ou deve ter. É preciso, mesmo nestas ordens jurídicas, que existam normas de direito positivo dizendo quais direitos e obrigações todas as pessoas jurídicas devem ter: é com base nestas normas, e não no próprio status de pessoa jurídica, que em seguida as reivindicações serão feitas.

Digamos que esta contra-argumentação tenha convencido você de que Kelsen tem razão: não existe mesmo conexão conceitual necessária entre pessoa jurídica e pessoa moral e toda conexão neste sentido só pode ser normativa, criada pelas normas de certa ordem jurídica particular. Qual seria a consequência disso? Do ponto de vista da filosofia do direito, seria um argumento importante em favor da tese da separação (ou da conexão não necessária) entre direito e moral. Invocar o status de pessoa como base ou como limite do que o direito deve ou pode fazer com seus destinatários é uma estratégia que está explícita ou implicitamente contida em boa parte (mas não em todos) dos argumentos do jusnaturalismo e do interpretativismo. Na guerra de trincheiras entre juspositivismo e jusnaturalismo, seria a conquista de um entreposto importante para a primeira abordagem.

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